目錄
馬克思主義法學(xué)專欄
劉怡達(dá)：論全國人大的基本法律修改權(quán)（5-21）
主題研討：規(guī)范刑罰裁量
劉崇亮：緩刑裁量模式實證研究
——基于4238份危險駕駛罪裁判文書的實踐檢視（22-38）
孫皓：死刑裁量的程序范式構(gòu)想（39-54）
理論前沿
郭松：法院督查機(jī)制的實踐邏輯與運行調(diào)適（55-71）
翟遠(yuǎn)見：論通謀虛偽行為的法律效力（72-88）
蔡元臻：商標(biāo)間接侵權(quán)制度論要（89-106）
丁茂中：經(jīng)營者促成他人達(dá)成壟斷協(xié)議的規(guī)范認(rèn)定（107-123）
吳凱杰：環(huán)境健康風(fēng)險的法典化應(yīng)對（124-140）
鄒兵建：輕微暴力行為入刑否定論（141-159）
劉靜坤：網(wǎng)絡(luò)非法集資犯罪的司法證明規(guī)則
——以證據(jù)端口理論為基礎(chǔ)的分析（160-174）
環(huán)球評論
張途：為權(quán)利意志論辯護(hù)（175-190）
國際法研究
張詩奡：國際法中核輻射防護(hù)的正當(dāng)化原則：內(nèi)涵、法律性質(zhì)與監(jiān)管實踐（191-208）
朱玥：投資條約下知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)爭端對投資者“公平公正待遇”標(biāo)準(zhǔn)的挑戰(zhàn)與因應(yīng)（209-224）
馬克思主義法學(xué)專欄
論全國人大的基本法律修改權(quán)
作者：劉怡達(dá)，湖南大學(xué)法學(xué)院副教授。
內(nèi)容提要：有關(guān)基本法律及其修改權(quán)的現(xiàn)有研究，乃是以全國人大常委會基本法律修改權(quán)為關(guān)注重點，但全國人大的基本法律修改權(quán)同樣不應(yīng)忽視。作為國家立法權(quán)的重要組成部分，法律修改權(quán)在“五四憲法”中由全國人大獨享。鑒于全國人大存在的一些客觀情況，“八二憲法”決定由全國人大與全國人大常委會共享基本法律修改權(quán)�！稇椃ā泛汀读⒎ǚā酚嘘P(guān)國家立法權(quán)的規(guī)定，構(gòu)成全國人大基本法律修改權(quán)的概括依據(jù)；某些特定法律中的“修改權(quán)條款”，則為全國人大行使基本法律修改權(quán)提供了具體依據(jù)。在既往的實踐中，全國人大修改的基本法律主要是“憲法相關(guān)法”。雖然全國人大基本法律修改權(quán)的行使頻次不高，且呈現(xiàn)出下降趨勢，但由全國人大進(jìn)行的修改通常是較大幅度的修改。為確保全國人大更好地依憲行使基本法律修改權(quán)，既需全國人大常委會在基本法律修改問題上保持謙抑，亦應(yīng)劃定全國人大專屬的基本法律修改事項，還要提高全國人大修改基本法律的能力。
關(guān)鍵詞：全國人大 基本法律修改權(quán) 立法法 國家立法權(quán)
主題研討：規(guī)范刑罰裁量
緩刑裁量模式實證研究
——基于4238份危險駕駛罪裁判文書的實踐檢視
作者：劉崇亮，上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：人們對緩刑實質(zhì)條件的判斷存在較大爭議，可以概括為并列模式與遞進(jìn)模式的對立。為了驗證司法實踐中法官采取何種模式，收集4238份醉酒型危險駕駛罪判決書作為研究樣本，進(jìn)行理論假設(shè)與模型建構(gòu)。結(jié)果發(fā)現(xiàn)，緩刑裁量更多被責(zé)任刑情節(jié)所影響，表明法官更傾向于并列模式。并列模式不符合緩刑的基本法理與當(dāng)代中國的刑事司法政策，無法體現(xiàn)緩刑的預(yù)防刑屬性，會導(dǎo)致責(zé)任主義的重復(fù)評價，忽略再犯罪危險評估在緩刑裁量中的核心地位，以及造成緩刑適用的不合理限縮等問題。遞進(jìn)模式的二元裁量機(jī)制為擴(kuò)大緩刑適用提供了條件，應(yīng)該確立微罪緩刑的普遍適用模式，建構(gòu)以再犯罪危險評估為中心的緩刑裁量模式，使緩刑裁量機(jī)制得以優(yōu)化。
關(guān)鍵詞：緩刑裁量 危險駕駛罪 預(yù)防刑 責(zé)任刑
死刑裁量的程序范式構(gòu)想
作者：孫皓，天津大學(xué)法學(xué)院副教授。
