法務時評
上海外灘“地王”案的二維解析
吳建斌 南京大學法學院
摘要：上海外灘“地王”案涉及到香港聯(lián)合證券交易所上市交易的國內5家境外上市公司的7家關聯(lián)企業(yè)。本案原審判決被告敗訴，爭訟交易無效，相關公司股權結構恢復原狀。判決理由為被告規(guī)避《公司法》有關股東優(yōu)先購買權的強制性規(guī)定以及目標公司章程、相關合作協(xié)議的特別約定，通過轉讓持有目標公司股權的公司股權的方式間接取得目標公司股權，最終結果直接損害了原告的利益，屬于以合法形式掩蓋非法目的的無效合同。這一判決蘊含著法律解釋學和法律經(jīng)濟學雙重視角的二維解析，只是前者理由牽強附會，后者缺乏損害交互性思維，未能解決究竟允許誰損害誰的產權界定問題，因此個案本身及其普適意義均需重新審視。
關鍵詞：外灘“地王”案；法律解釋學；法律經(jīng)濟學；產權界定；普適意義；
論文
結果反（無）價值論
松宮孝明；張小寧譯 日本立命館大學；山東大學（威海）法學院
摘要：雖然“結果無價值論”與“行為無價值論”是對立的，但真正對立的是對于“違反規(guī)范”這一涵義的不同理解。原因在于:“行為”實際上包含廣義的“結果”。因此，“結果無價值論”不需要以“法益侵害說”為前提，而應當以“規(guī)范違反說”為前提。將“行為無價值論”與“規(guī)范違反說”做同等看待的觀點是錯誤的。關于“違反規(guī)范”，應當以行為的實行為基礎，此處所說的“行為”包含廣義的“結果”，即外界的變動。只有引發(fā)外界變動的客觀行為才可能違反社會規(guī)范，構成犯罪。所以，“結果無價值論”也應當與這種客觀主義相契合。“結果”不同于“法益侵害”，與其執(zhí)著于“法益侵害”，不如直接重視構成要件該當結果。既然只有在構成要件該當結果客觀地歸屬于具體的行為人時，犯罪才可能成立，那么在探討因果關系時，“客觀歸屬論”便是最為合適的了。日本刑法學將“客觀歸屬論”視為“相當因果關系說”的補充，這不僅不符合德國學者提出“客觀歸屬論”的初衷，也是對該理論的錯誤定位。“結果無價值論”應當以“客觀歸屬論”為前提。在參與自殺或自傷的事例中，是否構成不法的結論將會因參與人的不同而有異，所以，“結果無價值論”還需要以“人的不法論”為前提。
關鍵詞：結果無價值；行為無價值；規(guī)范違反說；客觀歸屬；
飼養(yǎng)動物損害責任一般條款的理解與適用
楊立新 中國人民大學民商事法律科學研究中心；中俄人文合作協(xié)同創(chuàng)新中心
摘要：《侵權責任法》第十章第78條規(guī)定的飼養(yǎng)動物損害責任一般條款，是確定動物飼養(yǎng)人或者管理人承擔侵權責任的一般性規(guī)定，分為一般規(guī)則和但書規(guī)則；而該章其他條文規(guī)定的是特殊情形下的飼養(yǎng)動物損害責任，不適用或者不完全適用《侵權責任法》第78條規(guī)定。在具體的法律適用中，凡是符合特殊規(guī)定情形的，就不再適用飼養(yǎng)動物損害責任一般條款規(guī)定的一般規(guī)則；凡是不符合特殊規(guī)定情形的，應當適用飼養(yǎng)動物損害責任一般條款，確定飼養(yǎng)人或者管理人承擔責任或者不承擔責任。備受爭議的“人狗貓大戰(zhàn)”案件的終審判決沒有正確適用飼養(yǎng)動物損害責任一般條款，因而存在法律適用錯誤，網(wǎng)民對其進行批評是有道理的，值得裁判者深思。
關鍵詞：飼養(yǎng)動物損害責任；一般條款；一般規(guī)則；但書規(guī)則；終審判決；
跨國公司在我國農業(yè)投資的法律規(guī)制
