理論前沿 國家治理中的多元規(guī)范：資源與挑戰(zhàn)……（王啟梁）5 法院對上下位法沖突處理規(guī)則的適用及其限度……（黃金榮）20 中國獨立行使審判權(quán)制度的歷史考察……（田夫）36 違約可得利益損失賠償?shù)拇_定標(biāo)準(zhǔn)……（郝麗燕）48 商事組織法中的強制性和任意性規(guī)范 ——以董事會制度為例……（郭銳）67 環(huán)球評論 論信義法的基本范疇及其在我國民法典中的引入……（朱圓）81 獨立擔(dān)保的商事法理構(gòu)造 ——兼論民法典視野下的獨立擔(dān)保制度建構(gòu)……（劉斌）98 刑法中假定同意之評析……（周維明）116 刑事法律援助之社會向度 ——從“政府主導(dǎo)”轉(zhuǎn)向“政府扶持”……（謝澍）139 國際法研究 競爭中立： 國企改革、貿(mào)易投資新規(guī)則與國家間制度競爭……（馮輝）152 解析歐盟移民法： 歷史演進、現(xiàn)實困境與發(fā)展趨勢……（郝魯怡）164 國際氣候法律新秩序的困境與出路： 基于“德班-巴黎”進程的分析……（陳貽�。�178 |
理論前沿
國家治理中的多元規(guī)范：資源與挑戰(zhàn)
王啟梁
內(nèi)容提要：多元規(guī)范的格局是國家治理需要面對的社會事實。多元規(guī)范作為國家治理的資源，首先，基于法律是國家構(gòu)建超時空秩序的基礎(chǔ)性制度資源，成為國家用以結(jié)構(gòu)化社會的基本力量。其次，社會性的規(guī)范是復(fù)雜社會中微觀秩序來源的關(guān)鍵性因素，對日常秩序的形成具有基礎(chǔ)性作用。而多元規(guī)范對國家治理形成挑戰(zhàn)或阻礙則主要是源于兩種情形，一是多元規(guī)范間的互動產(chǎn)生出沖突等意外后果，導(dǎo)致治理效能受損等難題。二是規(guī)范的多元性下降或不足，導(dǎo)致國家面對基層的日常秩序維護和社會問題時處于“孤立無援”的境地，治理效能低。國家的規(guī)范整合能力直接決定著多元規(guī)范是治理的資源還是挑戰(zhàn)。當(dāng)前國家治理中的規(guī)范整合面臨三個主要任務(wù)，即國家正式規(guī)范的內(nèi)部整合、法律與黨規(guī)黨紀(jì)的整合、國家對社會性規(guī)范的整合，并應(yīng)注意整合的限度。
關(guān)鍵詞：國家治理 多元規(guī)范 規(guī)范整合秩序
法院對上下位法沖突處理規(guī)則的適用及其限度
黃金榮
內(nèi)容提要：中國法院適用上下位法沖突處理規(guī)則的實踐有很多異常現(xiàn)象；這些異常現(xiàn)象與法律界對法院是否具有直接處理上下位法沖突的權(quán)力這一問題認(rèn)識模糊有很大關(guān)系，同時也與法律對此規(guī)則及其適用機關(guān)規(guī)定不明確有關(guān)。法院適用上下位法沖突處理規(guī)則的實踐蘊含著法院事實上擁有對法律法規(guī)進行司法審查乃至違憲審查的權(quán)力的內(nèi)在邏輯，這也是造成有些人無法接受這一實踐的原因。2004年最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》在澄清認(rèn)識誤區(qū)以及促進法院對上下位法沖突處理規(guī)則的適用等方面發(fā)揮了非常積極的作用，但由于法律規(guī)定本身仍不明確，并且法院直接適用此規(guī)則經(jīng)常要面臨較大的政治和法律壓力，這就使得法院要全面實現(xiàn)對此規(guī)則適用的正�；⒉蝗菀�。
關(guān)鍵詞：上位法 下位法 法律沖突 法律適用 最高人民法院
中國獨立行使審判權(quán)制度的歷史考察
田夫
