目錄
公司法總則的再生……錢玉林
公司法改革中的泛民法化風(fēng)險(xiǎn)——兼談《民法總則》頒布后的《公司法》修訂……范健
股債融合論:公司法貫通式改革的一個(gè)解釋框架……李安安
習(xí)慣作為法源?——以《民法總則》第10條為出發(fā)點(diǎn)……雷磊
人工智能是適格的刑事責(zé)任主體嗎?……葉良芳
論法確證原則的合理性及其功能……歐陽(yáng)本祺
公共企事業(yè)單位信息公開的立法定位與制度選擇……彭錞
兜底條款中同質(zhì)性解釋規(guī)則的適用困境與目的解釋之補(bǔ)足……李軍
立法理由說明的民主功能與制度建構(gòu)……張婷
議會(huì)自治的邊界——香港《基本法》秩序下法院如何介入議會(huì)特權(quán)問題……付婧
論禁止進(jìn)口固體廢物的生態(tài)主權(quán)……于亮
論解決投資爭(zhēng)端國(guó)際中心國(guó)家通知的撤回……陳正健
公司法總則的再生
內(nèi)容摘要：現(xiàn)行公司法總則的大部分條款被提取到民法總則，剩余條款已然難以擔(dān)當(dāng)總則的功能與作用。從域外立法來(lái)看，因?qū)ι淌陆M織存在不同認(rèn)識(shí)，各國(guó)和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)并不相同。英美法對(duì)公司和合伙采取區(qū)別立法的模式，并受其立法傳統(tǒng)影響而一般不設(shè)總則；大陸法有關(guān)商事組織的立法，在民法典中普遍設(shè)有法人的一般規(guī)定，民商分立的國(guó)家和地區(qū)還在商法典中設(shè)有總則。日本公司法從商法典中獨(dú)立出來(lái)之后，則將商法典有關(guān)公司的一般規(guī)定也移植到了公司法中。從企業(yè)發(fā)展史和企業(yè)法律形態(tài)的結(jié)構(gòu)來(lái)看，獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)實(shí)質(zhì)上類似于股東承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的公司，是一種替代性組織。未來(lái)公司法宜選擇重構(gòu)路徑，通過一并對(duì)企業(yè)形態(tài)進(jìn)行改造，將獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)改造為無(wú)限公司、兩合公司、有限責(zé)任合伙等，并整合到公司法中，編纂完備的公司法典。借鑒日本公司法的立法經(jīng)驗(yàn)，可將目前國(guó)內(nèi)學(xué)者所主張的商法通則等內(nèi)容作為基礎(chǔ)，進(jìn)而重構(gòu)公司法的總則。
關(guān)鍵詞：民法總則；公司法總則；企業(yè)法律形態(tài)；商主體
作者：錢玉林,華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院
公司法改革中的泛民法化風(fēng)險(xiǎn)
——兼談《民法總則》頒布后的《公司法》修訂
內(nèi)容摘要：在我國(guó)民商合一的大背景下，商法向民法靠攏成為一種極具路徑依賴的慣性選擇。隨著包含大量公司法條款的《民法總則》出臺(tái)，《公司法》應(yīng)當(dāng)如何修訂就成為一個(gè)非常現(xiàn)實(shí)的問題。諸多觀點(diǎn)主張直接刪除公司法中與《民法總則》重復(fù)的條款，將該部分交由民法調(diào)整。從公司制度的演變和發(fā)展來(lái)看，作為一種風(fēng)險(xiǎn)化的營(yíng)利組織，其本身帶有的風(fēng)險(xiǎn)性與民法的人本性是相沖突的，這種看似節(jié)約立法成本的泛民法化改革方式，實(shí)則可能需要支付更大的社會(huì)成本，并會(huì)面臨不同法律部門理念沖突、規(guī)范重心失調(diào)、應(yīng)有體系瓦解以及倫理基礎(chǔ)動(dòng)搖等一系列問題。因此，《公司法》在修訂的過程中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守風(fēng)險(xiǎn)固化與風(fēng)險(xiǎn)防范的基本立場(chǎng)，在尊重體系化與完整性的基礎(chǔ)上，體現(xiàn)公司法的未來(lái)發(fā)展趨勢(shì)。