陶立峰 上海對外貿易大學法學院
摘要：一直以來引進跨國資本對農業(yè)的投資被視為一條“雙贏”之路，已經(jīng)有越來越多的跨國公司開始參與到我國的農業(yè)投資，并對我國的經(jīng)濟發(fā)展產生了深刻影響。對跨國公司農業(yè)投資行為進行法律監(jiān)管，盡可能減少跨國公司對我國農業(yè)投資的負面作用，是一項極具現(xiàn)實意義而又刻不容緩的工作。由于國際社會有關跨國公司農業(yè)投資行為的調整規(guī)范屬于缺乏法律約束力的軟法，因此當前更多地側重于國內法律規(guī)范對跨國公司農業(yè)投資行為進行規(guī)制。我國應當在產業(yè)導向、壟斷防范、環(huán)境污染防治和勞動保護等諸多方面健全外商投資的相關法律規(guī)范，以有效引導和監(jiān)督跨國公司在我國的農業(yè)投資行為，切實保障我國農業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。
關鍵詞：跨國公司；農業(yè)投資；法律規(guī)制；
未注冊商標的權利產生機制與保護模式
馮術杰 清華大學法學院
摘要：從法律事實的角度看，未注冊商標權產生于商標使用這一事實行為，而該事實行為包括商標使用和所使用標識的識別性兩個構成要件。作為商標使用行為結果性要件的識別性，其量化門檻在商標注冊取得制度下要大大高于商標使用取得制度。在商標注冊取得制度下，僅馳名商標得以不經(jīng)注冊而產生商標權，普通未注冊商標不受商標法保護，這是商標注冊取得制度的價值選擇。但具有較高知名度的未注冊商標可以得到反不正當競爭法的保護，而誠實信用原則適用于各種未注冊商標的惡意搶注規(guī)制。我國商標法應放寬誠實信用原則在商標搶注案件中的適用，并將具有一定影響的未注冊商標列為反不正當競爭法的保護對象。
關鍵詞：未注冊商標；顯著性；法律事實；商標搶注；假冒；
《左傳》所反映的春秋訴訟及其對后世的啟示
程政舉 河南財經(jīng)政法大學訴訟法研究中心
摘要：在《左傳》記載的訴訟事例中“訴”和“訟”是分開表述的，二者所表達的含義、案件的處理方法是不同的。訴，表達的是一種請求和被訴求方對請求的滿足；訟，則是通過雙方一種爭辯進而解決糾紛的過程；“爭”與“訟”所表達的含義基本相同。春秋時期司法機構的名稱有司寇、司敗和理，訴訟程序具有規(guī)范性的特征。公平、公正、理性地處理訴訟糾紛是《左傳》體現(xiàn)的主流意思，在民事訴訟中當事人雙方的訴訟地位具有平等性。訴訟代理制度在一定階層的訴訟中普遍存在，同時也存在一些非理性的表現(xiàn)。糾紛的解決方式有和解、調解、軍事討伐等，體現(xiàn)出多樣性特征。
關鍵詞：左傳；春秋；訴訟制度；糾紛解決；
專論
新型農村經(jīng)濟組織培育的法律思考——以產業(yè)發(fā)展為導向的有限公司（LLC）制度的引入
趙萬一；何嘉 西南政法大學民商法學院
摘要：人地矛盾突出一直是困擾我國農業(yè)發(fā)展的主要原因。破解上述困境的出路之一在于增加農業(yè)生產過程中單位勞動的資本投入，從而提高勞動生產率，并進一步實現(xiàn)整個農業(yè)產業(yè)的發(fā)展。當前，我國農村集體經(jīng)濟組織主體虛位化問題嚴重，現(xiàn)存的公司、合作社、個人獨資企業(yè)及合伙制度均因存在明顯的制度缺陷而難以擔負起振興農業(yè)經(jīng)濟的重任。鑒于農業(yè)生產具有多風險、低收益的特征，可考慮將美國的有限公司（LLC）制度作為我國新型農村經(jīng)濟組織構建的主要借鑒對象，并從經(jīng)營組織制度的構造、經(jīng)營者義務的界定等方面對這一制度加以完善。如此就可以在一定程度上有效克服我國農業(yè)發(fā)展上存在的困難，并利用制度的優(yōu)勢促進我國農業(yè)現(xiàn)代化和產業(yè)化的盡快實現(xiàn)。