內(nèi)容提要：中國憲法上的獨立行使審判權(quán)制度，源自蘇聯(lián)，并經(jīng)歷了“五四憲法”第78條和“八二憲法”第126條的發(fā)展。長久以來，中國法學(xué)界圍繞“五四憲法”第78條與“八二憲法”第126條，展開了熱烈的比較與爭論，其實質(zhì)在于如何理解獨立行使審判權(quán)制度。對“八二憲法”第126條的憲法解釋表明，其涵義既不包括黨、國家權(quán)力機關(guān)、檢察機關(guān)不能干涉人民法院依法獨立行使審判權(quán)，也不包括黨、國家權(quán)力機關(guān)、檢察機關(guān)可以干涉人民法院依法獨立行使審判權(quán)，而是留下了一定缺漏。這暗合了黨政機關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法的現(xiàn)象，由此，需要從黨政關(guān)系層面進一步反思獨立行使審判權(quán)制度，在十八屆四中全會提出建立防止黨政機關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法制度的背景下，可以考慮在適當(dāng)時機推動憲法的修改，恢復(fù)“五四憲法”第78條的規(guī)定。
關(guān)鍵詞：獨立行使審判權(quán) 憲法解釋 黨政關(guān)系
違約可得利益損失賠償?shù)拇_定標(biāo)準(zhǔn)
郝麗燕
內(nèi)容提要：我國《合同法》第113條規(guī)定違約責(zé)任中可得利益的賠償額度以“預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見”為界限，但是司法裁判中經(jīng)常援用“確定性規(guī)則”對可得利益損失賠償不予支持。“可預(yù)見性規(guī)則”是在因果關(guān)系之外的附加要件，其目的是為了限制可得利益損失賠償，避免違約方承擔(dān)過分的賠償責(zé)任，而“確定性”則是訴訟中判斷是否存在可得利益時的證明標(biāo)準(zhǔn)問題。英美法及大陸法在可得利益證明標(biāo)準(zhǔn)方面現(xiàn)階段通常采“極大可能性”理論�！翱深A(yù)見性”和“極大可能性”涉及的是可得利益的不同方面，二者同時滿足才能使違約可得利益損失得到賠償。另外，在確定可得利益的數(shù)額時可以選擇具體計算方法或抽象計算方法，抽象計算方法一般僅適用于商業(yè)領(lǐng)域。
關(guān)鍵詞：可得利益 可預(yù)見性 確定性 具體計算 抽象計算
商事組織法中的強制性和任意性規(guī)范
——以董事會制度為例
郭銳
內(nèi)容提要：對商事組織法中的任意性規(guī)范和強制性規(guī)范的一般看法是任意性規(guī)范促進自由而強制性規(guī)范則相反。法律現(xiàn)實主義和批判法學(xué)認(rèn)為“強制”并非僅僅表現(xiàn)為約束，也包含一定“選擇”。因此，商事組織法中的強制性規(guī)范事實上也具有一定“選擇性”。人們傳統(tǒng)上認(rèn)為商事組織法僅僅增加任意性規(guī)范即可，但事實上僅僅增加任意性規(guī)范可能非但無法保障個人自由、反而可能會成為侵害個人自由的工具。立法對強制性和任意性規(guī)范的配置因而應(yīng)以法律實效的實質(zhì)分析為基礎(chǔ)，而不應(yīng)取決于規(guī)范類型是任意性規(guī)范還是強制性規(guī)范。打破任意性規(guī)范和促進自由選擇之間虛假的對應(yīng)關(guān)系，讓妨礙自由選擇的原因顯明出來并在立法、司法過程里直面這些問題，法律才更有可能促進自由選擇。
關(guān)鍵詞：任意性規(guī)范 強制性規(guī)范 法律現(xiàn)實主義 批判法學(xué) 董事會制度
環(huán)球評論
論信義法的基本范疇及其在我國民法典中的引入
朱圓
內(nèi)容提要：信義法是普通法系國家法律體系中極為重要的組成部分。在普通法系，信義法主要適用于委托人將自己享有重要利益的事務(wù)委托給受托人，受托人因此享有對受托事項較為寬泛的自由裁量權(quán)的法律關(guān)系。信義法律關(guān)系廣泛存在于監(jiān)護關(guān)系、專家服務(wù)以及機構(gòu)（組織）的管理中。信義義務(wù)和信義救濟制度的規(guī)則設(shè)計均充分體現(xiàn)了立法者對信義法律關(guān)系中委托人和受托人實力、信息不對等的基本狀況的考慮，同時此兩類規(guī)則的制度設(shè)計亦使得信義法從根本上區(qū)別于合同法。我國民法典總則編中所涉及的監(jiān)護和代理制度在一定程度上符合信義法律關(guān)系的某些特征，在傳統(tǒng)理論之上，可適當(dāng)細(xì)化制定相關(guān)主體的信義義務(wù)規(guī)則。