關(guān)鍵詞：公司法；民法總則；泛民法化；風(fēng)險(xiǎn)防范
作者：范健，南京大學(xué)、澳門科技大學(xué)法學(xué)院
股債融合論:公司法貫通式改革的一個(gè)解釋框架
內(nèi)容摘要：股權(quán)與債權(quán)的區(qū)分不僅劃定了股票與債券、股東與債權(quán)人之間的法律邊界，還構(gòu)成了公司融資及治理結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)。然而，在金融創(chuàng)新等因素的影響下，股權(quán)與債權(quán)的區(qū)分愈發(fā)困難，股債融合的趨勢(shì)愈發(fā)明顯，其具體樣態(tài)主要包括夾層融資、類別股、分級(jí)基金、結(jié)構(gòu)性資管計(jì)劃、資產(chǎn)收益權(quán)產(chǎn)品等。股債融合帶來(lái)的一大挑戰(zhàn)是傳統(tǒng)意義上的股債區(qū)分的風(fēng)險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)、控制標(biāo)準(zhǔn)、信義義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等不再行之有效，公司法事實(shí)上難以回應(yīng)資本市場(chǎng)創(chuàng)新的制度需求。為了應(yīng)對(duì)股債融合的沖擊，我國(guó)未來(lái)的公司法改革，應(yīng)充分考量公司法的發(fā)展性和變動(dòng)性等特性，謀求公司法與實(shí)踐發(fā)展之間的協(xié)調(diào)性與互動(dòng)性，著力提升公司法回應(yīng)企業(yè)融資創(chuàng)新的能力，以股債融合串聯(lián)公司法制度規(guī)范，整體推進(jìn)公司融資制度、公司治理制度、公司并購(gòu)制度之結(jié)構(gòu)性改革。
關(guān)鍵詞：股權(quán)；債權(quán)；股債融合；公司法改革
作者：李安安，武漢大學(xué)法學(xué)院
習(xí)慣作為法源?
——以《民法總則》第10條為出發(fā)點(diǎn)
內(nèi)容摘要：習(xí)慣在現(xiàn)代司法裁判中擁有何種地位？我國(guó)《民法總則》第10條（法源條款）為這種思考提供了出發(fā)點(diǎn)，但不能局限于此�；卮鹕鲜鰡栴}的前提在于厘清法源概念本身。在法理論的層面上，法源指的是法律適用過程中裁判依據(jù)的來(lái)源，是裁判所要依循的權(quán)威理由。它既可以是制度性權(quán)威，也可以是非制度性權(quán)威，既可以指效力淵源，也可以指認(rèn)知淵源。近代法典化運(yùn)動(dòng)興起之后，出現(xiàn)了習(xí)慣法的空心化趨勢(shì)，相應(yīng)地產(chǎn)生了從習(xí)慣法到習(xí)慣的法源地位變遷：習(xí)慣法源于共同體的規(guī)范性實(shí)踐，在性質(zhì)上屬于“法”的一種類型，是一種基于事實(shí)性權(quán)威的效力淵源，立法無(wú)權(quán)對(duì)它進(jìn)行規(guī)定和限制；相反，習(xí)慣在性質(zhì)上不是“法”，而是一種基于說服性權(quán)威的認(rèn)知淵源，需要立法的認(rèn)可。習(xí)慣法首先是行為規(guī)范，然后才是裁判規(guī)范，但習(xí)慣僅僅是裁判規(guī)范。在此基礎(chǔ)上可剖析發(fā)現(xiàn)，第10條對(duì)法官適用習(xí)慣解決糾紛發(fā)揮著授權(quán)和限制的雙重功能。
關(guān)鍵詞：習(xí)慣；習(xí)慣法；裁判依據(jù)；效力淵源；認(rèn)知淵源
作者：雷磊，中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院
人工智能是適格的刑事責(zé)任主體嗎?
