目錄
主題研討：電子證據(jù)的類型分野與證明運(yùn)用
論電子通訊數(shù)據(jù)搜查、扣押的制度建構(gòu)……陳永生
論大數(shù)據(jù)證據(jù)……劉品新
刑事電子數(shù)據(jù)的規(guī)制路徑與重點(diǎn)問題……喻海松
民法典編纂專欄
不可抗力條款及其解釋……崔建遠(yuǎn)
民法典草案違約歸責(zé)原則評(píng)析……陳自強(qiáng)
中國民法典物權(quán)編在世界物權(quán)法的位置——量化比較法路徑……張永健
理論前沿
再論未定履行期限債權(quán)的訴訟時(shí)效起算……霍海紅
社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的法治批判與轉(zhuǎn)型……林鴻潮
司法信任的二元結(jié)構(gòu)及其中國涵義……李曉飛
“孤證不能定案”規(guī)則之反思與重塑……縱博
環(huán)球評(píng)論
輕微犯分流出罪的比較考察與制度選擇……王華偉
馬克思主義法學(xué)專欄
美國經(jīng)貿(mào)單邊主義：形式、動(dòng)因與法律應(yīng)對……孫南翔
主題研討：電子證據(jù)的類型分野與證明運(yùn)用
論電子通訊數(shù)據(jù)搜查、扣押的制度建構(gòu)
內(nèi)容提要：由于電子通訊數(shù)據(jù)包含的內(nèi)容非常豐富，因而為防止偵查機(jī)關(guān)濫用權(quán)力侵犯公民個(gè)人隱私權(quán)，域外國家、地區(qū)普遍對電子通訊數(shù)據(jù)的搜查、扣押作出了特別規(guī)定。搜查、扣押電子通訊數(shù)據(jù)的條件通常高于搜查、扣押普通信件，必須遵循比例原則的要求。偵查人員在搜查、扣押電子通訊數(shù)據(jù)過程中有權(quán)要求相關(guān)人員提供協(xié)助，應(yīng)當(dāng)盡可能將電子通訊數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換為書面或其他可以直接識(shí)別的形式，必須將原始存儲(chǔ)介質(zhì)予以封存，與案件無關(guān)的以及訴訟不再需要的信息必須及時(shí)刪除、銷毀。辯護(hù)律師有權(quán)在偵查機(jī)關(guān)搜查、扣押電子通訊數(shù)據(jù)時(shí)在場，搜查、扣押電子通訊數(shù)據(jù)完畢應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知犯罪嫌疑人及相關(guān)人員，犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人有權(quán)了解、查閱被搜查、扣押的電子通訊數(shù)據(jù)的內(nèi)容，采用非法手段收集的電子通訊數(shù)據(jù)必須予以排除。
關(guān)鍵詞：電子通訊數(shù)據(jù)；原始存儲(chǔ)介質(zhì)；搜查；扣押；非法證據(jù)排除
作者：陳永生，北京大學(xué)法學(xué)院院聘教授。
論大數(shù)據(jù)證據(jù)
內(nèi)容提要：大數(shù)據(jù)開啟了證據(jù)法制建設(shè)的時(shí)代轉(zhuǎn)型。將形形色色的大數(shù)據(jù)材料用作證據(jù)以證明案情，是當(dāng)下司法實(shí)踐無法回避的一道題目。該現(xiàn)象的背后存在著重要的價(jià)值論和方法論基礎(chǔ)。概要地說，大數(shù)據(jù)證據(jù)以海量電子數(shù)據(jù)凝練的規(guī)律性認(rèn)識(shí)發(fā)揮證明作用，其主要以分析結(jié)果或報(bào)告的形式呈現(xiàn)。對于這一證據(jù)如何定位，各國法律界存在著不同的理論爭論和實(shí)務(wù)處理，主要包括鑒定意見說、專家輔助人意見說、證人證言說等�？紤]到大數(shù)據(jù)證據(jù)具有專業(yè)性和科學(xué)性，中國現(xiàn)實(shí)的便宜選擇是將其納入鑒定意見的證據(jù)法定形式。對于這一證據(jù)如何審查判斷，我國應(yīng)當(dāng)聚焦真實(shí)性與關(guān)聯(lián)性規(guī)則進(jìn)行創(chuàng)新。具體來說，針對海量數(shù)據(jù)本身的真實(shí)性問題，要建設(shè)以“大”真實(shí)性為主的真實(shí)性規(guī)則；針對大數(shù)據(jù)分析結(jié)果的真實(shí)性問題，要構(gòu)建判斷機(jī)器算法是否可信的真實(shí)性規(guī)則；針對大數(shù)據(jù)分析結(jié)果所揭示的關(guān)聯(lián)性結(jié)論，要構(gòu)建基于整體數(shù)據(jù)與具體數(shù)據(jù)分層的關(guān)聯(lián)性規(guī)則，特別是探索超越人類經(jīng)驗(yàn)判斷的關(guān)聯(lián)性規(guī)則。