關(guān)鍵詞：信義法 信義法律關(guān)系 信義義務(wù) 信義救濟
獨立擔(dān)保的商事法理構(gòu)造
——兼論民法典視野下的獨立擔(dān)保制度建構(gòu)
劉斌
內(nèi)容提要：獨立擔(dān)保作為新興的擔(dān)保工具，學(xué)理上將其界定為合同和信用證的學(xué)說存在諸多不足，應(yīng)當(dāng)將其界定為商事保證�；谏淌卤ＷC的法律屬性，獨立擔(dān)保可得擺脫民事?lián)Ｒ?guī)范所設(shè)定的利益平衡機制。進一步而言，獨立擔(dān)保在法理構(gòu)成上主要包括三個方面：獨立抽象的債務(wù)承諾、嚴(yán)格相符的單據(jù)交易以及特殊的修正機制�；讵毩�(dān)保的法理屬性及構(gòu)造，在未來的民法典體系中，獨立擔(dān)保應(yīng)當(dāng)與保證相并列，共同作為人的擔(dān)保的下屬概念。在規(guī)則設(shè)置上，應(yīng)當(dāng)容納獨立性及其認(rèn)定的規(guī)則、單據(jù)相符及其判斷的規(guī)則、獨立擔(dān)保的修正機制等三個方面的構(gòu)成性規(guī)則。
關(guān)鍵詞：獨立擔(dān)保 獨立抽象性 單據(jù)性 修正機制 民法典
刑法中假定同意之評析
周維明
內(nèi)容提要：假定同意起源于德國民法學(xué)中的醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任，后被聯(lián)邦最高法院引入刑法領(lǐng)域并在刑法學(xué)界引起了熱烈的討論。假定同意，能夠消除民事責(zé)任與刑事責(zé)任的不一致，促進法秩序的統(tǒng)一。假定同意在刑法教義學(xué)體系中的定位屬于構(gòu)成要件階層的排除客觀歸責(zé)事由，排除行為的結(jié)果不法但保留著未遂的可罰性。假定同意的適用范圍能夠適用同意的犯罪構(gòu)成要件，保護法益限于身體、自由、財產(chǎn)等個人法益。假定同意的判斷基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)以被害人本人為準(zhǔn)，在判斷時應(yīng)當(dāng)將行為時存在的與被害人的真實意思有關(guān)的全部資料，從事后的角度進行蓋然性判斷。假定同意存在與否的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由行為人負(fù)擔(dān)。在運用“罪疑有利被告”原則時，不能僅僅依據(jù)假想的被害人同意的可能性進行判斷，還必須有補強證據(jù)。
關(guān)鍵詞：假定同意 刑法教義學(xué) 客觀歸責(zé) 義務(wù)違反關(guān)聯(lián) 罪疑有利被告
刑事法律援助之社會向度
——從“政府主導(dǎo)”轉(zhuǎn)向“政府扶持”
謝澍
內(nèi)容提要：《法律援助條例》的頒布實施使得刑事法律援助制度改革“提檔加速”，但數(shù)據(jù)描繪出的樂觀圖景并沒有帶來辯護質(zhì)量的實質(zhì)提升，2012年《刑事訴訟法》相關(guān)條文的修改亦未能使刑事法律援助擺脫尷尬，合法化與制度化的邊際效用逐步放緩。“政府主導(dǎo)模式”之下的刑事法律援助，呈現(xiàn)出“法援律師壟斷”和“法援服務(wù)外包”兩種典型樣態(tài)，通過對案件社會結(jié)構(gòu)的勾勒，不難窺見結(jié)構(gòu)失衡之現(xiàn)狀。刑事法律援助之根本在于私權(quán)保障，刑事法律援助律師應(yīng)當(dāng)凸顯出“平衡刑事法律援助案件結(jié)構(gòu)的獨立性”、“適應(yīng)刑事法律援助案件類型的專業(yè)性”、“提升刑事法律援助案件影響的社會性”。是故，需要在秉持法律援助乃國家責(zé)任之立場的同時，充分引入非政府的行動力量，以社會機構(gòu)、社會資金、社會律師和社會評價作為“政府扶持模式”之基礎(chǔ)，利用社會向度之上刑事法律援助的競爭效應(yīng)，激活刑事法律援助的競爭生態(tài)。
關(guān)鍵詞：法律援助 有效辯護 政府扶持 社會參與 競爭效應(yīng)
