編者按：《環(huán)球法律評論》2021年第5期現(xiàn)已出刊，本期共刊登《全國人大兜底職權(quán)的論證方法》《中國司法的“系統(tǒng)-功能”定位》《違法誘惑偵查的法律后果——德國聯(lián)邦法院判例的最新發(fā)展及其啟示》等12篇文章，特推送本期目錄和摘要，供各界同仁分享交流。
目 錄
馬克思主義法學專欄
譚清值：全國人大兜底職權(quán)的論證方法 （5）
理論前沿
申偉：中國司法的“系統(tǒng)-功能”定位 （22）
王偉：公共信用的正當性基礎(chǔ)與合法性補強——兼論社會信用法的規(guī)則設(shè)計（34）
宋爍：政府數(shù)據(jù)開放是升級版的政府信息公開嗎？——基于制度框架的比較 （52）
馮爭爭：從“天下”到“世界”：晚清戰(zhàn)爭法的古今之變 （67）
詹詩淵：保理合同客體適格的判斷標準及效力展開（86）
李永軍：婚姻屬性的民法典體系解釋 （102）
王磊：論財產(chǎn)損害算定的基本原理與規(guī)范內(nèi)涵——《民法典》第1184條的解釋論展開（116）
莊旭龍：“法益恢復”刑法評價模式的比較（133）
環(huán)球評論
陳真楠：違法誘惑偵查的法律后果——德國聯(lián)邦法院判例的最新發(fā)展及其啟示（149）
國際法研究
王蕾凡：中央銀行及其財產(chǎn)管轄豁免:國際法與國家實踐 （164）
秦天寶：跨界河流水量分配生態(tài)補償?shù)姆ɡ斫?gòu)和實現(xiàn)路徑: “人類命運共同體”的視角（177）
內(nèi)容摘要
馬克思主義法學專欄
全國人大兜底職權(quán)的論證方法
譚清值，西南政法大學行政法學院講師。
內(nèi)容提要：全國人大兜底職權(quán)規(guī)范系《憲法》第62條第16項“應(yīng)當由最高國家權(quán)力機關(guān)行使的其他職權(quán)”，這是中國憲法應(yīng)對新權(quán)力的最重要彈性機制，也是一項頗具理論魅力又困難重重的議題�；诠ㄔ碇械穆殭�(quán)法定原則，以新權(quán)力所需具有的權(quán)源依據(jù)為標準，全國人大兜底職權(quán)蘊含依次遞進的三重內(nèi)容：憲法法律分散式授予全國人大的“其他列舉職權(quán)”，為了執(zhí)行憲法法律已列舉全國人大權(quán)力的“附帶職權(quán)”以及重大事項決定權(quán)脈絡(luò)上的“固有職權(quán)”。立足依法科學行權(quán)要求，三類職權(quán)各自遵循不同的論證方法。通過憲法法律規(guī)范的識別與梳理，必要時輔以文義解釋，可以確認其他列舉職權(quán)。附帶職權(quán)則主要依據(jù)憲法法律已列舉權(quán)力開展目的論解釋。固有職權(quán)實質(zhì)上在于確證“國家重大事項”標準，方法上主要依靠結(jié)構(gòu)論搭建的法權(quán)秩序，并將全國人大行權(quán)能力、實踐慣例等作為補充論證資源。該套論證方法可以指導全國人大新權(quán)力實踐，提升其權(quán)力運作的憲法理性和規(guī)范化程度。
關(guān)鍵詞：全國人大兜底職權(quán) 新權(quán)力 最高國家權(quán)力機關(guān) 依憲治國
理論前沿
中國司法的“系統(tǒng)—功能”定位
申偉，蘭州大學法學院副教授。
