【爭鳴】
憲法與人名研究 周永坤（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院）
【摘要】：憲法中出現(xiàn)人名有兩種情況:一是宣示立憲者,二是宣示意識(shí)形態(tài)。"人名憲法"主要出現(xiàn)在東方,現(xiàn)行的"人名憲法"屬于社會(huì)主義憲法和伊斯蘭憲法。但是社會(huì)主義憲法的始祖及藍(lán)芩中并沒有人名,社會(huì)主義全盛時(shí)期的憲法中有人名的也是少數(shù)。中國憲法中出現(xiàn)人名的沖動(dòng)在1970年,完成在1975年《憲法》,高峰在1978年《憲法》,1982年《憲法》中人名的意義有所減弱。"人名憲法"的出現(xiàn)有復(fù)雜的原因,但東方文化中的個(gè)人崇拜及單一意識(shí)形態(tài)傳統(tǒng)當(dāng)是主因。在實(shí)踐中,凡是在"人名入憲"的地方迄今還沒有成功的憲政先例,這一現(xiàn)象或許表明人名入憲與憲法邏輯失洽。
【筆談】
對(duì)“人民法院獨(dú)立審判”的全面理解 張新寶（中國人民大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：《法學(xué)》自復(fù)刊以來,堅(jiān)持經(jīng)世致用的學(xué)術(shù)品格,執(zhí)行"結(jié)合實(shí)際,有的放矢"的用稿標(biāo)準(zhǔn),發(fā)表了大量關(guān)注中國社會(huì)發(fā)展、及時(shí)反映法學(xué)最新理論成果和法律生活需要的文章,形成了獨(dú)特的風(fēng)格特色,為推進(jìn)中國社會(huì)的民主法治進(jìn)步做出了貢獻(xiàn)�！斗▽W(xué)》復(fù)刊30周年之際,我們舉辦了一系列的紀(jì)念活動(dòng)。近日,隆重舉行了以法學(xué)研究與司法改革為主題的大型研討會(huì)暨紀(jì)念《法學(xué)》復(fù)刊30周年研討會(huì),邀請(qǐng)眾多國內(nèi)知名的法學(xué)專家進(jìn)行了富有成效的研討。擷英取長,以饗讀者。
司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)的制度保證 韓松（西北政法大學(xué)）
【摘要】：正自2008年11月17日,以中共中央政治局通過《中央政法委員會(huì)關(guān)于深化司法體制和工作機(jī)制改革若干問題的意見》為標(biāo)志,新一輪司法改革啟幕。中央政法委員會(huì)出臺(tái)的《司法改革意見》,提出了優(yōu)化司法職權(quán)配置、落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策、加強(qiáng)政法隊(duì)伍建設(shè)、加強(qiáng)政法經(jīng)費(fèi)保障等四個(gè)方面改革任務(wù)。這些改革多側(cè)重司法政策、人員和經(jīng)費(fèi)等實(shí)務(wù)層面,對(duì)于爭議較大的一些體制性問題卻未過多觸及。
司法預(yù)算制度應(yīng)以司法公正為基石
朱大旗 危浪平（中國人民大學(xué);北京市第一中級(jí)人民法院;）
【摘要】：正司法預(yù)算是實(shí)現(xiàn)國家司法機(jī)器有效運(yùn)轉(zhuǎn)的物質(zhì)基礎(chǔ),司法預(yù)算制度是否科學(xué)直接影響到司法制度與司法程序的科學(xué)性�！度嗣穹ㄔ旱谌齻�(gè)五年改革綱要(2009-2013)》指出,要進(jìn)一步解決制約人民法院科學(xué)發(fā)展的體制性、機(jī)制性、保障性障礙,改革經(jīng)費(fèi)保障體制,建設(shè)公正高效權(quán)威的社會(huì)主義司法審判
【論文】
立國語境下的政治建設(shè)——張佛泉先生建政與立國學(xué)思發(fā)凡 許章潤（清華大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：本文從觀念史的角度,以張佛泉先生關(guān)于建政與立國的學(xué)理為思想個(gè)案,描述其法政學(xué)思的問題意識(shí)和基本關(guān)懷,特別是經(jīng)由具體分析張先生早年的一篇文章,著重展現(xiàn)其關(guān)于建政和立國關(guān)系的基本學(xué)思,及其立論運(yùn)思的理論旨趣和思想張力,由此窺覘其法政學(xué)思的基本脈絡(luò)及其時(shí)代烙印。并引申開來,就20世紀(jì)上半葉包括張先生在內(nèi)的漢語法政學(xué)人和學(xué)思,其人生命運(yùn)和理論作業(yè),略作評(píng)論。
