法務時評
1、以法治之道削弱“制度特權” 楊力
【摘要】 人們針對"制度特權"更多指責的是那種游離于制度之外、缺少監(jiān)督和約束的法外特權，往往忽視了制度以內的特權所帶來的危害。制度之內的特權是由長期以來的官僚等級體制以及由權力、身份和財富所決定的超公民權力，它往往以社會整體利益最大化為設置初衷，堂而皇之地被納入制度來加以鎖定。但這種超公民權力被制度確認后，由于缺少足夠的合理性，以及較少受到制度的監(jiān)督和制約，極易被特權的享有者超越邊界地加以使用，因此亟待逐步加以削弱。削弱制度特權，需要嚴密的頂層制度設計。過于理想化、革命式地反對制度特權，一般不會有太多的積極效果，很可能是無果而終，搞不好甚至還會走向極端的反面。因此，以法治之道將制度特權限制在一個合理的范圍內，應當是改革的目標，它有賴于在更大推動社會發(fā)展的基礎上將創(chuàng)造機會均等作為基本策略。
【關鍵詞】 制度特權 內在秉性 法治之道 機會均等
專論
2、“規(guī)范性文件”的法律界定及其效力 黃金榮
【摘要】“規(guī)范性文件”的含義在法律領域存在狹義化使用的趨勢。行政法規(guī)和行政規(guī)章的法律效力應該高于相應主體制定的規(guī)范性文件而不是與之具有同等效力;全國人大及其常委會制定的立法性文件也應劃分為法律與規(guī)范性文件而不是將它們混為一談;通過憲法解釋確認各級司法機關具有制定規(guī)范性文件的權力或許是解決司法機關規(guī)范性文件混亂實踐的一種可行途徑。
【關鍵詞】 規(guī)范性文件 界定 效力 全國人大 司法機關
3、我國非營利組織統(tǒng)一立法的實證調研 伍治良
【摘要】對非營利組織功能、性質、內涵、外延、分類、財產歸屬、運行、監(jiān)管、政府支持等問題的問卷調查結果顯示，我國非營利組織制度供給嚴重滯后于社會建設需要。建議我國未來采取非營利組織統(tǒng)一立法模式，明確非營利組織的社會治理功能，將非營利性和非政府性界定為非營利組織的根本性質及非營利組織外延的判定標準，將非營利組織分為法人型與非法人型、人合型與財合型、公益型與互益型，厘清法人型與非法人型非營利組織、公益型與互益型社會團體的財產歸屬差異，區(qū)分社會團體與捐助團體的治理結構，構建非營利組織的政府監(jiān)管、社會監(jiān)督與行業(yè)自律機制，強化非營利組織的稅收優(yōu)惠及政府購買公共服務等政府支持制度。
【關鍵詞】 非營利組織 性質 財產歸屬 治理結構 監(jiān)管 立法模式
爭鳴
4、作為種類物之貨幣“占有即所有”無例外嗎——兼論信托與捐贈財產的法律性質 李錫鶴
【摘要】 通說認為，作為種類物之貨幣占有一律適用“占有即所有”原則。通說邏輯存在的一個前提是，未受讓所有權之貨幣占有人使用貨幣時享有等額貨幣所有權。無此前提，貨幣占有人不當然享有收益權能，不當然取得所有權，貨幣占有人非因受讓貨幣所有權而占有貨幣，發(fā)生等額債務。貨幣占有人占有貨幣而不發(fā)生債務，為財產之靜態(tài)歸屬，貨幣占有人即貨幣價值歸屬人。貨幣占有人占有貨幣而發(fā)生等額債務，為財產之動態(tài)歸屬。貨幣占有喪失人為貨幣價值動態(tài)歸屬人。貨幣之資力收益只能歸屬貨幣價值歸屬人，包括靜態(tài)歸屬人和動態(tài)歸屬人。貨幣占有之特性為消費物共有。在非消費物占有關系中，所有未必占有;在包括貨幣在內的消費物占有關系中，所有必須占有。
【關鍵詞】 貨幣占有 有主物 無主物 信托財產 捐贈
論文
5、勞務派遣用工管制與放松之平衡——兼析《勞動合同法》第58條第2款 鄭尚元
【摘要】 《勞動合同法》修訂后，加大了對勞務派遣經營和用工單位使用派遣工的管制力度，對于遏制勞務派遣經營泛濫具有一定的規(guī)制作用。2014年3月1日起施行的《勞務派遣暫行規(guī)定》逐步使《勞動合同法》之規(guī)定更具可操作性。在《勞動合同法》修訂及《勞務派遣暫行規(guī)定》出臺之余，相關法律規(guī)范仍有許多值得完善或矯正之處，最為明顯的是《勞動合同法》第58條第2款有關派遣單位必須與被派遣勞動者簽訂2年以上固定期限勞動合同之規(guī)定不符合勞務派遣彈性就業(yè)之屬性。管制與放松管制須在合理、尊重規(guī)律基礎上才能有出路，才符合事物發(fā)展的辯證法。