內(nèi)容提要：轉(zhuǎn)型時代中國司法的定位問題實質(zhì)上是轉(zhuǎn)型時代中國司法與外部社會間的基本關(guān)系問題。從司法與外部社會間的溝通關(guān)系看，應(yīng)將轉(zhuǎn)型時代中國司法定位為一種“制度性、累積性、平和可控的有計劃社會變遷工具”。其中，制度性是指司法與體制外的、非官方的、非系統(tǒng)性的社會變遷策略之區(qū)別；累積性是指司法只應(yīng)當也只可能“以司法的方式”促成社會轉(zhuǎn)型；“平和可控”是指司法促成社會轉(zhuǎn)型所具有的避免轉(zhuǎn)型動蕩、降低轉(zhuǎn)型風險之優(yōu)勢。證成中國司法“以司法的方式”促成社會轉(zhuǎn)型之獨特功能，不等于肯定法律／司法工具主義，因為前者堅持而后者卻放棄了司法的運作封閉性。厘清中國司法的“系統(tǒng)—功能”定位，乃是認識有計劃社會變遷進程中中國司法的功能及其限度問題的理論起點，亦可揭示對于促成國家治理能力與治理體系現(xiàn)代化而言，中國司法何以具有不可替代性以及具有何種局限性。
關(guān)鍵詞：社會轉(zhuǎn)型 有計劃社會變遷 法律系統(tǒng)論 司法定位 國家治理
公共信用的正當性基礎(chǔ)與合法性補強——兼論社會信用法的規(guī)則設(shè)計
王偉，中央黨校（國家行政學院）政治和法律教研部教授。
內(nèi)容提要：傳統(tǒng)意義上的信用主要是指可以貨幣資金度量的經(jīng)濟債權(quán)債務(wù)為核心的經(jīng)濟信用。公共信用制度則是我國在開展社會信用體系建設(shè)中的創(chuàng)新性制度，目前，對于這一創(chuàng)新制度還存在諸多不同的理解和分歧。公共信用制度具有正當性基礎(chǔ)，包括目的正當性、理念正當性、法律正當性和工具正當性。但同時不容忽視的是，當前公共信用的法治化程度不高，存在明顯的合法性不足的問題，亟需從實質(zhì)正義、形式正義和程序正義等方面進行補強。圍繞公共信用的立法體系以及公權(quán)力規(guī)制這兩大重點問題，首先應(yīng)在現(xiàn)行法律體系中確立公共信用整體價值觀的多層次、多維度的立法表達，同時在未來的社會信用法中專章規(guī)定“公共信用制度”，以公共信用機構(gòu)職權(quán)法定、公共信用信息管理責任法定、失信懲戒機制法定等為規(guī)制重點，確立公共信用的頂層立法體系。
關(guān)鍵詞：公共信用 社會信用法 正當性 合法性 失信懲戒
政府數(shù)據(jù)開放是升級版的政府
信息公開嗎？——基于制度框架的比較
宋爍，北京科技大學文法學院講師。
內(nèi)容提要：政府數(shù)據(jù)開放是數(shù)字時代政府治理改革的制度工具，已形成與政府信息公開具有本質(zhì)區(qū)別的制度框架。在開放原則上，遵循需求導向原則，同時關(guān)注政府治理目標需求和數(shù)據(jù)用戶創(chuàng)新應(yīng)用偏好。在開放范圍上，采用目錄管理的動態(tài)調(diào)整方式劃定范圍，側(cè)重開放具有高價值的經(jīng)濟社會領(lǐng)域數(shù)據(jù)，并將成本收益納入考量。在開放方式上，為最大程度增強數(shù)據(jù)利用的整體社會效益，根據(jù)政府數(shù)據(jù)資源分級分類分為完全開放和有條件開放兩類。在安全保障上，政府數(shù)據(jù)開放對不同保護等級的數(shù)據(jù)在不同階段采取安全審查、風險評估、有限開放、監(jiān)測預警、應(yīng)急處置等措施。在數(shù)據(jù)利用上，政府數(shù)據(jù)開放具有雙向利用特點，政府和公眾均為數(shù)據(jù)利用者。政府數(shù)據(jù)開放使用開放性許可使用協(xié)議規(guī)范數(shù)據(jù)利用行為，協(xié)議內(nèi)容應(yīng)對使用者作出最低限度的使用限制。此外，政府數(shù)據(jù)開放注重發(fā)揮第三方作用，形成鼓勵第三方開放非政府數(shù)據(jù)資源、提供數(shù)據(jù)分析工具、開展政府數(shù)據(jù)開放實效評估等特色制度。
關(guān)鍵詞：政府數(shù)據(jù) 數(shù)據(jù)開放 政府信息公開 政府治理 數(shù)據(jù)治理