關鍵詞：新型農村經(jīng)濟組織；資本；產業(yè)發(fā)展；有限公司（LLC）制度；
基金：趙萬一教授主持的中國法學會十大專項研究規(guī)劃項目“農民權益保護與農村產業(yè)發(fā)展法律問題研究”（2010-007）的階段性研究成果
法律論證場景的構建——關于我國陪審制度的思考
魏勝強 鄭州大學法學院
摘要：我國陪審制度最大的不足在于不具備法律論證的功能，具體表現(xiàn)為:人民陪審員力量不強大，難以表達異議；人民陪審員立場不客觀，無法回應質疑；人民陪審員地位不獨立，不能違逆法院。陪審制度與法律論證在功能上具有一致性，陪審制度能夠實現(xiàn)法律論證的效果，因而陪審制度與法律論證在很大程度上是暗合的，按照構建法律論證場景的要求改革我國的陪審制度具有可行性。以構建法律論證的場景為目標改革我國的陪審制度，需要從如下方面入手:建立獨立于人民法院的陪審制度，為構建法律論證的場景奠定基礎；按照法院的管轄級別確定陪審方式，依據(jù)案情開展不同程度的法律論證；賦予各種陪審方式有效制約法官的權力，在最大程度上達到法律論證的效果。
關鍵詞：陪審制度； 法律論證； 獨立地位； 陪審方式； 權力制約；
基金：河南省高等學校青年骨干教師資助計劃項目（2012GGJS-019）成果
從難辦案件透視當下中國司法權的運行邏輯
王國龍 西北政法大學刑事法學院；西北政法大學法律方法與法律思維研究所
摘要：在當下中國社會轉型時期，難辦案件是由于現(xiàn)代技術型司法權威遭遇到了諸多的困境所造成。為克服這些困境，情理型司法作為一種現(xiàn)實的司法策略，往往被法院和法官普遍性地加以運用。由此，在難辦案件當中，面對當事人強烈的權利訴求，"秋菊的困惑"似乎已經(jīng)戲劇性地轉移到了中國法官們身上了。這一現(xiàn)象所折射出的則是，當下中國技術性司法權的運行邏輯，正處于被情理性司法權運行邏輯和政法思維司法權運行邏輯所支配的現(xiàn)狀。
關鍵詞：難辦案件；技術型司法；情理型司法；運行邏輯；
基金：2011年度教育部社科基金項目“能動司法時代的法律方法論問題研究——基于中國法律學研究立場的展開”（項目編號:11YJC820114）的階段性成果
兩岸四地的個人信息保護與行政信息公開
李建新；鄭州大學法學院；
摘要：在促進政府信息公開的同時，對于個人信息的保護同樣不能忽視。從大陸與臺港澳地區(qū)對個人信息保護相關法規(guī)的規(guī)范比較看，四地對于個人信息的法律界定與保護程度不盡相同。其原因在于各自的法律文化背景不同。在處理行政信息公開與個人信息保護的沖突時，應秉持權利平等保護、公共利益優(yōu)先、平衡協(xié)調與權利救濟原則。對于信息自由流動與個人信息權利保護之間的平衡，臺港澳地區(qū)的做法對大陸不無啟示和借鑒。
關鍵詞：個人信息；行政信息；公開；保護；
基金：教育部一般規(guī)劃項目《公眾輿論影響下的壓力型司法》（項目編號:12YJA820034）的階段性成果。
股東大會決議撤銷之訴功能反思
丁勇 華東政法大學國際金融法律學院；
摘要：我國《公司法》第22條規(guī)定的股東（大）會決議撤銷之訴承襲了大陸法系國家立法，學界和司法界也多受大陸法系主流觀點的影響將該訴訟定位于帶有“公益性”的決議合法性控制手段，并賦予股東超越個體利益保護之上的、僅以股東資格為條件的撤銷權。這種將其作為公司內部“公益之訴”的功能定位頗值商榷，應回歸決議撤銷之訴維護原告股東個體權利的制度宗旨。