關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù)；大數(shù)據(jù)證據(jù)；鑒定意見；機(jī)器證言；證據(jù)規(guī)則
作者：劉品新，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授。
刑事電子數(shù)據(jù)的規(guī)制路徑與重點(diǎn)問題
內(nèi)容提要：隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，法定證據(jù)種類不斷擴(kuò)充完善。作為2012年《刑事訴訟法》新增的法定證據(jù)種類，電子數(shù)據(jù)在證明案件事實(shí)的過程中發(fā)揮著越來越重要的作用。針對司法實(shí)踐中產(chǎn)生的新情況和新問題，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等部門，通過司法解釋、規(guī)范性文件等方式，對電子數(shù)據(jù)的收集與提取、移送與展示、審查與判斷作了全面規(guī)定，初步構(gòu)建起了我國刑事電子數(shù)據(jù)的規(guī)制體系。本文對我國刑事電子數(shù)據(jù)的規(guī)制路徑進(jìn)行了梳理，并在此基礎(chǔ)上，針對電子數(shù)據(jù)收集提取、移送展示和審查判斷等環(huán)節(jié)中的重點(diǎn)問題，特別是司法實(shí)務(wù)中存有一定爭議的取證主體與取證方法要求、取證規(guī)則、凍結(jié)、檢查、專門性問題的判斷、備份移送與打印件以及真實(shí)性與關(guān)聯(lián)性的審查判斷等問題進(jìn)行探討分析。
關(guān)鍵詞：刑事電子數(shù)據(jù)；收集提�。灰扑驼故�；審查判斷
作者：喻海松，最高人民法院研究室刑事處副處長。
民法典編纂專欄
不可抗力條款及其解釋
內(nèi)容提要：不可抗力條款與法律界定的不可抗力在內(nèi)涵和外延方面完全一致的，不以合同條款論，而應(yīng)產(chǎn)生法定效果；不可抗力條款超出法律界定的不可抗力部分的，才作為合同條款，其法律效果遵循法律關(guān)于合同條款的控制。不可抗力條款則無須三個(gè)“不能”同時(shí)具備，因?yàn)椴豢煽沽l款不一定按照當(dāng)事人約定的那樣發(fā)生法律效力，而是首先受控于法律關(guān)于免責(zé)條款被訂入合同、有效還是無效的規(guī)定，通過這些調(diào)控而作為有效的合同條款之后，就如同其他合同條款一樣發(fā)揮作用，而不一定像法律規(guī)定的不可抗力而肯定產(chǎn)生固定的法律效力。無論不可抗力條款是作為免責(zé)條款還是作為約定解除條件，只得在當(dāng)事人各方之間具有法律約束力，不得對抗第三人。此處所謂不得對抗第三人，至少包括在免責(zé)與合同解除兩方面不得對抗。為使債權(quán)人能夠及時(shí)采取救濟(jì)措施，將不可抗力對合同的影響降到最低，法律應(yīng)令債務(wù)人負(fù)有不可抗力通知義務(wù)。該義務(wù)不屬于附隨義務(wù)，宜為不真正義務(wù)。
關(guān)鍵詞：不可抗力；免責(zé)；解除合同；抗辯
作者：崔建遠(yuǎn)，清華大學(xué)法學(xué)院教授。
民法典草案違約歸責(zé)原則評(píng)析