從“天下”到“世界”：晚清戰(zhàn)爭法的古今之變
馮爭爭，國防大學講師。
內(nèi)容提要：中國古代戰(zhàn)爭法是中國古人天下觀的產(chǎn)物。天下觀對中國古代戰(zhàn)爭法形成與發(fā)展的意義，在于它規(guī)定了人們對于戰(zhàn)爭定義的思考路徑、對于戰(zhàn)爭中敵我關(guān)系的認識，并決定了對戰(zhàn)爭行為進行規(guī)制的特有思路，型塑著中國傳統(tǒng)的戰(zhàn)爭行為模式。因此，中國古代兩千多年的戰(zhàn)爭法亦可被視為“天下”戰(zhàn)爭法。晚清時期，天下戰(zhàn)爭法因清廷軍事上的失敗逐漸走向解體，其直接動因是西方殖民者帶來的歐洲戰(zhàn)爭法。天下戰(zhàn)爭法與歐洲戰(zhàn)爭法的沖突，體現(xiàn)在戰(zhàn)爭觀念、戰(zhàn)爭主體、交戰(zhàn)規(guī)則和戰(zhàn)爭約束機制等方面，背后隱藏的則是不同的政治哲學體系、知識—權(quán)力架構(gòu)和世界理想圖景。晚清戰(zhàn)爭法的古今之變，經(jīng)歷了從“天下”到“萬國”再到“世界”的歷程，其間不僅貫穿著中國的主體性思考和判準，也作為一種參與式建構(gòu)力量，形塑了現(xiàn)代戰(zhàn)爭法的全球化形態(tài)，為新時代探尋治理戰(zhàn)爭的中國方案提供了理論資源和實踐參照。
關(guān)鍵詞：天下 萬國 世界 戰(zhàn)爭法
保理合同客體適格的判斷標準及效力展開
詹詩淵，重慶大學法學院助理研究員。
內(nèi)容提要：《民法典》保理合同章未設(shè)客體限制規(guī)范，應(yīng)借助《民法典》第769條的引致條款以債權(quán)讓與的客體要求對保理合同客體進行限定�；诖�，將來應(yīng)收賬款與集合應(yīng)收賬款應(yīng)受債權(quán)特定性的限制，禁止轉(zhuǎn)讓的應(yīng)收賬款和虛構(gòu)的應(yīng)收賬款應(yīng)受債權(quán)可讓與性的限制�？赏ㄟ^動態(tài)系統(tǒng)方式對將來應(yīng)收賬款的發(fā)生原因、金額、期限等方面要素進行綜合判斷，不具有特定性的將來應(yīng)收賬款不得成為保理合同的客體。集合應(yīng)收賬款作為種類特定的集合債權(quán)，可成為保理合同的客體。宜區(qū)分附限制轉(zhuǎn)讓約定的應(yīng)收賬款與附禁止轉(zhuǎn)讓約定的應(yīng)收賬款，以前者為保理合同客體的，債權(quán)人不對債務(wù)人承擔違約責任；以后者為保理合同客體的，債權(quán)人應(yīng)承擔違約責任，當保理人惡意時，債務(wù)人有選擇履行權(quán)。應(yīng)對債權(quán)人、債務(wù)人虛構(gòu)應(yīng)收賬款的構(gòu)成作限縮解釋，僅包括債務(wù)人虛假出具書面憑證或向保理人認可虛假應(yīng)收賬款的情形。該行為的法律性質(zhì)是債務(wù)人故意保留真意且對債權(quán)人虛偽授權(quán)處分，因此僅在保理人明知時債務(wù)人才能免責。宜承認票據(jù)應(yīng)收賬款等作為保理合同客體的合法性。
關(guān)鍵詞：債權(quán)讓與 保理合同 將來債權(quán) 虛構(gòu)債權(quán) 應(yīng)收賬款
婚姻屬性的民法典體系解釋
李永軍，中國政法大學教授。