關鍵詞：決議撤銷之訴；公益之訴；個體權利保護；
基金：2012年度國家杜科基金項目“公司決議瑕疵法律規(guī)制研究”（12CFX066）；中國法學會部級課題“公司內部糾紛的訴訟法構造研究”（CLS（2012）D148）；司法部國家法治與法學理論研究項目“公司法上請求權研究——基礎、構成及體系”（12SFB3027）；教育部人文社科項目“公司決議瑕疵訴訟制度修改完善研究——理論基礎反思及規(guī)則體系重構”（12YJC820020）的階段性成果
筆談
公益訴訟制度實施的若干問題
編者按2013年1月1日起施行的新《民事訴訟法》第55條增設了關于民事公益訴訟的條款，民事公益訴訟制度在我國正式確立。然而，由于法律條文的抽象與籠統(tǒng)，公益訴訟的主體、適用范圍等并未明確；同時，由于種種原因，公益訴訟制度在實踐中的運作狀況并未達到人們的預期。為了促進我國公益訴訟制度的實施，實現(xiàn)公益訴訟制度設立的初衷，本刊針對公益訴訟制度實施中的問題，組織相關稿件予以討論，以饗讀者。
公益訴訟中檢察權的配置
洪浩；鄧曉靜；武漢大學法學院；
歷經(jīng)多年司法實踐的探索和理論研究的積累，修訂后于2013年1月1日起施行的《民事訴訟法》增設了民事公益訴訟的條款。經(jīng)過此次修訂，我國民事訴訟立法保護的權益從私權擴充到了社會公共利益領域；人民法院受理民事訴訟案件的范圍也隨之擴展；民事訴訟當事人將因公益訴訟的出現(xiàn)而被重新界定，法定的機關和有關組織，尤其是檢察機關，有可能成為民事公益訴訟的原告。然而，囿于我國一貫的立法模式和傳統(tǒng)，對于民事公益訴訟中檢察權的配置，《民事訴訟法》卻語焉不詳，有待明確。
基金：2012年國家社科基金后期資助項目“追法性司法解釋研究”（12FFX031）；中國法學會2012年度部級法學研究課題“我國法律體系中檢察制度之發(fā)展研究”（CLS（2012）D194）的階段性成果。
消費公益訴訟的法律構造
劉璐；北京師范大學法學院；
一、問題的提出：十二屆全國人大常委會第二次會議初次審議了《中華人民共和國消費者權益保護法修正案（草案）》，該草案于2013年4月28日在中國人大網(wǎng)上公布，向社會公開征集意見。同時公布的“關于《中華人民共和國消費者權益保護法修正案（草案）》的說明”指出，為了發(fā)揮消費者協(xié)會的作用，該草案增加消費者協(xié)會的職能。。。。。。
環(huán)境公益訴訟“零受案率”之反思
陳亮；西南政法大學應用法學院；
環(huán)境公益訴訟“零受案率”現(xiàn)象，是我國環(huán)保法庭運行過程中長期面臨的尷尬困境，許多環(huán)保法庭在其成立之后的較長時期內，普遍出現(xiàn)“無米下鍋”的現(xiàn)象。學界與實務部門大多把這種現(xiàn)象歸咎于我國法律對原告資格的限制，并極力主張法律為公益訴訟原告資格“松綁”。2013年1月1日施行的新《民事訴訟法》適應時代發(fā)展的需求，在其立法條文中增設了公益訴訟條款，賦予法律規(guī)定的機關和有關組織就污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為提起公益訴訟的權利。這一創(chuàng)舉被媒體譽為“為環(huán)境公益訴訟打開了一扇門”，“使我國公益訴訟制度邁出了法律制度破冰的一大步”。