內(nèi)容提要：合同法違約責(zé)任之規(guī)定系以發(fā)生一定給付結(jié)果為內(nèi)容的債務(wù)為設(shè)想對象，給付結(jié)果不發(fā)生或不合約定，即構(gòu)成《合同法》第107條所謂違約。第；110條以不可抗力為違約損害賠償之免責(zé)事由。在單純勞務(wù)給付合同中，違反交易上必要的注意方構(gòu)成合同義務(wù)違反與違約，在過失一元論下，同時(shí)構(gòu)成過失。因此，過錯(cuò)責(zé)任得與嚴(yán)格責(zé)任和平共處。歸責(zé)事由為開放性概念，須有一套法則，決定債務(wù)人對何種造成債務(wù)不履行之事由應(yīng)負(fù)責(zé)任。歸責(zé)事由本身既不具備價(jià)值內(nèi)涵，無法成為歸責(zé)原則，也無法作為免責(zé)事由，因此，嚴(yán)格責(zé)任無法與歸責(zé)事由搭配。合同法分則一方面基于給付義務(wù)本質(zhì)的不同而采取過錯(cuò)責(zé)任，另一方面，又出現(xiàn)不少以歸責(zé)事由為要件的規(guī)定，造成違約體系錯(cuò)綜復(fù)雜。為違約歸責(zé)原則明確計(jì)，揚(yáng)棄以歸責(zé)事由為責(zé)任要件的傳統(tǒng)，此其時(shí)矣。
關(guān)鍵詞：違約責(zé)任；歸責(zé)原則；過錯(cuò)責(zé)任；合同法現(xiàn)代化
作者：陳自強(qiáng)，臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)院特聘教授。
中國民法典物權(quán)編在世界物權(quán)法的位置
內(nèi)容提要：傳統(tǒng)的法系研究將世界部分國家分為兩種到數(shù)種不等的法系，并以一個(gè)或少數(shù)抽象標(biāo)準(zhǔn)，得出結(jié)論。這些研究都采用了操作步驟并不清晰的方法論。本文提倡量化的法系研究方法論，以具體而數(shù)量龐大的標(biāo)準(zhǔn)（170個(gè)），關(guān)注于一個(gè)部門法（物權(quán)法），采用新的統(tǒng)計(jì)方法，畫出世界128個(gè)法域的物權(quán)法的法系樹形圖。每個(gè)法域都在樹形圖的一根樹枝上，依據(jù)其相似程度逐漸合并到越來越“粗”的樹干上。依據(jù)此方法可以畫出包含任何數(shù)量的法系，而本文選擇以10個(gè)法系的區(qū)分方式作鳥瞰描述的標(biāo)準(zhǔn)。2018年中國民法典物權(quán)編一審稿，規(guī)范密度仍低，是極少數(shù)無法穩(wěn)定歸類為某個(gè)法系的國家之一。本文的主要方法發(fā)現(xiàn)中國最接近俄羅斯法系，其次是德國法系。
關(guān)鍵詞：法系；法的家族；因果關(guān)系；階層分群法；線性判別分析
作者：張永健，臺(tái)灣地區(qū)“中央研究院”法律所研究員、法實(shí)證研究數(shù)據(jù)中心執(zhí)行長。
理論前沿
再論未定履行期限債權(quán)的訴訟時(shí)效起算
內(nèi)容提要：關(guān)于未定履行期限債權(quán)的訴訟時(shí)效起算，最高人民法院在《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問題的規(guī)定》第6條作出“從權(quán)利人主張權(quán)利時(shí)起算時(shí)效”之選擇，該方案除對時(shí)效期間過短之現(xiàn)實(shí)進(jìn)行妥協(xié)外，理論上還存在若干誤區(qū)或盲點(diǎn)：一是，誤將“權(quán)利人主張權(quán)利”界定違約責(zé)任的使命套在訴訟時(shí)效起算上；二是，過度解讀和運(yùn)用《民法通則》第137條和《民法總則》第188條“權(quán)利被侵害（受到損害）”之表述；三是，忽視“隨時(shí)履行原則”的訴訟時(shí)效意義；四是，產(chǎn)生若干悖論，如客觀上取消了“義務(wù)人同意履行義務(wù)”之時(shí)效中斷事由，激勵(lì)權(quán)利人“不行使權(quán)利”等。故此，普通訴訟時(shí)效期間宜加長為5年以上，在此前提下，可選擇理論自洽的“從權(quán)利成立時(shí)起算時(shí)效”方案。
關(guān)鍵詞：訴訟時(shí)效；未定履行期限債權(quán)；訴訟時(shí)效規(guī)定；民法總則
作者：霍海紅，吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心／法學(xué)院教授。
社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的法治批判與轉(zhuǎn)型