內(nèi)容提要：死刑裁量基準(zhǔn)是一個爭議頗多的問題。在司法實踐中，死刑立即執(zhí)行和死緩尚未形成令人信服的清晰界分。死刑裁量的標(biāo)準(zhǔn)化與統(tǒng)一化不僅是一個實體法事項，更有賴于程序領(lǐng)域的框架支持。盡管建構(gòu)獨立的量刑程序已然接近于一種共識，但死刑判罰的決策應(yīng)當(dāng)以怎樣具象化的方式被納于其間，卻并無定論。不可否認(rèn)，司法裁量對于剝奪生命處罰的合乎情理取決于相關(guān)佐證過程的自洽程度，且應(yīng)竭力排斥司法恣意化的傾向。通過將罪行惡劣程度、個人成長經(jīng)歷及教化可能性等評估步驟融合于獨立式量刑程序的規(guī)劃中，審慎適用死刑的宏觀目標(biāo)或許能獲得更多的實現(xiàn)機(jī)會。當(dāng)然，厘清訴訟法意義上的“死刑”內(nèi)涵，以及理順?biāo)佬贪讣臎Q策邏輯，加之相關(guān)訴訟行為和目標(biāo)指向的明晰化，均不失為程序范式設(shè)計的必要前提。此外，審判組織的合理安排、量刑建議的功能實現(xiàn)、證明責(zé)任分配的務(wù)實布置，以及不同審級之間的妥善分工，共同組成了程序運行的配套機(jī)制。
關(guān)鍵詞：死刑裁量 量刑程序 實證調(diào)查 教化可能性
理論前沿
法院督查機(jī)制的實踐邏輯與運行調(diào)適
作者：郭松，四川大學(xué)法學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：督查機(jī)制是中國法院系統(tǒng)內(nèi)部治理的一種特色制度安排，它在法院體系的運行中日益重要。在重要會議和文件精神的傳達(dá)與落實、重點工作的推進(jìn)、疑難問題與復(fù)雜矛盾的解決以及特定案件的處理等場景下，督查機(jī)制有可能被啟動。實踐中林林總總的督查活動，大致可以分為常規(guī)化督查與機(jī)動式督查。在復(fù)雜的治理情境下，控制邏輯、成本邏輯與科層邏輯共同構(gòu)成了法院督查機(jī)制運行的內(nèi)在邏輯：控制邏輯解釋法院體系運行為何需要督查，成本邏輯揭示選擇與確定督查事項的機(jī)理，科層邏輯則回答督查啟動的時間節(jié)點。從實踐來看，督查機(jī)制輸出了相當(dāng)?shù)闹卫砜冃�，從而彌補(bǔ)了常規(guī)治理機(jī)制的不足，但其實踐運行也可能存在層級關(guān)系中行政元素強(qiáng)化、成本運行高與信息困境等內(nèi)在局限。為了充分發(fā)揮督查機(jī)制的治理效能，未來需要在限制督查范圍的基礎(chǔ)上，改革督查方式，并持續(xù)推進(jìn)督查機(jī)制本身的制度化建設(shè)。
關(guān)鍵詞：法院督查 制度邏輯 內(nèi)部治理
論通謀虛偽行為的法律效力
作者;翟遠(yuǎn)見，中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院副教授。
內(nèi)容提要：《民法典》第146條規(guī)定了通謀虛偽行為。在當(dāng)事人之間，依意思自治原則，財產(chǎn)性偽裝行為無效。財產(chǎn)性隱藏行為的效力如何，取決于該行為是否滿足相關(guān)實質(zhì)要件和形式要件。在財產(chǎn)性隱藏行為不具備強(qiáng)制性形式要件，而該要件已存在于偽裝行為之中時，隱藏行為的效力不受影響。在單純的借名行為中，借名人與相對人是真正的當(dāng)事人。身份行為具有特殊性，但其特殊性不足以排除偽裝行為在當(dāng)事人間無效之一般規(guī)則的適用。雙方約定既不行使婚姻權(quán)利、亦不履行婚姻義務(wù)的假結(jié)婚無效。在假離婚中，由于夫妻雙方共同申請了離婚登記并領(lǐng)取了離婚證，婚姻關(guān)系終止。一般性地承認(rèn)偽裝行為無效不得對抗善意第三人，有其必要。在《民法典》對此未作明文規(guī)定的情況下，可以通過整體類推的方法填補(bǔ)這一漏洞。
關(guān)鍵詞：通謀虛偽 偽裝行為 隱藏行為 善意第三人
商標(biāo)間接侵權(quán)制度論要
作者：蔡元臻，同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院副教授。