基金：國家社科基金項目“委托代理理論視角下我國環(huán)境執(zhí)法制度完善研究”（項目編號:12XFX030）；重慶市教委2012年度一般項目“委托代理理論視角下我國環(huán)境執(zhí)法制度的理論創(chuàng)新與制度完善研究”（項目編號:125KC11）的階段性成果
環(huán)境公益訴訟費用規(guī)則的思考
張穎 湖南工業(yè)大學；
自2007年以來，我國貴陽、清鎮(zhèn)、無錫、昆明等地相繼成立了專門的環(huán)保法庭，擬受理環(huán)境公益訴訟案件，但卻陷入鮮有案件受理、環(huán)保法庭形同虛設的尷尬困境，環(huán)境公益訴訟遭遇起訴難、舉證難、審理難、執(zhí)行難的困擾，在艱難困境中摸索前行。造成這種困境最現(xiàn)實的一個障礙就是訴訟費用問題，要打一個環(huán)境公益官司，訴訟費、律師費、鑒定費、為訴訟耗費的其他人工費等，原告先得墊付巨額費用才得以啟動訴訟程序；如果敗訴，除自己付出了巨額費用之外，還要支付被告的費用。高昂的訴訟成本已成為環(huán)境公益訴訟正常運行的瓶頸之一，這種狀況對正處于初創(chuàng)階段的我國環(huán)境公益訴訟而言，是極為不利的，表明我國現(xiàn)行的訴訟費用制度并不適合用于以維護環(huán)境公共利益為目的的環(huán)境公益訴訟。探索建立科學合理的、與環(huán)境公益訴訟的公益目的和屬性相耦合的獨特訴訟費用制度，破解訴訟成本瓶頸已刻不容緩。本文試圖對此問題進行分析研究并求教于學界。
基金：湖南省教育廳優(yōu)秀青年項目《環(huán)境公益訴訟制度研究》（編號:10B027）的階段性成果
法律實務
網(wǎng)絡誹謗行為的實證分析與刑法應對——以10年來100個網(wǎng)絡誹謗案例為樣本
于沖；中國政法大學刑事司法學院；
摘要：網(wǎng)絡誹謗行為的激增與網(wǎng)絡技術的迅猛發(fā)展有著緊密聯(lián)系，通過對2003年至2012年10年來具有網(wǎng)絡轟動效應的100起典型案件研究發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)絡誹謗在行為主體、行為對象、發(fā)布載體、傳播途徑以及案件啟動程序等方面呈現(xiàn)出有異于傳統(tǒng)誹謗行為的新型特征，在某種程度上引發(fā)了司法實踐中作為與不作為、名譽權與言論自由的沖突。網(wǎng)絡誹謗的刑法防治應在平衡名譽權與表達自由的基礎上，充分發(fā)揮司法能動性，著力思考應對網(wǎng)絡誹謗的刑事司法對策。
關鍵詞：網(wǎng)絡誹謗； 實證； 名譽權； 言論自由；
基金：2012年教育部哲學社會科學重大課題攻關項目“信息時代網(wǎng)絡法律體系的整體建構研究”（項目編號:12JZD039）的階段性成果
檢查理論與實踐
論信息網(wǎng)絡傳播權的刑事保護路徑
劉楊東；侯婉穎 華東政法大學；上海市徐匯區(qū)人民檢察院；
摘要：在《著作權法》中，信息網(wǎng)絡傳播權控制下的信息網(wǎng)絡傳播行為與發(fā)行權控制下的發(fā)行行為，在性質上是兩種不同的行為。在刑法中，侵犯著作權罪是法定犯，因此，在界定信息網(wǎng)絡傳播行為時，應當尊重《著作權法》的規(guī)定。刑法司法解釋更不能越俎代庖，將“信息網(wǎng)絡傳播行為”解釋為“發(fā)行行為”。對侵犯著作權罪行為方式進行補充，修正三則司法解釋的相關內容，才是信息網(wǎng)絡傳播權刑事保護的正確路徑。
關鍵詞：信息網(wǎng)絡傳播權；發(fā)行權；刑事保護；
基金：上海地方高校大文科學術新人培育計劃資助