內(nèi)容提要：與此前的合同法不同，我國《民法典》第464條明確婚姻可以參照適用合同編之有關(guān)規(guī)范，說明合同與婚姻具有內(nèi)在聯(lián)系性。但關(guān)于婚姻的性質(zhì)，歷來存在契約說與非契約說之爭，如果仔細分析婚姻之結(jié)構(gòu)和過程，婚姻締結(jié)與一般的合同締結(jié)過程確有不同——沒有“要約 ＋承諾”的商討過程，僅有結(jié)婚之合意，且該合意僅在登記之時面向登記機關(guān)表示。真正類似于債權(quán)合同的是婚約，婚約的締結(jié)過程才是真正的合同，其不僅有“要約 ＋承諾”的過程，而且有“討價還價”式的商討。而婚姻合意非常類似于物權(quán)合同之締結(jié)，相對于婚約，其也是獨立和無因的：無論婚約是否有效，不影響婚姻的效力；且其有效是絕對的。民法上的物權(quán)合意盡管具有無因性和獨立性，但是一旦原因行為無效或者被撤銷，相關(guān)給付就會失去根據(jù)，將通過不當?shù)美幚怼５Y(jié)婚登記之合意卻絕對與原因隔離，不受后者效力影響。婚約在我國《民法典》上沒有規(guī)定，其效力在學說上存在模糊性。應(yīng)參照適用合同法認定其效力，但不得強制結(jié)婚，僅僅在狹窄的范圍內(nèi)認有締約過失責任�；榧s也不具有一般合同（如買賣合同）意義上“預約”的性質(zhì)和效力。
關(guān)鍵詞：婚姻關(guān)系 合同 婚約 結(jié)婚 離婚
財產(chǎn)損害算定的基本原理與規(guī)范內(nèi)涵——《民法典》第1184條的解釋論展開
王磊，貴州大學法學院副教授。
內(nèi)容提要：《民法典》第1184條作為財產(chǎn)損害的算定規(guī)范，在確定賠償對象與損害量化的邏輯構(gòu)造中發(fā)揮量化賠償項目的功能，并未秉承完全賠償主義而將賠償范圍與損害算定一體化對待的思路。就規(guī)范理念而言，第1184條沒有采取在主觀計算方法之上做“減法”的思路，而選擇在客觀計算方法的基礎(chǔ)上做“加法”的思路，并通過“其他合理方式”的表述呈現(xiàn)出財產(chǎn)計算方式的多元化傾向。也就是說，第1184條除了明文規(guī)定以市場價格標準為基礎(chǔ)的客觀計算方式之外，還可以通過“其他合理方式”的表述衍生出主觀計算方式及其他多元化的算定方式，從而展現(xiàn)出財產(chǎn)損害算定方式的非定式化圖景。此外，當面臨計算不能的情形時，損害額酌定制度可以發(fā)揮量化損害的功效，與損害的算定存在相同的性質(zhì)，在損害額酌定制度規(guī)范基礎(chǔ)缺失的情況下，可以將其歸入第1184條，通過“其他合理方式”的開放性表述確立損害額酌定的條文依據(jù)。
關(guān)鍵詞：財產(chǎn)損害 市場價格標準 客觀計算 主觀計算 損害額酌定
“法益恢復”刑法評價的模式比較
莊緒龍，蘇州大學王健法學院副教授。
內(nèi)容提要：“恢復”現(xiàn)象在社會生活中客觀存在，刑事司法實踐也不例外。犯罪行為停止于既遂形態(tài)后，行為人通過自主有效的事后行為消除危險或者恢復法益的情形，即為“法益恢復”現(xiàn)象。行為人在犯罪既遂后自行主導的“法益恢復”，帶有難能可貴的人性回歸色彩，應(yīng)予實質(zhì)性從寬評價。關(guān)于“法益恢復”從寬評價的理論模式，“危險犯中止說”主張“既遂后仍然存在中止空間”，但該學說在本質(zhì)上是對犯罪既遂立法權(quán)力選擇的否認，科學性存疑；“實質(zhì)性違法阻卻說”將犯罪既遂形態(tài)前提下的“法益恢復”回溯至“違法”視域進行實質(zhì)判斷，與犯罪論體系形成邏輯上的沖突。事實上，“法益恢復”的刑法評價與犯罪論體系無關(guān)，而只與刑事責任承擔與刑罰裁量有關(guān)。在“罪責刑”相適應(yīng)的基本原則指導下，“法益恢復”刑法從寬評價的模式選擇，應(yīng)在“罪”之判斷的基礎(chǔ)上，在“責”之領(lǐng)域進行實質(zhì)化分析�！胺ㄒ婊謴汀毙谭◤膶捲u價模式，可以通過罪之判斷完成后“刑事責任熔斷”的機制構(gòu)建，整體性地實現(xiàn)對行為人罪責刑的綜合評價。