國際法研究
競爭中立：
國企改革、貿(mào)易投資新規(guī)則與國家間制度競爭
馮輝
內(nèi)容提要：從聚焦于國企改革的國內(nèi)法，到轉(zhuǎn)向規(guī)范政府及國企行為的雙邊、多邊貿(mào)易投資新規(guī)則，競爭中立制度的演進及其實踐背后本質(zhì)上是國際競爭新情勢下各國對制度競爭的強化與博弈。競爭中立制度已產(chǎn)生重大影響，勢將成為主導(dǎo)性的新國際規(guī)則。但澳大利亞模式、歐盟模式和美國模式的并存及其差異展現(xiàn)出復(fù)雜動因和差異化影響，規(guī)則的多極化也為各國綜合考量及合理因應(yīng)提供了時間和空間。面對競爭中立制度的擴張，我國應(yīng)通過內(nèi)外并重提升制度競爭力，特別是以競爭為基準(zhǔn)、以規(guī)范政府角色和行為為核心，完善國企改革政策、產(chǎn)業(yè)政策、競爭政策及相應(yīng)法制，構(gòu)建由競爭評估、競爭倡導(dǎo)、競爭執(zhí)法與司法構(gòu)成的完整實施機制，通過自貿(mào)試驗區(qū)引入并創(chuàng)新競爭中立規(guī)則，引領(lǐng)和參與雙邊、多邊競爭中立規(guī)則的制定與實施以及規(guī)則平臺的構(gòu)建與推廣。
關(guān)鍵詞：競爭中立 競爭政策 國企改革 貿(mào)易投資新規(guī)則 制度競爭
解析歐盟移民法：
歷史演進、現(xiàn)實困境與發(fā)展趨勢
郝魯怡
內(nèi)容提要：歐盟移民法在形成與發(fā)展過程中受到歐洲一體化進程的深刻影響，具有內(nèi)部與外部雙重維度，發(fā)揮著促進內(nèi)部個人遷移自由與保障外部國家邊界安全的一體化功能。取消成員國共同邊界的歐盟內(nèi)部市場一體化目標(biāo)是外部移民法建構(gòu)的動因和基礎(chǔ)，而外部移民法又為無內(nèi)部邊界的歐盟區(qū)域安全問題提供制度性保障。歐盟一體化共性治理與主權(quán)國家多元需求的根本矛盾制約著歐盟移民法的一體化結(jié)構(gòu)與功能，不僅對其外部移民領(lǐng)域的決策與立法帶來顯著局限性，也為歐盟移民法的現(xiàn)實困境和發(fā)展隱患埋下伏筆。歐洲移民與難民危機的爆發(fā)使歐盟移民法面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，亟需從短期、中期和長期三個層面探求破解危機的綜合性路徑。
關(guān)鍵詞：移民法 歐洲移民與難民危機 共同庇護制度 第三國公民
國際氣候法律新秩序的困境與出路：
基于“德班-巴黎”進程的分析
陳貽健
內(nèi)容提要：從德班到巴黎的國際氣候談判進程，尤其是《巴黎協(xié)定》的達成，表明了國際氣候法律秩序構(gòu)建的新方向，即在締約主體的廣泛性、談判軌道的統(tǒng)一性、減排義務(wù)分擔(dān)的動態(tài)性方面進一步強化。但上述階段性進步并不能掩蓋新秩序構(gòu)建在主體立場分化、談判程序中的“民主失靈”以及減排目標(biāo)和減排行動之間的背離等困境。為構(gòu)建一個減排雄心與減排實效相匹配的新秩序，應(yīng)從制度應(yīng)對和路徑轉(zhuǎn)變兩方面加以推進：一方面，在微觀層面作出及時的制度應(yīng)對，包括通過碳交易市場的完善等措施形成對相關(guān)主體的選擇性激勵；引入“最大多數(shù)同意”原則改善談判程序低效的現(xiàn)象；通過明確的“過渡期”設(shè)置為發(fā)展中國家未來承擔(dān)有約束力的減排義務(wù)提供緩沖；采取動態(tài)復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)使減排義務(wù)分擔(dān)方案更易為各國接受。另一方面，從宏觀層面推動路徑轉(zhuǎn)變，包括推動共同但有區(qū)別責(zé)任原則的重心從“共同責(zé)任”向“區(qū)別責(zé)任”轉(zhuǎn)移；推動減排模式向“自下而上”與“自上而下”相結(jié)合轉(zhuǎn)變；推動國際氣候法律秩序向“一體化”與“多元化”相結(jié)合轉(zhuǎn)變。
關(guān)鍵詞：氣候變化 巴黎協(xié)定 國家自主貢獻 共同但有區(qū)別責(zé)任