內(nèi)容提要：地方政府為了解決傳統(tǒng)剛性維穩(wěn)機(jī)制成本高昂、末端治理、被動(dòng)應(yīng)對等缺陷而創(chuàng)制的社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估機(jī)制（下稱“穩(wěn)評(píng)”）自2005年以來發(fā)展迅速�！胺�(wěn)評(píng)”最初的運(yùn)作模式與法治的價(jià)值是相背離的，侵蝕和擠壓了行政決策中的法治空間，并可能導(dǎo)致消極行政和不作為，甚至威脅到司法權(quán)威。但是，“穩(wěn)評(píng)”在實(shí)際推行過程中，為了實(shí)現(xiàn)其有用性和可信度，逐步嵌入了公眾參與、風(fēng)險(xiǎn)溝通等具體裝置，顯現(xiàn)了被改造為一種民主決策機(jī)制的契機(jī)。轉(zhuǎn)型之后的“穩(wěn)評(píng)”在合理設(shè)定適用范圍、堅(jiān)持運(yùn)用參與式方法、賦予評(píng)估結(jié)果以彈性效力的條件下，有助于增強(qiáng)行政決策的民主性，有助于溝通行政決策中“利害”和“是非”兩個(gè)價(jià)值維度。在《重大行政決策程序暫行條例》的制定中，應(yīng)當(dāng)將“穩(wěn)評(píng)”移出“風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估”而納入“公眾參與”，將“穩(wěn)評(píng)”的實(shí)施提前到?jīng)Q策動(dòng)議或項(xiàng)目規(guī)劃階段，規(guī)定補(bǔ)充評(píng)估或后續(xù)評(píng)估機(jī)制，將風(fēng)險(xiǎn)溝通拓展到重大行政決策的全過程。
關(guān)鍵詞：社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估；法治；決策民主；公眾參與；風(fēng)險(xiǎn)溝通
作者：林鴻潮，中國政法大學(xué)法治政府研究院教授。
司法信任的二元結(jié)構(gòu)及其中國涵義
內(nèi)容提要：司法程序和司法結(jié)果對司法信任的影響是建設(shè)法治國家背景下一個(gè)亟待關(guān)注的重要議題。將警察和法官作為信任客體，將司法信任具體化為基于能力的信心和基于道德的信任，通過實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)：一方面，民眾雖然認(rèn)可警察和法官的專業(yè)技能，但并不滿意他們的職業(yè)道德和廉潔性，呈現(xiàn)出“雖有信心、卻難信任”的二元結(jié)構(gòu)。另一方面，雖然司法程序和司法結(jié)果均顯著影響民眾對警察和法官的評(píng)價(jià)，但司法結(jié)果是影響信心的關(guān)鍵變量，而司法程序則是影響信任的關(guān)鍵變量。司法信任二元結(jié)構(gòu)微觀理論表明，要切實(shí)增強(qiáng)民眾的司法信任，不僅需要提升警察和法官的專業(yè)技能來提高司法案件的處理效率，更需要增強(qiáng)司法程序的公正性，避免不當(dāng)或非法干預(yù)，全面落實(shí)司法問責(zé)制以及時(shí)懲戒、糾正警察和法官的道德失范行為。
關(guān)鍵詞：司法信任；司法績效；信心；信任；二元結(jié)構(gòu)
作者：李曉飛，中南大學(xué)公共管理學(xué)院副教授。
“孤證不能定案”規(guī)則之反思與重塑
內(nèi)容提要：“孤證不能定案”是我國刑事司法中形成的一項(xiàng)證據(jù)潛規(guī)則，該規(guī)則雖旨在通過證據(jù)之間的補(bǔ)強(qiáng)而防止錯(cuò)誤采信證據(jù)并造成錯(cuò)案，但容易導(dǎo)致證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則成為純粹的數(shù)量規(guī)則，從而致使事實(shí)認(rèn)定模式的機(jī)械化，同時(shí)對我國的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)改革造成阻礙。盡管如此，我國仍不具備廢除該潛規(guī)則的條件，所以需要對其進(jìn)行合理化重塑。應(yīng)當(dāng)將“孤證不能定案”的功能嚴(yán)格限定在證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)方面，而不是作為單純的數(shù)量規(guī)則。