關(guān)鍵詞：法益恢復 犯罪中止 違法阻卻 刑事責任熔斷 罪責刑相適應(yīng)
環(huán)球評論
違法誘惑偵查的法律后果——德國聯(lián)邦法院判例的最新發(fā)展及其啟示
陳真楠，西南政法大學訴訟法學博士后研究人員。
內(nèi)容提要：德國聯(lián)邦最高法院在2015年毒品案判決中維持了誘惑偵查合法性標準的綜合判斷說，但改變了實務(wù)界處理違法誘惑偵查的立場，明確放棄從寬處罰說，改采訴訟障礙說。雖然其轉(zhuǎn)變的直接動因是基于歐洲人權(quán)法院對相關(guān)問題的裁決，但同時這一學說的引入也是契合德國刑事訴訟立法、刑事訴訟理論和刑事司法實踐的務(wù)實選擇。在刑事司法發(fā)展日益國際化的背景下，這一學說的確立符合比較法發(fā)展趨勢，對我國完善誘惑偵查的法律控制規(guī)則具有較強的借鑒意義。立足本國法律實踐，反思與國際刑事司法趨勢之間的落差，確立“偵查機關(guān)違法引誘犯罪的，不得處罰被引誘人”的基本立場，引入訴訟障礙說，應(yīng)當是我國誘惑偵查規(guī)則發(fā)展的方向。
關(guān)鍵詞：誘惑偵查 從寬處罰說 訴訟障礙說
國際法研究
中央銀行及其財產(chǎn)管轄豁免：國際法與國家實踐
王蕾凡，天津大學法學院副教授。
內(nèi)容提要：中央銀行及其財產(chǎn)管轄豁免是國家豁免法中一個頗具爭議的問題。它涉及國家合理行使管轄權(quán)、保護相關(guān)私人利益、吸引外國投資、打擊恐怖主義以及維護國家間友好關(guān)系等多重利益訴求。《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》將中央銀行財產(chǎn)視為享有強制措施豁免的特定種類財產(chǎn)，但對中央銀行與母國責任的關(guān)系以及享有強制措施豁免的中央銀行財產(chǎn)范圍未予明確。瑞典、英國和美國的國家實踐顯示，鑒于中央銀行的特殊主權(quán)職能，其傾向于嚴格區(qū)分中央銀行與母國責任且對享有強制措施豁免的中央銀行財產(chǎn)范圍予以從寬解釋；而在“恐怖主義”例外下，中央銀行財產(chǎn)的強制措施豁免則被限制或被完全剝奪。我國在制定《國家豁免法》相關(guān)條款時，在遵循《公約》的基礎(chǔ)上，對中央銀行及其財產(chǎn)管轄豁免的現(xiàn)狀、趨勢以及人民幣國際化需求等因素應(yīng)予綜合考量。
關(guān)鍵詞：中央銀行 管轄豁免 揭開公司面紗 財產(chǎn)范圍 強制措施豁免
跨界河流水量分配生態(tài)補償?shù)姆ɡ斫?gòu)和實現(xiàn)路徑——“人類命運共同體”的視角
秦天寶，武漢大學環(huán)境法研究所教授。
內(nèi)容提要：現(xiàn)行國際水法對上下游國家間的權(quán)利義務(wù)分配不均衡，缺少對上游國家產(chǎn)水貢獻的承認和對未來發(fā)展權(quán)的保護，帶來上下游國家水資源分配的沖突。河流上下游國家的利益情況并非絕對的沖突與對立，而是在社會經(jīng)濟、安全和生態(tài)等多方面相互依存，這是“人類命運共同體”理念的體現(xiàn)。建立合作機制平衡上下游利益、激勵各國保護河流生態(tài)，有利于擴大全流域的共同利益，是互利共贏的。基于外部性理論發(fā)展起來的、以“受益者補償”原則為核心的生態(tài)補償制度，符合國際水法的基本原則，能夠平衡上下游國家利益，可以拓展應(yīng)用于跨界河流的水量分配。鑒于此，我國可以參考各國在跨界河流水資源合作方面的國家實踐以及國內(nèi)法實踐，從建立聯(lián)合機制、多元資金機制、談判商定水量分配條約等方面著手，與周邊國家確立跨界河流水量分配的生態(tài)補償機制。
關(guān)鍵詞：跨界河流 水量分配 生態(tài)補償 受益者補償 人類命運共同體