l 專 稿
我國刑事證據制度的新發(fā)展——紀念《法學》復刊30周年·名家論壇(二) 樊崇義
摘要：《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》發(fā)展了證據的概念和種類,比較系統(tǒng)地初步建構了我國刑事證據規(guī)則體系和非法證據排除規(guī)則,確立了"證據問題也是程序問題"的科學命題,實實在在地把刑事證據的適用程序法定化、條文化。這是全面準確執(zhí)行《刑法》和《刑事訴訟法》,貫徹黨和國家的刑事政策,依法懲治犯罪,切實保障人權,維護司法公正的重大舉措,更是我國司法改革的重要成果,也是我國刑事訴訟制度進一步科學化、民主化、法治化的重要標志,它將為我國《刑事訴訟法》的再修改打下一個良好的基礎。
l 筆 談：危險駕駛罪與《刑法》第13條“但書”條款的適用
醉駕不一律入罪無需依賴于“但書”的適用 曲新久
正文：醉駕入罪是否需要情節(jié)惡劣醉酒,包括事實意義上的醉酒和規(guī)范意義上的醉酒,危險駕駛罪構成要件的"醉酒"是規(guī)范意義上的醉酒,而不是事實意義上的醉酒,不以行為人事實上限于酩酊狀態(tài)為必要,而是指行為人的飲酒量達到法定標準,也就是行為人血液酒精含量達到法定域值。飲酒之后,人的精神狀態(tài)亢奮,生理反應與危險判斷能力均會有所降低,但是駕駛機動車的人卻常常自信甚至于過度自信自己的駕駛技術,使得交通事故發(fā)生的可能性升高……
從醉駕入罪看如何消弭法治分歧 楊興培
正文：爭論"醉駕是否一律入刑"本是個偽問題——大法官講話如何引起波瀾刑法領域注定是一個不平靜的領域。就目前整個刑法規(guī)范來看,以醉酒駕車為形式的危險駕駛罪在我國刑法250多個犯罪中是法定刑最低的一個犯罪,其最高法定刑不過就是6個月的拘役(原先非法侵犯公民通訊自由罪的最高法定刑是有期徒刑1年)。就是這樣一個在刑法說來并不起眼的犯罪,卻在社會生活中掀起了一個不小的波瀾,成了近來司法實踐和社會輿論關注的焦點……
從“但書”條款適用看司法如何遵循立法 李 翔
正文：醉駕入刑,本已經過多番民主而又審慎的立法審議,及至最后修改并通過的醉駕入罪條款,其態(tài)度可謂非常鮮明,即醉駕入罪,不視情節(jié)。①然而,司法者是否在刑法分則所有罪名中,以實體法中的"但書"條款為由,對于罪或非罪的判斷起到決定性的作用?立法者對于醉駕的入罪化努力是否會因此打折扣甚至付諸東流……
“但書”是對抽象危險犯進行適用性限制的唯一根據 謝 杰
正文：刑事違法的實質解釋:從社會危害中求證犯罪構成內含的可罰性基礎醉駕是否一律構罪問題之所以出現(xiàn)如此激烈的觀點沖撞,根本上是由于我國刑法理論對《刑法》第13條犯罪概念以及社會危害性與犯罪構成關系問題的認知一直存在嚴重分歧。只有在刑法理論上厘清這一問題,才可能準確框定醉酒駕駛犯罪構成的規(guī)范邊界。我國刑法理論一般認為,從《刑法》第13條有關犯罪概念的規(guī)范表述分析,犯罪概念是形式與實質內涵的結合。
對于危險駕駛行為適用“但書”條款并無不當 趙繪宇、紀翔虎
正文：最高人民法院關于醉駕表態(tài)的法理與實踐面面觀最高人民法院談話的要點就是《刑法》總則第13條"但書"條款對"醉駕入罪"是適用的。社會對最高人民法院談話反響最大的焦點也在這里。大家認為,如此清晰的立法修改,立法本意如此的明顯,還有什么"情節(jié)顯著輕微"可以考慮呢?有報紙標題就直接解讀過對該立法的理解:《醉酒者發(fā)動車子就算犯罪》……
l 專題研究：漢字字體及其單字字形、字庫法律保護之辯
實用功能排除了計算機字體著作權保護的可能性 黃武雙
摘要：由于受到文字傳輸信息這一核心實用功能的限制,計算機字體的藝術性較低,與已有字體設計相比所體現(xiàn)出的藝術獨創(chuàng)性也很低,這些因素決定了計算機字體難以獲得著作權保護。由不構成作品的單個字體、字形集合而成的字庫,也是不能成為作品而受著作權法保護的。字體、字庫不能獲得著作權的強保護,并不會擠壓字體、字庫產業(yè)發(fā)展的空間。在能夠為字體、字庫提供侵權法和反不正當競爭法保護路徑的情況下,沒有必要為字體、字庫的保護制定專門的設計權保護法。
單字字體和字庫軟件可能受著作權法保護 崔國斌