【關鍵詞】 《勞動合同法》修訂 勞務派遣 管制 放松管制
6、論民法中單方法律行為的體系化調整 許中緣
【摘要】 泛契約化的調整模式并不能當然適用于單方法律行為。單方法律行為是單方意思自治的外在表現(xiàn)形式，基礎在于法律行為，屬于私法自治的范疇。與雙方法律行為不同，單方法律行為的意思表示一經作出即發(fā)生法律效力，因此該種意思表示一般不能予以撤銷，在意思表示具有瑕疵時也應如此。除為自己設定義務的單方法律行為之外，不得附條件或期限，否則該行為無效。單方法律行為具有獨立的規(guī)則，為實現(xiàn)單方法律行為的體系化，避免單方法律行為的契約化，未來應該在民法典總則中規(guī)定單方法律行為的一般規(guī)則。如此規(guī)定，單方法律行為作為債的發(fā)生原因才具有存在的基礎，民法典各編中的單方法律行為也才具有適用的基礎。
【關鍵詞】 單方法律行為 私法自治 契約 民法典
7、論合同訂立過程中的格式之戰(zhàn)問題 朱廣新
【摘要】 格式之戰(zhàn)是隨著格式條款在締約中的廣泛使用而產生的合同法問題。我國《合同法》在混合繼受《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》關于合同訂立的規(guī)則時，照搬《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的做法，僅對擴張或改變要約內容的“承諾”作出了一般性規(guī)定，未對格式之戰(zhàn)問題作出特別規(guī)定。如何解決格式之戰(zhàn)問題因而引起學界關注。由于格式之戰(zhàn)屬于由特殊締約方式產生的特殊法律問題，并且由于“最后一擊”規(guī)則存在極其明顯的弊端，所以應當參考其他國家學者對《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的解釋以及像德國這樣的國家關于處理格式之戰(zhàn)問題的法律變遷，并根據我國《合同法》第3條與第39條分別規(guī)定的法律地位平等、實質公平原則，將“擊倒”規(guī)則確定為解決格式之戰(zhàn)問題的基本方法。
【關鍵詞】 合同的訂立 格式之戰(zhàn) 鏡像規(guī)則 “最后一擊”規(guī)則 “擊倒”規(guī)則
8、“秦火火”網絡造謠案的法理問題研析 趙遠
【摘要】 最近審結的“秦火火”網絡犯罪案件受到社會的廣泛關注，其中涉及的誹謗罪、尋釁滋事罪都存在著相當?shù)臓幾h。就誹謗罪而言，“秦火火”的網絡造謠行為的主觀心理是出于故意，其有著捏造事實的行為，且屬于網絡誹謗司法解釋所規(guī)定的犯罪行為。從尋釁滋事罪而論，本案中的網絡環(huán)境應被定義為公共場所，且“秦火火”的行為嚴重擾亂了社會公共秩序。關于網絡誹謗犯罪的立法應當完善，將網絡誹謗犯罪在一定條件下歸入公訴罪較為妥當。對“虛假信息”應做明確界定。
【關鍵詞】 秦火火 網絡犯罪 誹謗罪 尋釁滋事罪
9、節(jié)日“挪假”之正當性剖解 張慰
【摘要】 我國相關部門始終致力于法定節(jié)假日制度的規(guī)制和改進，但人們對國家節(jié)日制度的質疑并未消解。節(jié)日規(guī)制尤其是“挪假”在合法性上遭遇的種種質疑表面上看是法律規(guī)范之間的效力沖突問題，但其根源卻深植于規(guī)范者對節(jié)日本身價值與功能的漠視與誤解之中。憲法理論空間里對節(jié)日制度正當性的追問使得國家真正退回到對公民權利進行保障的位置之上時，節(jié)日與假期才能最終回歸到服務于個人幸福與追求的根本目標之上。
【關鍵詞】 法定節(jié)日 假日 紀念日 挪假 正當性
10、危機中的自新契機——從衡陽賄選事件的三層處理方案談起 鄭磊