知識(shí)領(lǐng)土中的法律問題——以瓶裝水為研究視角 吳志攀（北京大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：我國"大而不富"的經(jīng)濟(jì)狀況可歸因于其低端產(chǎn)業(yè)鏈中缺乏廣闊知識(shí)領(lǐng)土以及有效的法律制度性保障。瓶裝水盈利模式的變革昭示了知識(shí)領(lǐng)土固定化帶來的巨大品牌利益,這直接關(guān)系到國家產(chǎn)業(yè)是否能轉(zhuǎn)變"大而不富"的經(jīng)濟(jì)怪圈。應(yīng)當(dāng)完善法律對(duì)于知識(shí)領(lǐng)土的框架性保護(hù),在尋求知識(shí)領(lǐng)土固定化的努力中達(dá)成經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型。
論善意占有為有權(quán)占有 李錫鶴（華東政法大學(xué)）
【摘要】：民法區(qū)分善惡意,是為了根據(jù)行為人的心理狀態(tài)即是否欠缺必要注意來決定行為性質(zhì),區(qū)分法律后果。"善意"行為均為有權(quán)行為。通說主張善意即"不知"或"不應(yīng)知"。作為善意之根據(jù),"不應(yīng)知"包含"不知"。當(dāng)事人"應(yīng)知"或"不應(yīng)知"者非自己行為之性質(zhì),乃相對(duì)人行為之性質(zhì)。不存在行為人不應(yīng)知其是否合法之本人行為。所謂"不應(yīng)知無權(quán)占有"是矛盾表述。善意占有是占有人不應(yīng)知占有移轉(zhuǎn)權(quán)利人無移轉(zhuǎn)占有意思,或者占有移轉(zhuǎn)人無移轉(zhuǎn)占有權(quán)利,并以"應(yīng)知"為轉(zhuǎn)化惡意占有條件之占有,屬有權(quán)占有。無權(quán)占有即惡意占有。善意占有均為他主占有。通說既視善意占有為無權(quán)占有,又主張善意占有人可取得收益,其實(shí)已否定善意占有為無權(quán)占有。
犯罪論體系視閾下的“原因自由行為”理論之否定 梁云寶（東南大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】："原因自由行為"理論系階層式犯罪理論下經(jīng)過兩次修補(bǔ)而逐漸構(gòu)建起來的理論,但在責(zé)任主義確立后,借助解釋論的方法始終難以有效解決該理論危及犯罪論體系一致性的難題。據(jù)此,否定該理論的學(xué)說應(yīng)運(yùn)而生,但否定后以往的學(xué)說在給出的處理自陷于無責(zé)任能力狀態(tài)下所為之不法行為模式中,同樣陷入了有損犯罪論體系一致性的窘困。在現(xiàn)有的犯罪論體系下廢除"原因自由行為"理論后,唯有求諸不作為犯理論,才能實(shí)現(xiàn)犯罪論體系的周延。
“政府信息不存在”情形下的司法審查
殷勇（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院;上海市高級(jí)人民法院行政審判庭）
【摘要】：法院在審理政府信息公開案件的過程中,常會(huì)出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)以"政府信息不存在"為由拒絕提供政府信息的情況。政府信息不存在是指政府信息自始自終不曾產(chǎn)生,行政機(jī)關(guān)在訴訟中應(yīng)當(dāng)提供進(jìn)行過合理檢索的證據(jù),法院應(yīng)當(dāng)在綜合考量行政機(jī)關(guān)工作人員的工作態(tài)度、檢索載體和檢索方法的基礎(chǔ)上判斷行政機(jī)關(guān)是否盡到了合理檢索義務(wù)。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同案件事實(shí)選擇合適的判決方式,在判決撤銷政府信息公開決定的同時(shí)應(yīng)判決行政機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)重新答復(fù)。