內(nèi)容摘要：肯定“人工智能是適格的刑事責(zé)任主體”的主張，是以未來(lái)強(qiáng)人工智能的實(shí)現(xiàn)為前提的。但如果將智能理解為不僅是編程算法還包括心智意識(shí)，則這一主張是不能成立的。設(shè)計(jì)具有人類心智的人工智能，在根本上是不可能實(shí)現(xiàn)的。首先，在認(rèn)知方面，人工智能僅在單項(xiàng)領(lǐng)域具有較高的認(rèn)知能力，而在跨界領(lǐng)域卻存在難以逾越的技術(shù)瓶頸。其次，在意識(shí)方面，人工智能既不可能內(nèi)生自發(fā)地生成意識(shí)，也不可能外在強(qiáng)行地輸入意識(shí)，因而不可能具有自由意志。最后，在情感方面，人工智能不可能具有人類的情感動(dòng)機(jī)，無(wú)法體驗(yàn)犯罪之樂和刑罰之苦，因而不是適格的受罰主體。
關(guān)鍵詞：強(qiáng)人工智能；刑事責(zé)任主體；認(rèn)知；意識(shí)；情感
作者：葉良芳,浙江大學(xué)光華法學(xué)院
論法確證原則的合理性及其功能
內(nèi)容摘要：正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)在于個(gè)人保護(hù)原則和法確證原則，因此二元論具有合理性。離開了法確證原則，優(yōu)越利益說無(wú)法說明正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性。把法確證原則降為法益衡量的一個(gè)要素，存在很多不足，也無(wú)法說明正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性。在二元論中，個(gè)人保護(hù)原則是基本原則，影響正當(dāng)防衛(wèi)成立條件的認(rèn)定，具有擴(kuò)張正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的功能。法確證原則是補(bǔ)充性原則，與正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件無(wú)關(guān)，具有限縮正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的功能。亦即，正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件、對(duì)象條件、時(shí)間條件、限度條件都由個(gè)人保護(hù)原則決定，法確證原則的功能僅僅在于對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行社會(huì)倫理限制。
關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)；優(yōu)越利益說；個(gè)人保護(hù)原則；法確證原則
作者：歐陽(yáng)本祺,東南大學(xué)法學(xué)院
公共企事業(yè)單位信息公開的立法定位與制度選擇
內(nèi)容摘要：修訂后的《政府信息公開條例》第55條刪除舊法第37條的“參照?qǐng)?zhí)行”規(guī)定，把公共企事業(yè)單位信息公開的規(guī)范依據(jù)和監(jiān)督救濟(jì)交由主管行政部門負(fù)責(zé)，實(shí)現(xiàn)“脫條例化”。但這一改革偏離全球主流、缺乏比較法根據(jù)、違反比較法經(jīng)驗(yàn)、忽視本土語(yǔ)境，將導(dǎo)致我國(guó)公共企事業(yè)單位信息公開立法模式雜糅，并帶來(lái)規(guī)范缺位、標(biāo)準(zhǔn)不明和救濟(jì)堪憂等系統(tǒng)性挑戰(zhàn)。因此，有必要順應(yīng)世界潮流，通過出臺(tái)統(tǒng)一的具體規(guī)定，盡快將公共企事業(yè)單位重新納入《政府信息公開條例》的框架，建立起普適性、民主性的公共企事業(yè)單位信息公開制度。
關(guān)鍵詞：私人主體；公共企事業(yè)單位；信息公開；脫條例化
作者：彭錞,北京大學(xué)法學(xué)院
兜底條款中同質(zhì)性解釋規(guī)則的適用困境與目的解釋之補(bǔ)足