對于因存在利害關(guān)系或證人本身原因而具有較大虛假風(fēng)險(xiǎn)的言詞證據(jù)等幾類證據(jù)，仍需遵循“孤證不能定案”規(guī)則。但對于口供之外其它可以確定證明力較強(qiáng)的直接證據(jù)等幾類證據(jù)，無需適用“孤證不能定案”規(guī)則。另外，“孤證不能定案”不適用于中間事實(shí)、部分事實(shí)的認(rèn)定；有利于被告人的事實(shí)不適用“孤證不能定案”規(guī)則；在運(yùn)用孤證定案時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意是否做出了排除合理懷疑的判斷。
關(guān)鍵詞：孤證；證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)；證據(jù)印證；排除合理懷疑
作者：縱博，安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授。
環(huán)球評(píng)論
輕微犯分流出罪的比較考察與制度選擇
內(nèi)容提要：輕微違法犯罪的分流處置是多數(shù)國家共同面臨的任務(wù)，而如何選擇妥當(dāng)?shù)闹贫燃軜?gòu)則有待從比較法的角度進(jìn)行考察。以德國為例，程序法的路徑雖然被司法實(shí)務(wù)所青睞，但是面臨著法律適用標(biāo)準(zhǔn)不一、裁量權(quán)異化等一系列正當(dāng)性危機(jī)。通過對程序法路徑的反思，實(shí)體法路徑試圖從刑事違法性的實(shí)質(zhì)程度性要求來分流輕微違法犯罪，但是該種模式也面臨著制度操作層面的難題。部門法路徑則主要是針對商店盜竊等特定情形，希望實(shí)現(xiàn)從刑事處罰向民事賠償?shù)霓D(zhuǎn)換，但是因缺乏牢靠的理論基礎(chǔ)而沒有得到主流認(rèn)同。在我國現(xiàn)有的法治語境下，仍然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持實(shí)體法路徑為主體的輕微犯出罪模式，同時(shí)適度吸收程序法路徑作為補(bǔ)充，以此為基礎(chǔ)重新評(píng)估罪量立法模式的相對合理性，實(shí)現(xiàn)輕罪體系的本土化建構(gòu)。
關(guān)鍵詞：輕微犯；出罪模式；制裁模式；德國刑事法
作者：王華偉，北京大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員。
馬克思主義法學(xué)專欄
美國經(jīng)貿(mào)單邊主義：形式、動(dòng)因與法律應(yīng)對
內(nèi)容提要：自特朗普執(zhí)政以來，美國通過阻礙多邊爭端解決機(jī)制運(yùn)轉(zhuǎn)、以互惠待遇取代非歧視原則、強(qiáng)化國內(nèi)法對國際法約束等單邊主義行為，加速破壞以規(guī)則為導(dǎo)向的現(xiàn)行國際經(jīng)貿(mào)體制。多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定文本與實(shí)踐發(fā)展脫節(jié)、爭端解決機(jī)制缺乏有效性、成員方對市場經(jīng)濟(jì)模式的理解缺乏共識(shí)，是美國經(jīng)貿(mào)單邊主義興起的動(dòng)因。美國經(jīng)貿(mào)單邊主義威脅多邊機(jī)制正常運(yùn)轉(zhuǎn)，引發(fā)國際法治危機(jī)。為應(yīng)對此種單邊主義行為，世貿(mào)組織成員應(yīng)有效發(fā)揮多數(shù)票決制度的功能，并強(qiáng)化多邊規(guī)則對雙邊或區(qū)域協(xié)定的紀(jì)律約束。作為負(fù)責(zé)任大國，中國應(yīng)堅(jiān)持以完善公平競爭條件為基礎(chǔ)發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)，并以多邊主義方法推動(dòng)世貿(mào)組織改革。
關(guān)鍵詞：經(jīng)貿(mào)摩擦；單邊主義；世貿(mào)組織；爭端解決；市場經(jīng)濟(jì)
作者：孫南翔，中國社會(huì)科學(xué)院國際法研究所助理研究員，最高人民法院“一帶一路”司法研究基地研究人員。