“賠命價(jià)”習(xí)慣的司法價(jià)值及其與現(xiàn)行法律的會(huì)通 杜文忠（西南民族大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】："賠命價(jià)"是一種古老的民族習(xí)慣,在許多民族地區(qū)都曾存在并發(fā)揮過調(diào)解作用,尤其是在我國藏區(qū),自其產(chǎn)生后便存在于藏族歷代的"舊法"中,以至今日"賠命價(jià)"在我國藏區(qū)作為一種傳統(tǒng)的法律觀念仍在民間傳承,以潛在或公開的方式影響著國家的司法活動(dòng)以及人們的法律生活,并在一定范圍內(nèi)成為"法律孤島"現(xiàn)象。筆者在此從法人類學(xué)角度對(duì)"賠命價(jià)"進(jìn)行詮釋,并在專門對(duì)四川藏區(qū)"賠命價(jià)"現(xiàn)狀調(diào)查的基礎(chǔ)上,對(duì)其在民族地區(qū)司法中的相關(guān)法律規(guī)制問題進(jìn)行了探討,以期對(duì)其有一較為全面的認(rèn)識(shí)。
我國案例指導(dǎo)制度若干問題研究 王利明（中國人民大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：案例指導(dǎo)制度是我國推進(jìn)司法改革的過程中,保障司法公正的重要舉措,它對(duì)于保障裁判的統(tǒng)一、規(guī)范法官自由裁量權(quán)、保障法律的準(zhǔn)確適用等都具有十分重要的意義。案例指導(dǎo)制度建立之后,其將與司法解釋制度相輔相成,共同發(fā)揮解釋法律、統(tǒng)一裁判尺度、保障法律的準(zhǔn)確適用的功能。建立案例指導(dǎo)制度的關(guān)鍵在于,要明確指導(dǎo)性案例的效力。指導(dǎo)性案例發(fā)揮作用的關(guān)鍵在于,通過"識(shí)別"確定系爭案件與指導(dǎo)案例之間是否存在類似性,指導(dǎo)性案例不限于漏洞填補(bǔ)情形下的指導(dǎo),還包括各種事實(shí)認(rèn)定、法律適用的典型案件的指導(dǎo)。
要“一刀切”的司法解釋還是要類型化的判例制度——對(duì)《婚姻法〈解釋三〉》第7條的批評(píng) 艾佳慧（南京大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：與之前的規(guī)則相比,《婚姻法解釋三》第7條改變了離婚訴訟中出資方父母無言時(shí)默認(rèn)產(chǎn)權(quán)的配置方式,是一條看似僅涉及父母出資為子女購房的產(chǎn)權(quán)界定但實(shí)則涉及離婚時(shí)夫妻財(cái)產(chǎn)分割并進(jìn)而影響到審判公平能否實(shí)現(xiàn)的"新法"。由于司法實(shí)踐中的離婚訴訟千差萬別,該條具備立法性質(zhì)的司法解釋又具有溯及既往的司法效力,因此,與類型化的判例制度相比,當(dāng)前這種"一刀切"的司法解釋很可能既不公平,又很難實(shí)現(xiàn)婚姻法保護(hù)婦女兒童權(quán)益的立法目標(biāo)。
合同法上承諾傳遞遲延的制度安排 葉金強(qiáng)（南京大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：法律評(píng)價(jià)存在著量度之緯,如何讓法效果和法評(píng)價(jià)之量度相協(xié)調(diào),是方法論上的核心問題之一。承諾傳遞遲延場合下效果與評(píng)價(jià)關(guān)系的妥當(dāng)處理,需要通過我國《合同法》第29條與第42條的配合運(yùn)用來實(shí)現(xiàn)。由于受要約人的可歸責(zé)性在《合同法》第29條中沒有獲得評(píng)價(jià)的空間,且該條已將法律效果設(shè)定在一定強(qiáng)度之上,故應(yīng)當(dāng)對(duì)該條的適用要件予以嚴(yán)格限定,限縮其適用范圍。同時(shí),應(yīng)將被《合同法》第29條適用要件排除出去的情形,諸如要約人可歸責(zé)性較弱,以及受要約人具有可歸責(zé)性的案型,置于《合同法》第42條的規(guī)定中進(jìn)行評(píng)價(jià)。
勞動(dòng)爭議的二元結(jié)構(gòu)與我國勞動(dòng)爭議處理制度的重構(gòu)