內(nèi)容提要：我國商標(biāo)間接侵權(quán)治理盡管有相關(guān)條款可依，但是在學(xué)理邏輯和體系構(gòu)筑方面都存在明顯不足，尚難稱之為一項制度�！渡虡�(biāo)法》第57條中的非法印制標(biāo)識條款和幫助侵權(quán)條款構(gòu)成了間接侵權(quán)法規(guī)的實質(zhì)內(nèi)容，但是存在行為界定模糊、體系結(jié)構(gòu)混亂、實用主義立法過度等缺陷。商標(biāo)間接侵權(quán)的構(gòu)成要件包含間接行為、主觀故意和直接侵權(quán)，三項要件的學(xué)理闡釋和司法適用，對法治效果具有重大影響。商標(biāo)間接侵權(quán)法律責(zé)任中最值得深究的問題應(yīng)是懲罰性賠償?shù)倪m用，對間接侵權(quán)人單獨適用懲罰性賠償應(yīng)當(dāng)堅持避免全面賠償和有限重復(fù)懲罰兩項原則�？傮w上，我國商標(biāo)間接侵權(quán)制度需要兼顧形式主義立法的體系性、司法效果的務(wù)實性以及保護(hù)力度的進(jìn)取性。
關(guān)鍵詞：商標(biāo)法 商標(biāo)間接侵權(quán) 非法印制標(biāo)識 幫助侵權(quán) 懲罰性賠償
經(jīng)營者促成他人達(dá)成壟斷協(xié)議的規(guī)范認(rèn)定
作者：丁茂中，上海政法學(xué)院上海司法研究所教授。
內(nèi)容提要：經(jīng)營者促成他人達(dá)成壟斷協(xié)議是《反壟斷法》修訂新增的規(guī)制內(nèi)容，由主體要件、行為要件和結(jié)果要件構(gòu)成。主體要件是主體必須為經(jīng)營者。經(jīng)營者法律定義中的“提供服務(wù)”不應(yīng)包括提供行政服務(wù)和除營利法人、非法人組織之外其他主體提供的無償服務(wù)。母公司與子公司之間不應(yīng)是經(jīng)營者與其他經(jīng)營者關(guān)系。行為要件是必須存在組織其他經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議或者為其他經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議提供實質(zhì)性幫助行為。向自身之外的兩個及以上經(jīng)營者傳遞具體且具有同一性的壟斷協(xié)議信息，即為組織。主觀存在過錯，相關(guān)行為不僅是達(dá)成壟斷協(xié)議所必需的，而且對達(dá)成壟斷起到直接作用，即為提供實質(zhì)性幫助。結(jié)果要件是結(jié)果必須導(dǎo)致了其他經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議。壟斷協(xié)議仍為橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議，符合修訂后的《反壟斷法》第18條第2款或者“安全港”制度的應(yīng)當(dāng)不屬于壟斷協(xié)議。如果經(jīng)營者明確對壟斷協(xié)議作出肯定性的意思表示或者實施了壟斷協(xié)議，那么其就達(dá)成了壟斷協(xié)議。
關(guān)鍵詞：經(jīng)營者 組織行為 實質(zhì)性幫助 壟斷協(xié)議 軸輻協(xié)議
環(huán)境健康風(fēng)險的法典化應(yīng)對
作者：吳凱杰，北京大學(xué)法學(xué)院助理教授。
內(nèi)容提要：環(huán)境健康風(fēng)險應(yīng)對的政策探索正在引發(fā)環(huán)境法體系的變革，亟需厘清環(huán)境健康制度的價值定位并實現(xiàn)體系化完善。在2014年《環(huán)境保護(hù)法》修改之后，環(huán)境法體系對優(yōu)先預(yù)防健康風(fēng)險的價值追求日益清晰，包括公眾健康利益較經(jīng)濟(jì)發(fā)展利益以及其他環(huán)境公益應(yīng)具有相對優(yōu)先地位，以及應(yīng)對環(huán)境健康風(fēng)險應(yīng)樹立預(yù)防理念等等。由于現(xiàn)行環(huán)境法在規(guī)制理念、規(guī)制模式、規(guī)制結(jié)構(gòu)等方面不適應(yīng)優(yōu)先預(yù)防環(huán)境健康風(fēng)險等需求，因此環(huán)境法在實施過程中面臨難以克服的局限，需要借助環(huán)境法典編纂契機(jī)實現(xiàn)價值與制度的全面融合。為充分表達(dá)優(yōu)先預(yù)防健康風(fēng)險的價值，環(huán)境法典環(huán)境健康條款應(yīng)當(dāng)重點建立分類確定保護(hù)級別制度以及全過程風(fēng)險評估與管理制度，并采用“總則共通性規(guī)定+分則特殊性規(guī)定”結(jié)構(gòu)，綜合協(xié)調(diào)現(xiàn)行環(huán)境法制度的“目標(biāo)—手段—執(zhí)行”規(guī)制結(jié)構(gòu)。