【摘要】衡陽賄選事件不僅追問著選舉制度的細節(jié)設置和可操作性，而且為反逼選舉制度的系統(tǒng)性完善提供自新契機。該事件三層處理方案涉及的相關規(guī)范之內涵均有待揭示。“當選無效”并不必然自始溯及當選后所有代表行為，基于議會信賴利益等原因通常具有相對溯及力。代表辭職機制以自愿申請為原則，實踐中建議辭職的限制需從條件和效力上受到制約，辭職接受與否的標準應予以規(guī)定以助于接受辭職投票的客觀性，辭職被接受導致的代表資格終止的時間效力僅及于同一人大本屆的剩余任期。市級以上地方人大解散式補選中可由上級人大授權的籌備組來擔當選舉機構的慣例做法，需盡快補充法律依據。
【關鍵詞】 賄選 當選無效 代表辭職 補選 選舉機構
11、符號與司法——基于符號學視角的分析 牛玉兵
【摘要】 符號在司法中極為常見。在司法發(fā)展過程中，從儀式化的神權訴訟到君權主義訴訟再到民權主義訴訟，符號與司法如影隨形，關聯(lián)愈緊。符號不僅成為司法的形象表征，而且構成了司法操作的有效工具。符號對于司法積極效用的實現(xiàn)，需要遵循意義編碼、重復性使用、符號文本型構以及符號語境提供等運作機理的要求。符號與司法的關聯(lián)受到符號自身工具性質、司法內在屬性以及社會文化傳統(tǒng)等方面的影響，因而是相對和有限的。
【關鍵詞】 司法 符號 司法形式 司法技術
法律實務
12、論不動產冒名處分的法律適用 戴永盛
【摘要】 冒用他人名義而處分該他人不動產的行為，成立冒名處分。冒名處分應被認定為冒名人與相對人之間的法律行為，而不能被認定為被冒名人與相對人之間的法律行為。對冒名處分，應適用關于無權處分的規(guī)定，而不適用關于無權代理的規(guī)定。相對人為善意時，對該善意相對人的保護，應適用善意取得制度，而不能類推適用表見代理制度�，F(xiàn)代民法普遍承認保護善意信賴和交易安全的思想和原則，我國亦不例外。除有更高的法律價值需要保護外，交易關系中善意的相對人或第三人應受保護;惟有如此，始足以維護交易安全，保障社會交易關系的安定。
【關鍵詞】 冒名處分 表見代理 無權處分 不動產登記公信力 善意取得
13、累犯情節(jié)前置論 付立慶
【摘要】對累犯宣告拘役刑是否存在法律適用錯誤，與如何把握《刑法》第65條規(guī)定的“應當判處有期徒刑以上刑罰”有關。最后考慮累犯情節(jié)的做法可能不利于被告，并且會存在著將法官導入先入為主之誤區(qū)的危險。判斷是否“應當判處有期徒刑以上刑罰”應該只根據與后罪本身直接相關的犯罪事實，在確定了是否成立累犯之后再考慮其他的與行為人的可譴責性有關的案前或者案后情節(jié)，這種將累犯情節(jié)前置的思考方法有“嚴而不厲”的理論支撐。
【關鍵詞】 累犯 應當判處 重復評價 嚴而不厲
14、案外人執(zhí)行異議之訴的完善 唐力
【摘要】 案外人執(zhí)行異議之訴，是立法為執(zhí)行中可能遭受不利益的案外人提供的實體救濟制度。案外人執(zhí)行異議之訴的目的是排除法院對案外人享有實體權利之標的執(zhí)行處分，異議之訴應當定性為程序上的形成之訴，異議之訴的理由應當是案外人對執(zhí)行標的物享有足以排除強制執(zhí)行之權利。法院對執(zhí)行中針對執(zhí)行標的物的確權訴訟應當采取審慎的態(tài)度，立法上可將此種確權訴訟規(guī)定為由執(zhí)行法院專屬管轄。
【關鍵詞】 案外人異議之訴 目的與性質 訴的理由 確權訴訟
檢察理論與實踐
15、死刑復核法律監(jiān)督的方向與路徑 陳輻寬；鄧思清
【摘要】 我國新《刑事訴訟法》增加了死刑復核程序，并對檢察機關死刑復核法律監(jiān)督的內容、方式和程序等作了原則性規(guī)定。但是，檢察機關在貫徹落實新《刑事訴訟法》規(guī)定的過程中，遇到了死刑復核法律監(jiān)督內容不全面、監(jiān)督信息不暢通、人力資源不足、監(jiān)督程序不完善等問題。檢察機關要全面履行死刑復核法律監(jiān)督職責，需要進一步明確死刑復核法律監(jiān)督的內容，增加死刑復核法律監(jiān)督的人力資源，完善死刑復核法律監(jiān)督的程序等，以建立有效的死刑復核法律監(jiān)督制度，確保我國死刑的正確適用。
【關鍵詞】 死刑復核 監(jiān)督 方向 路徑