鄭祝君（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)）
【摘要】：我國現(xiàn)行勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法下的爭議處理機(jī)制的弊端集中表現(xiàn)為機(jī)構(gòu)重疊、程式冗長、多頭管、重疊審,無法達(dá)到"公正、及時(shí)"的立法目的。我國應(yīng)接受國際通行的勞動(dòng)爭議屬性的權(quán)利爭議和利益爭議二元結(jié)構(gòu)區(qū)分理論,并以"雙軌制"的復(fù)線方式為爭議處理路徑。對(duì)權(quán)利爭議,以社會(huì)、民間機(jī)構(gòu)調(diào)解或仲裁為先。調(diào)解成立的,可直接申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行;調(diào)解不成立的,可提起訴訟,一審終局。仲裁"一裁終局",不搞司法續(xù)尾。對(duì)利益爭議,由勞動(dòng)爭議三方協(xié)商機(jī)制管轄和處理,該機(jī)制應(yīng)具有處理終結(jié)權(quán)。申言之,應(yīng)以二元結(jié)構(gòu)理論為基礎(chǔ),以復(fù)線處理方式為路徑,重構(gòu)我國的勞動(dòng)爭議處理制度。
強(qiáng)制履行請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)及其行使 王洪亮(清華大學(xué)法學(xué)院)
【摘要】：繼續(xù)履行請(qǐng)求權(quán)是給付請(qǐng)求權(quán)的一個(gè)效力,即訴請(qǐng)執(zhí)行力,故準(zhǔn)確地講,繼續(xù)履行請(qǐng)求權(quán)不過就是債的強(qiáng)制履行力,而非違約責(zé)任,但其具有違約救濟(jì)的效果。強(qiáng)制履行的規(guī)范基礎(chǔ)在于契約嚴(yán)守原則,其不僅約束債務(wù)人,亦約束債權(quán)人,其目的在于增強(qiáng)債的約束力。自債務(wù)人角度而言,基于強(qiáng)制履行之規(guī)則,債務(wù)人必須給付其所負(fù)擔(dān)的標(biāo)的物,不能通過損害賠償替代標(biāo)的物的給付。自債權(quán)人角度而言,債權(quán)人必須先為強(qiáng)制履行之請(qǐng)求或補(bǔ)救履行之請(qǐng)求,然后才能提起解除或損害賠償之請(qǐng)求。強(qiáng)制履行力亦有其邊界,對(duì)此,不僅要在債的層面考慮排除強(qiáng)制履行的事由,還需在合同層面考慮排除強(qiáng)制履行之事由。如在合同情況下,考慮債權(quán)人是否積極行使履行請(qǐng)求權(quán)以及是否可以以其他交易予以替代等排除事由。
“漂綠營銷”的法律規(guī)制
鄭友德 李薇薇（華中科技大學(xué)法學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競爭法中心）
【摘要】：由于綠色環(huán)保商品愈來愈受青睞,企業(yè)競相使用綠色商標(biāo)、環(huán)境或生態(tài)標(biāo)志,利用綠色廣告、環(huán)保聲明等宣傳手段向消費(fèi)者推銷綠色商品。然而,很多企業(yè)的綠色廣告和環(huán)保聲明具有一定的欺騙性,從形式或內(nèi)容上誤導(dǎo)消費(fèi)者,構(gòu)成所謂的"漂綠營銷"。我國應(yīng)在《商標(biāo)法》中準(zhǔn)確界定綠色商標(biāo),規(guī)范其中請(qǐng)和使用,強(qiáng)化其審查和監(jiān)管,并在《反不正當(dāng)競爭法》中對(duì)"漂綠營銷"做出專門的禁止性規(guī)定,同時(shí)應(yīng)由政府相關(guān)執(zhí)法部門制定《綠色營銷手冊(cè)》,統(tǒng)一規(guī)范綠色標(biāo)準(zhǔn)體系,禁止企業(yè)進(jìn)行"漂綠營銷"。企業(yè)則應(yīng)當(dāng)樹立"綠色"理念,自覺履行"綠色"社會(huì)責(zé)任,并通過自身的綠色產(chǎn)品和綠色營銷引導(dǎo)消費(fèi)者的理性消費(fèi),促進(jìn)綠色產(chǎn)業(yè)和綠色市場的健康有序發(fā)展。