關(guān)鍵詞：環(huán)境法典 公眾健康利益 健康優(yōu)先 風(fēng)險預(yù)防
輕微暴力行為入刑否定論
作者：鄒兵建，南開大學(xué)法學(xué)院副教授。
內(nèi)容提要：作為積極刑法觀和全面犯罪化論在毆打傷害行為的法律規(guī)制問題上的具體體現(xiàn)，輕微暴力行為入刑論在我國學(xué)界支持者眾多。但無論是從正當(dāng)性、必要性還是可行性的角度分析，輕微暴力行為均不宜入刑。首先，輕微暴力行為入刑缺乏正當(dāng)性。在我國刑法采用定性加定量立法模式的背景下，輕微暴力行為的不法程度沒有達(dá)到犯罪化的要求。而且，我國刑法采用定性加定量的立法模式具有妥當(dāng)性。其次，輕微暴力行為入刑缺乏必要性。我國法律對毆打傷害行為的威懾力是充足的，即便認(rèn)為確有必要提升法律對毆打傷害行為的威懾力，實現(xiàn)這一目標(biāo)的最佳方法也不是輕微暴力行為入刑。最后，輕微暴力行為入刑缺乏可行性。輕微暴力行為入刑的成本是危險駕駛罪的兩倍，超出了社會可以承受的最大限度，而輕微暴力行為入刑的收益卻極為有限。輕微暴力行為入刑論在我國學(xué)界盛行，從側(cè)面反映出我國目前的刑法立法論研究或許陷入了某種方法論誤區(qū)。刑法立法論研究要同時處理好宏觀與微觀、本國與他國、定性與定量、成本與收益四組關(guān)系。
關(guān)鍵詞：輕微暴力行為 暴行罪 故意傷害罪 積極刑法觀 消極刑法觀
網(wǎng)絡(luò)非法集資犯罪的司法證明規(guī)則
——以證據(jù)端口理論為基礎(chǔ)的分析
作者：劉靜坤，中國政法大學(xué)全面依法治國研究院教授。
內(nèi)容提要：網(wǎng)絡(luò)非法集資犯罪通常具有對象涉眾性、行為鏈條性和證據(jù)海量性等特征，給司法證明帶來了獨特的挑戰(zhàn)。現(xiàn)行司法解釋提出了綜合認(rèn)定、抽樣驗證、屬性推定等規(guī)則，但此類規(guī)則的理論基礎(chǔ)尚待明確，司法適用存在諸多風(fēng)險�；诰W(wǎng)絡(luò)非法集資犯罪的特殊證據(jù)結(jié)構(gòu)，以證據(jù)端口理論為基礎(chǔ)整合并優(yōu)化現(xiàn)有的證明規(guī)則，有助于理清取證和證明的基本要求，解決該類犯罪的司法證明難題。鑒于綜合認(rèn)定規(guī)則的適用標(biāo)準(zhǔn)不夠統(tǒng)一，且面臨關(guān)鍵證據(jù)缺失的風(fēng)險，有必要優(yōu)選證據(jù)端口全面取證，并結(jié)合其他證據(jù)端口進(jìn)行印證分析�，F(xiàn)有的抽樣驗證規(guī)則容易與抽樣取證混淆，且未能關(guān)注抽樣對象的內(nèi)在差異，有必要限定抽樣驗證的證據(jù)端口要求，并明確抽樣的證據(jù)材料范圍。對于資金屬性的推定規(guī)則，需要明確推定的性質(zhì)和要素，以及推定規(guī)則的適用要求。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)非法集資犯罪 證據(jù)端口 抽樣驗證 屬性推定規(guī)則
環(huán)球評論
為權(quán)利意志論辯護(hù)
作者：張途，上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師。
內(nèi)容提要：權(quán)利意志論最常面臨的批評是它過于狹窄：其一，如果權(quán)利的本質(zhì)是意志或選擇自由，那么就無法容納不可放棄的權(quán)利概念。其二，權(quán)利意志論無法解釋尚未具備自由意志選擇的兒童和無行為能力成年人如何能夠擁有權(quán)利。但這兩大批評都建立在對作為意志論規(guī)范基礎(chǔ)的“個人自治”的錯誤預(yù)設(shè)上，誤以為兒童和無行為能力成年人沒有權(quán)利，而有行為能力的成年人則無論在何種情況下都似乎擁有無限的自我權(quán)威。權(quán)利是對個人自治的保護(hù)，這并不意味著是對個體當(dāng)下所有實際自治行使的選擇、實際追逐的善觀念的保護(hù)。個人自治不是一個純描述性概念，而是一個包含了個體對自身目標(biāo)欲望動機(jī)等的反思的道德意義上的規(guī)范性概念。更完整的個人自治觀承認(rèn)：兒童和無行為能力成年人雖不能即時實施權(quán)利，但不意味著他們不擁有權(quán)利的可實施性；權(quán)利在本質(zhì)上是可放棄的，但不等于所有權(quán)利均可放棄，至少不可為人奴役之權(quán)利無法被作為道德主體的人所放棄。