摘要：著作權法所規(guī)定的作品獨創(chuàng)性標準背后存在著自身的法律邏輯和公共政策。計算機字體作品的獨創(chuàng)性可以從單字字形、字庫字形整體和字庫程序三個層次進行討論。個性化的單字字形可能具有獨創(chuàng)性;在單字字形不具備獨創(chuàng)性的情況下,字庫字形整體不可能具有獨創(chuàng)性;字庫程序通常具有獨創(chuàng)性。在著作權法之外,字形作品有反不正當競爭法保護這一替代性選擇。該替代方案能夠有效消除著作權法的過度保護所帶來的負面影響。如果運用得當,著作權法和反不正當競爭法所提供的制度工具已經能夠有效應對字庫作品的挑戰(zhàn),避免字庫侵權訴訟泛濫成社會負擔。
具獨創(chuàng)性的漢字印刷字體單字是著作權法保護的美術作品 陶鑫良、張平
摘要： 具有獨創(chuàng)性的漢字印刷字體之單字屬于受我國著作權法保護的美術作品。漢字字體包括印刷字體具有抽象的風格特征故不具可復制性,從而不受我國著作權法保護。漢字印刷字體字庫包括其數(shù)字化的軟件字體字庫因不具獨創(chuàng)性,依法不能構成美術作品包括匯編美術作品。
l 論 文
上海租界法制的差異 王立民
摘要：同在一個城市的上海租界法制有差異,主要表現(xiàn)為:適用時間和空間上的差異、立法方面的差異和司法方面的差異。究其形成的原因主要包括:土地章程方面的原因、司法習慣方面的原因和管理傳統(tǒng)方面的原因等。上海租界法制的差異還造成了一些后果,主要是給中國人帶來了不便、給規(guī)避法制行為開了方便之門、給法制借鑒提供了機會等。上海租界法制的這種差異具有雙重性。一方面,破壞了上海法制的統(tǒng)一性,使中國人缺乏法制的預期,有損法制的嚴肅性。另一方面,則為借鑒上海租界法制提供了機會和選擇,有利于以后對中國華界法制現(xiàn)代化的認同和推進。
墓地上的憲法權利 肖澤晟
摘要：法院目前在處理農村墓地糾紛時對相關權益僅提供有限保護,原因在于我國尚不承認死后人格權。憲法對人的尊嚴的保護并不因死亡而立即終止。死者享有的墳墓不受侵犯的權利系從基本權利條款中導出。墓地作為生者祭祀先人之場所,是其宗教信仰自由、文化活動自由得以實現(xiàn)的物質條件。墓地管理人基于處置死者遺體和管理墳墓的義務而對墓地享有"準財產權"。當這些基本權利產生拘束私人的效果時,很容易與墓地所有權發(fā)生沖突,因此,可在憲法上確認農村傳統(tǒng)宗族墓地歸宗族所有,以消除這類沖突,或在民法上確立墳墓役權制度,用以限制墓地所有權,以協(xié)調這類沖突。
論我國司法鑒定人出庭質證制度的完善 杜志淳、廖根為
摘要：司法鑒定人出庭質證關系到審判的程序公正和實體公正,在訴訟中發(fā)揮著重要的作用。但在司法實踐中,司法鑒定人出庭質證率低的現(xiàn)象十分突出。這種現(xiàn)象的產生,固然有因證據本身的科學性而當事人無異議的因素,但也存在更深層次的原因。本文就當前司法鑒定人出庭率低這一現(xiàn)狀進行闡述,剖析其產生的復雜原因,提出了法律、技術和保險方面的完善措施,以改進當前司法鑒定人出庭質證率低的現(xiàn)狀,完善我國的司法體制建設。
合同債權人代位權行使的效力歸屬及相關規(guī)則辨析——兼論我國合同代位債權司法解釋的完善 徐瀾波
摘要：我國《合同法》未明確債權人代位行使債務人債權的效力歸屬,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》將其規(guī)定為債權債務的法定轉移并無不妥。據此,相應發(fā)生擬制的債的免除效果,即發(fā)生債權人與債務人、債務人與次債務人之間的債權債務關系消滅的效果。只要次債務人未實際向債權人履行清償義務或者履行清償義務不足的,債權人與債務人之間雖然債權債務關系消滅,但債務人的清償責任并不消滅,債務人應當承擔債權讓與的保證清償責任。對由此產生的代位債權人比債務人的其他債權人事實上的優(yōu)先受償效果,應設立"次債務人向債權人清償使債務人財產減少并且不能清償對其他債權人的到期債務,債務人的其他債權人有權向法院請求撤銷該次債務人向債權人的清償"的規(guī)則。相關司法解釋中僅有"在代位權訴訟中,次債務人對債務人的抗辯,可以向債權人主張"的規(guī)則還不夠完備,還必須規(guī)定"在代位權訴訟中,次債務人對債務人的抗辯向債權人主張經審理認定成立的,債權人的代位權不能成立,債務人對次債務人的債權在相應范圍或數(shù)額內消滅或者不具有可強制執(zhí)行效力"的規(guī)則。