內(nèi)容摘要：同質(zhì)性解釋規(guī)則于兜底條款中的適用可以充分發(fā)揮例示法的優(yōu)勢(shì)，但是，這種優(yōu)勢(shì)的發(fā)揮必須在典型的例示法條文中。在沒有達(dá)到該前提條件的非典型例示條文中，“生搬硬套”地適用只能導(dǎo)致同質(zhì)性解釋規(guī)則的“畸變”。例示法作為類型思維在立法中的體現(xiàn)，是由經(jīng)驗(yàn)類型和價(jià)值評(píng)價(jià)共同構(gòu)成的，其中起著決定性作用的是類型中的“價(jià)值評(píng)價(jià)”即規(guī)范目的。因此當(dāng)同質(zhì)性解釋規(guī)則失靈時(shí)，應(yīng)該回溯到特定類型所蘊(yùn)含的規(guī)范目的，通過目的解釋限定兜底條款的適用范圍。但由于目的解釋會(huì)因解釋主體標(biāo)準(zhǔn)的不同而出現(xiàn)滑入類推的危險(xiǎn)，通過類比解釋與類推的區(qū)分，明確指出兜底條款中目的解釋的運(yùn)用屬于類比解釋，應(yīng)受到所在條文特定構(gòu)成要件中規(guī)范語(yǔ)義的約束。除此之外，還應(yīng)警惕司法解釋基于秩序維護(hù)之需要，以目的解釋為途徑將刑事政策“擴(kuò)充”為刑法規(guī)范之目的。
關(guān)鍵詞：同質(zhì)性解釋；目的解釋；兜底條款；刑法適用
作者：李軍,福建農(nóng)林大學(xué)文法學(xué)院
立法理由說明的民主功能與制度建構(gòu)
內(nèi)容摘要：當(dāng)前，立法程序無(wú)法對(duì)立法議題的初始化確定施加影響，因而難以避免外在意志借由議題確定能力對(duì)立法施加的總體意志強(qiáng)制。在立法議題確定這一立法的源頭機(jī)制上，進(jìn)行一種源于民意匯聚以確立立法議題、推動(dòng)立法啟動(dòng)的民主輸入和總控，是立法民主的基礎(chǔ)保障。據(jù)此，在立法程序中創(chuàng)設(shè)與公共領(lǐng)域相聯(lián)接的立法理由說明平臺(tái)，從源頭上實(shí)現(xiàn)對(duì)立法議題初始確定的民主性控制，構(gòu)成立法民主的基礎(chǔ)機(jī)制。在功能上，立法理由說明經(jīng)由公共領(lǐng)域匯聚吸納立法需求，凝聚關(guān)于立法的抽象共識(shí)，由此提煉整合立法議題，決定是否啟動(dòng)立法。在制度上，依托“公眾—立法提案主體（代表或相關(guān)部門）—立法機(jī)關(guān)”的理由說明主體關(guān)系，建立“立法動(dòng)議—立法提案—立法啟動(dòng)”的制度結(jié)構(gòu)，為后續(xù)立法環(huán)節(jié)提供立法議題、立法目的和立法整體方案等方面的民主約束，從而為立法設(shè)置基礎(chǔ)性的民主框架，由此強(qiáng)化整個(gè)立法過程的民主導(dǎo)向。
關(guān)鍵詞：立法理由說明；立法動(dòng)議；立法啟動(dòng)；民主立法；立法程序
作者：張婷,華中科技大學(xué)
議會(huì)自治的邊界
——香港《基本法》秩序下法院如何介入議會(huì)特權(quán)問題
內(nèi)容摘要：議會(huì)特權(quán)原則的演進(jìn)經(jīng)歷了從特權(quán)確立鞏固初期法院對(duì)議會(huì)事務(wù)的絕對(duì)不干預(yù)、法院可對(duì)議會(huì)事務(wù)確立初步的管轄權(quán)但無(wú)權(quán)決定特權(quán)具體行使方式、法院可對(duì)特權(quán)事務(wù)進(jìn)行必要性審查三個(gè)階段。因世界范圍內(nèi)成文憲制的發(fā)展，議會(huì)特權(quán)的內(nèi)涵受到成文憲法理念的影響而轉(zhuǎn)變，法院開始越來(lái)越多地介入對(duì)傳統(tǒng)議會(huì)事務(wù)的審查。香港特別行政區(qū)《基本法》秩序下，香港法院也陸續(xù)通過一系列司法判決逐步建立起《基本法》秩序下的“不干預(yù)原則”，并以此來(lái)化解法院對(duì)議會(huì)特權(quán)事務(wù)的合憲性審查與傳統(tǒng)議會(huì)特權(quán)原則之間的緊張�！痘痉ā废孪愀鄯ㄔ簩�(duì)其他權(quán)力分支的尊讓程度本質(zhì)上取決于成文憲制下法院與其他權(quán)力分支之間的權(quán)限劃分與功能分配，議會(huì)特權(quán)的行使應(yīng)以《基本法》的明確規(guī)定為邊界，當(dāng)與《基本法》的憲制性要求發(fā)生沖突時(shí)，法院對(duì)立法會(huì)事務(wù)的“不干預(yù)”立場(chǎng)則會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)椤痘痉ā废碌膶彶閱栴}。