關(guān)鍵詞：意志論 無行為能力人 不可放棄的權(quán)利 個人自治
國際法研究
國際法中核輻射防護(hù)的正當(dāng)化原則：內(nèi)涵、法律性質(zhì)與監(jiān)管實踐
作者：張詩奡，南京大學(xué)國際關(guān)系學(xué)院特任助理研究員。
內(nèi)容提要：自20世紀(jì)70年代以來，正當(dāng)化原則從國際核安全與輻射防護(hù)的倫理性原則，發(fā)展為國際核法框架下的軟法原則。正當(dāng)化原則基于“風(fēng)險—收益”分析邏輯，要求各國針對核活動進(jìn)行監(jiān)管時，將經(jīng)濟(jì)、社會等一切因素納入考慮范圍，以確認(rèn)相關(guān)活動是否對社會整體構(gòu)成“純利益”。該原則的確立，意味著國際核安全監(jiān)管邏輯超越了輻射劑量等技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)的范疇，開始觸及社會整體秩序與利益問題。隨著相關(guān)國際條約義務(wù)的豐富化，正當(dāng)化原則的效力得以強(qiáng)化，其適用范圍亦有所拓展。目前，大部分發(fā)達(dá)核工業(yè)國家已明確接納并基于正當(dāng)化原則開展了實踐，該原則未來可能發(fā)展成為更具拘束力的核安全監(jiān)管原則。不過，圍繞該原則的相關(guān)研究卻未受到廣泛重視。中國應(yīng)針對正當(dāng)化原則展開系統(tǒng)性研究，并考慮基于該原則完善國內(nèi)相關(guān)法律法規(guī)，同時強(qiáng)化對該原則實踐經(jīng)驗的總結(jié)與方法論的建構(gòu)。
關(guān)鍵詞：正當(dāng)化原則 原子能法 輻射防護(hù) 國際核法 國際環(huán)境法
投資條約下知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)爭端
對投資者“公平公正待遇”標(biāo)準(zhǔn)的挑戰(zhàn)與因應(yīng)
作者：朱玥，上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員。
內(nèi)容提要：數(shù)起投資條約下知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)爭端表明，投資條約及其仲裁機(jī)制是能為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)提供實際救濟(jì)的另一種國際法制度。知識產(chǎn)權(quán)投資者靈活運用公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)對抗東道國實施涉知識產(chǎn)權(quán)公共政策，甚至試圖私人執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)條約，導(dǎo)致公私矛盾一度激化。面對此種全新的、復(fù)合型的實踐難題，仲裁庭尚未給出一致意見和充分說理，這一方面可能帶來公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的濫用，另一方面可能難以約束東道國恰當(dāng)行使規(guī)制權(quán)。對此，可以通過相關(guān)制度設(shè)計引導(dǎo)仲裁庭合理把握公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)在跨領(lǐng)域交叉性議題下的適用尺度：在條約文本上，澄清公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的要素及含義，同時輔以締約國最終解釋權(quán)，并劃定東道國規(guī)制權(quán)的行使條件；在爭端解決中，進(jìn)一步發(fā)揮“法庭之友”制度的優(yōu)勢，合理分配爭端方舉證責(zé)任等，重塑公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)在兼顧投資者保護(hù)和東道國規(guī)制權(quán)問題上的應(yīng)有彈性，努力在投資利益與社會公共利益保護(hù)之間實現(xiàn)再平衡。
關(guān)鍵詞：投資條約 知識產(chǎn)權(quán)保護(hù) 公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn) 投資者—國家間爭端解決機(jī)制 公共政策