構建面向消費者的金融機構說明義務規(guī)則 何 穎
摘要：近年來金融機構不當說明行為充斥金融市場,日益升級的金融監(jiān)管規(guī)范卻無法抑制層出不窮的虛假說明、不說明現(xiàn)象,相關的消費者投訴也是有增無減。歸根結底,在于強制性的信息披露規(guī)則因其法律性質,無法給予消費者應有的法律保護。針對當前金融市場上日益泛濫的金融機構不當說明弊病,我國有必要借鑒日本的金融消費者立法的實踐經驗,在明確金融機構提供真實、準確、完整、及時信息的基礎之上,進一步構建具有針對性、可理解性、可獲得性這些體現(xiàn)消費者對信息需求的金融機構說明義務規(guī)則,以從根本上維護金融消費者的合法權益。
l 專 論
我國金融市場從“機構監(jiān)管”到“功能監(jiān)管”的法律路徑——以金融理財產品監(jiān)管規(guī)則的改進為中心 黃 韜
摘要：我國金融理財產品市場上出現(xiàn)的種種法律紛爭在事實上說明了以"機構監(jiān)管"為基礎的監(jiān)管法律體系已經不能適應現(xiàn)實金融市場的發(fā)展需要,因此需要引入"功能監(jiān)管"理念來重構我國金融監(jiān)管法律體系。為此,在金融法律制度變革方面需要擴大對證券法律概念的界定,厘清公募與私募的法律界限以及重新理解信托的法律屬性。
中國法院10年(2000～2010年)法律適用問題探討 呂 芳
摘要：2000～2010年是中國法治現(xiàn)代化進程中值得回顧的10年。從立法時代進入到司法時代,法院是否依法裁判成為法治期待的一個試金石。對憲法嘗試性引用司法解釋悄然被廢除并不意味著法院裁判文書中完全不出現(xiàn)憲法的身影,最高法院對全國人大及其常委會的法律進行的司法解釋成為法院適用法律的準確標準,聯(lián)合發(fā)布的解釋(規(guī)章)并不具有實用性,地方性法規(guī)的適用余地也十分有限。10年間,法院經歷了從強調程序正義到調解的復興以及提出能動司法的司法政策,同時伴以對信訪問題的過分看重,在某種程度上超越規(guī)則,弱化了法律的適用。
l 爭 鳴
債權人代位權的新解說 崔建遠
摘要：債權人代位權的成立所需要的債務人怠于行使權利這一要件,其表現(xiàn)形式應為根本不主張權利或遲延行使權利。債權人代位權的成立所需要的對債權人造成損害這一要件采無資力說的根本原因在于"債權—民事責任(一般擔保)—責任財產"的法律構造,采特定債權說更強調了債權與其標的物之間的密切關系,債權的效力直接及于作為標的物的特定物,可以將效力范圍從債務人的全部財產(責任財產)收縮至該特定物本身。次債務人直接向債權人清償,應區(qū)分情況而作不同的解讀。
公司社會責任的重新界定 劉 萍
摘要：公司社會責任中的"公司"應作廣義理解,將各類公司、企業(yè)、分支機構均包括在內。公司社會責任中的"社會"應指公司對一般社會公眾的責任,可以具體體現(xiàn)為公司對利益相關者承擔的責任,利益相關者包含股東和其他利益相關者。公司社會責任中的"責任",在形式維度上,既可以表現(xiàn)為法律責任,也可以表現(xiàn)為道德責任;在內容維度上,公司社會責任除公司環(huán)境責任、勞工責任等之外,公司經濟責任也是公司社會責任的應有之義。
l 法律實務
刑事審判公開問題實證調研報告 葉 青、張 棟、劉冠男
摘要：從近年來的司法實踐來看,刑事審判公開在我國未能充分實現(xiàn)其制度價值,課題組通過走訪、座談、問卷等形式開展實際調研,就審判公開原則在我國立法、司法實踐中存在的問題進行分析,其中既有理論認識方面的原因,也有法律規(guī)定本身不完善、司法人員在適用法律中的偏差等諸多因素。鑒于此,課題組針對發(fā)現(xiàn)的問題提出相應的對策,其中包括裁判文書的公開、審委會委員的回避、旁聽制度及媒體直播的完善等,力圖為理論研究提供新的視角,為實踐部門提供可行的方案。