關(guān)鍵詞：議會(huì)特權(quán)原則；香港法院；不干預(yù)原則；立法程序；司法審查
作者：付婧,中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院
論禁止進(jìn)口固體廢物的生態(tài)主權(quán)
內(nèi)容摘要：自由貿(mào)易在現(xiàn)代國(guó)際法中占據(jù)重要位置，以致固體廢物進(jìn)口禁令雖有正當(dāng)性，仍易招致他國(guó)質(zhì)疑。工業(yè)文明時(shí)代的國(guó)際法雖對(duì)環(huán)境問題有所關(guān)注，但卻忽視了生態(tài)自身的價(jià)值。世界貿(mào)易組織法反映了人類中心主義的環(huán)保理念，而缺乏適度的生態(tài)中心主義立場(chǎng)�！栋腿麪柟s》第14次締約國(guó)大會(huì)通過附件修正案，將部分廢塑料列入需經(jīng)進(jìn)口國(guó)知情同意才能進(jìn)口的組別，體現(xiàn)出固體廢物國(guó)際治理的新動(dòng)向。禁止進(jìn)口固體廢物的國(guó)際法依據(jù)包括《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》一般例外條款、《巴塞爾公約》為控制廢物跨境轉(zhuǎn)移提供的制度框架、國(guó)家有權(quán)拒收固體廢物的一般法律原則以及出口國(guó)的人權(quán)責(zé)任�！碍h(huán)境是人類共同關(guān)切事項(xiàng)”是當(dāng)今國(guó)際環(huán)境法的主流話語(yǔ)，雖然回應(yīng)了發(fā)達(dá)國(guó)家的環(huán)境訴求，但忽視了發(fā)展中國(guó)家的生態(tài)主權(quán)。在生態(tài)文明建設(shè)背景下，我國(guó)應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明地提出生態(tài)主權(quán)概念，以固體廢物治理為契機(jī)，加強(qiáng)生態(tài)法治建設(shè)，為國(guó)際社會(huì)樹立生態(tài)保護(hù)的榜樣。
關(guān)鍵詞：生態(tài)文明；固體廢物；《巴塞爾公約》；生態(tài)主權(quán)
作者：于亮,天津大學(xué)法學(xué)院
論解決投資爭(zhēng)端國(guó)際中心國(guó)家通知的撤回
內(nèi)容摘要：中國(guó)學(xué)界關(guān)于向解決投資爭(zhēng)端國(guó)際中心提交的國(guó)家通知的法律意義或功能存在不同觀點(diǎn)。隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和世界環(huán)境的變化，1993年向該中心提交的中國(guó)通知的“留撤”問題日益凸顯且亟待解決。意義或效果是決定中國(guó)通知“留撤”的主要依據(jù)。理論上國(guó)家通知可能構(gòu)成或撤回國(guó)家同意；實(shí)踐中，國(guó)家通知具有限定仲裁庭屬物管轄權(quán)的作用，而對(duì)國(guó)家同意卻并無(wú)撤銷或限制的實(shí)際效果。中國(guó)的締約實(shí)踐抵消了中國(guó)通知對(duì)屬物管轄權(quán)可能產(chǎn)生的限制作用；中國(guó)通知并不具有撤回和限制中國(guó)同意的效果。中國(guó)通知的撤回應(yīng)注意避免在《中國(guó)—土耳其雙邊投資條約》和《中國(guó)—澳大利亞雙邊投資條約》中可能產(chǎn)生的不利效果。中國(guó)可將“有關(guān)征收與國(guó)有化導(dǎo)致的補(bǔ)償爭(zhēng)端”的規(guī)定分別納入與土耳其和澳大利亞簽訂的“議定書”和“自由貿(mào)易協(xié)定”中以消除這些影響。
關(guān)鍵詞：《解決國(guó)家與他國(guó)國(guó)民投資爭(zhēng)端公約》；國(guó)家通知；國(guó)家同意；國(guó)際投資仲裁
作者：陳正健,對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院