【專題研究】
司法改良、妥協(xié)和不徹底主義——以《刑事訴訟法》再修改中證據(jù)制度為對(duì)象的分析
張建偉（清華大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：我國《刑事訴訟法修正案(草案)》對(duì)證據(jù)制度的四個(gè)方面進(jìn)行了修改,較修改前的內(nèi)容有進(jìn)步之處,但也存在明顯不足。修改內(nèi)容呈現(xiàn)明顯的不徹底性,這種不徹底性有著多種原因,改良司法中由于妥協(xié)造成的不徹底性必然導(dǎo)致法律修改的效果打上折扣甚至不能如預(yù)想的那樣達(dá)到目標(biāo)。
論未成年人犯罪訴訟程序的建立和完善 汪建成（北京大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：《刑事訴訟法修正案(草案)》專門規(guī)定了未成年人犯罪訴訟程序,確立了未成年人犯罪的附條件不起訴制度、犯罪記錄封存制度和合適成年人到場制度。這些規(guī)定具有巨大的歷史進(jìn)步意義,但仍有值得進(jìn)一步研討和改進(jìn)之處。筆者主張適度放寬附條件不起訴的可能刑罰條件,用前科消滅制度取代犯罪記錄封存制度,同時(shí)規(guī)定訊問和審判未成年人時(shí)的律師在場權(quán)。
【法律實(shí)務(wù)】
當(dāng)下法院調(diào)解中一個(gè)值得警惕的現(xiàn)象——調(diào)解案件大量進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行研究
李浩（南京師范大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：調(diào)解結(jié)案的民事案件大量進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行是近年來法院調(diào)解中出現(xiàn)的新動(dòng)向。調(diào)解案件進(jìn)入執(zhí)行比例畸高違反了調(diào)解的規(guī)律,顛覆了調(diào)解的比較優(yōu)勢(shì),損害了債權(quán)人的權(quán)益,削弱了調(diào)解本應(yīng)具有的"案結(jié)事了"的功能。調(diào)解案件大量進(jìn)入執(zhí)行程序有著復(fù)雜的原因,主要原因在法院方面。樹立正確的調(diào)解觀,理性地對(duì)待調(diào)解結(jié)案率,建立調(diào)解與執(zhí)行相銜接的工作機(jī)制,是從理念和技術(shù)上防范和減少調(diào)解案件進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行的有效對(duì)策。
行政指導(dǎo)性案例的實(shí)踐困境與路徑選擇 胡敏潔（南京大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：基于行政不同于司法的特性,為規(guī)范行政權(quán)的行使,各地開始相繼建立行政指導(dǎo)性案例制度。然而,在包括選取主體、遴選案例標(biāo)準(zhǔn)、是否應(yīng)當(dāng)公開以及具有何種拘束力方面,各地做法尚未統(tǒng)一。因此,針對(duì)這些問題,在未來的制度變革中應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)遴選主體的多元化、強(qiáng)化理由說明并逐步公開指導(dǎo)性案例,同時(shí)也應(yīng)賦予行政指導(dǎo)性案例相應(yīng)的拘束力。
輕罪刑事政策指導(dǎo)下不起訴的制度轉(zhuǎn)變
田興洪 杜文俊（長沙理工大學(xué)文法學(xué)院;上海市閘北區(qū)人民檢察院;上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所）
【摘要】：為了實(shí)踐輕罪刑事政策的基本要求和順應(yīng)刑罰輕緩化的趨勢(shì),需要對(duì)我國檢察機(jī)關(guān)審查起訴制度進(jìn)行完善,完善的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)包括:擴(kuò)大不起訴的適用范圍;增加附條件不起訴;構(gòu)建我國的和解不起訴制度。