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專論
我國配套立法體制的改革構(gòu)想----------------------------童之偉 蘇 藝/3 不確定狀況下的法官決策
——從“3Q”案切入---------------------------------------------侯 猛/15
論犯罪故意的對象因素------------------------------------------- 陳可倩/23
論我國環(huán)境法中的總行為控制制度--------------------------------徐祥民/29 行政復(fù)議申請人資格標準的基本定位
——基于行政復(fù)議與行政訴訟目的差異的視角------------------------賀奇兵/39
論文
國家治理中法律對期望結(jié)構(gòu)的分辨和選擇------------------------- 祁春軼/49
檢察職業(yè)責任體系的理性構(gòu)建------------------------------張 清 武 艷/61
司法與行政互動之規(guī)制--------------------------------------------黃先雄/70
醫(yī)患關(guān)系的重塑與我國《醫(yī)療法》的制定------------------------- 申衛(wèi)星/79
“美國微軟公司避稅案”評析及啟示------------------------崔曉靜 何 朔/92
爭鳴 轉(zhuǎn)基因食品安全性的法律思辨
——“無罪推定”還是“有罪推定”-------------------------------胡加祥/103
國家社科基金項目成果專欄
從消費性使用視角看“微博轉(zhuǎn)發(fā)”中的著作權(quán)限制-------------------梅術(shù)文/115
后“股災(zāi)”背景下資本市場犯罪的刑法規(guī)制-------------------------謝 杰/126
法律實務(wù)
意思自治原則在上海涉外審判中的運用---------------------林燕萍 婁衛(wèi)陽/133
尋釁滋事罪情節(jié)犯的屬性認定與限縮適用探究
——以擬制抽象危險犯為視角切入---------------------------------李 川/145
推進司法公開問題的思考-----------------------------------------肖沛權(quán)/154 |
我國配套立法體制的改革構(gòu)想
●童之偉 蘇 藝[1]
【內(nèi)容摘要】 長期以來，我國配套立法工作存在法律過分依賴下位法配套、國家立法權(quán)虛化失控、法定配套立法主體隨意變化、配套立法文件制定期限過長甚至遲遲不能制定、配套立法文件位階過低甚至根本不是法等五個突出問題，必須下大力氣加以解決。這需要從會期上保證全國人大及其常委會充分行使國家立法權(quán)，從人力物力上加強全國人大常委會建設(shè)，將國家立法指導(dǎo)思想由“宜粗不宜細”改為“宜細不宜粗”，改變先立法后配套的習慣，以法律的形式規(guī)范配套立法工作，同時還要對配套立法主體實施有效的監(jiān)督。
【關(guān)鍵詞】 配套立法 委任性規(guī)則 改革構(gòu)想
不確定狀況下的法官決策
——從“3Q”案切入
●侯 猛[2]
【內(nèi)容摘要】 法官在審理有潛在市場影響的案件，但又無法準確預(yù)測案件的積極后果時，會采取規(guī)避損失的態(tài)度來防止消極后果的發(fā)生，從而將決策成本和錯誤成本最小化。在這類案件中，法官首先要權(quán)衡可欲的后果，然后再去尋找合適的法條將裁判結(jié)果正當化，同時確保法院行為的正當化。由于個案裁判比制定成文化司法解釋對市場的影響更可預(yù)期，法院可以通過個案裁判實現(xiàn)規(guī)制效果的優(yōu)化。
【關(guān)鍵詞】 后果導(dǎo)向 機會主義 個案規(guī)制
論犯罪故意的對象因素
●陳可倩[3]
【內(nèi)容摘要】 我國刑法理論通常用“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生”來界定犯罪故意的概念，但這一界定明顯不能作為區(qū)分犯罪故意與一般危害故意的標準。本文根據(jù)相關(guān)刑法規(guī)定之間的邏輯聯(lián)系，提出了犯罪故意中存在相對獨立于認識因素和意志因素的對象因素的觀點。這一觀點的提出，不僅有助于完整地理解我國刑法中犯罪故意的內(nèi)容，而且也為解決違法性認識的地位等刑法理論問題提供了新的思路。
【關(guān)鍵詞】 犯罪故意 對象因素 違法性認識
論我國環(huán)境法中的總行為控制制度
●徐祥民[4]
【內(nèi)容摘要】 以總行為控制為直接規(guī)制目標的環(huán)境法許可執(zhí)法者設(shè)定一定的目標，并為此目標而采取行動。貫徹總行為控制主義的環(huán)境法的突出特點是不關(guān)心作為個體的自然人、企業(yè)等的行為以及個體行為的單個結(jié)果，而是以對環(huán)境的總和性影響和造成總和性影響的總和行為的控制為目標。我國環(huán)境法律中的總行為控制制度主要包括排放總量控制制度、取用總量控制制度、基本環(huán)境能力保持制度、保護區(qū)制度和環(huán)�！凹t線”制度、環(huán)保名錄制度、環(huán)保規(guī)劃制度等。總行為控制制度之所以未給我國環(huán)境保護事業(yè)帶來期待之成功，與其不是我國環(huán)境法律法規(guī)普遍采用的制度、處于環(huán)境法律制度體系的邊緣、有關(guān)法律宣示建立的總行為控制制度缺少操作規(guī)程的支持、法律宣示的總行為控制制度沒有做好讓政府負責的準備、現(xiàn)行法律的實施無法保證總行為控制指標符合社會所需要的環(huán)境質(zhì)量標準等密切相關(guān)。
【關(guān)鍵詞】 總和行為 總行為控制制度 總量控制 中國環(huán)境法
行政復(fù)議申請人資格標準的基本定位
——基于行政復(fù)議與行政訴訟目的差異的視角
●賀奇兵[5]
【內(nèi)容摘要】 盡管行政復(fù)議和行政訴訟都應(yīng)以權(quán)利救濟為核心目的并應(yīng)強化相應(yīng)的功能，但行政系統(tǒng)內(nèi)的行政復(fù)議因有促進行政自制的目的面向，故應(yīng)以強化內(nèi)部監(jiān)督和解決糾紛功能作為回應(yīng)；而行政系統(tǒng)外的行政訴訟因無須有促進行政自制的自覺，故應(yīng)強化監(jiān)督行政和解決糾紛功能的內(nèi)驅(qū)力。復(fù)議申請人資格的標準定位應(yīng)當考慮行政復(fù)議與行政訴訟目的面向的差異，宜采用比訴訟原告資格更寬泛的標準，從而讓更多人有權(quán)對行政行為提請復(fù)議監(jiān)督，將更多行政糾紛納入復(fù)議渠道。放寬復(fù)議申請人資格標準后，擔心造成復(fù)議之累或影響行政安定性之顧慮實無必要，但復(fù)議后起訴案件的原告范圍得重新劃定。
【關(guān)鍵詞】 行政復(fù)議 行政訴訟 內(nèi)部監(jiān)督 行政復(fù)議申請人資格 行政訴訟原告
國家治理中法律對期望結(jié)構(gòu)的分辨和選擇
●祁春軼[6]
【內(nèi)容摘要】 在選擇以法治作為國家治理的基本方式時，我們需要回答的是，如何提高運用法治體系有效治理國家的能力和水平。在系統(tǒng)理論的視角下，現(xiàn)代社會的治理難題在于國家這樣一個政治實體，如何通過分辨、選擇和確立期望的結(jié)構(gòu)，處理現(xiàn)代社會過度負荷的復(fù)雜性和偶聯(lián)性，并使規(guī)范性期望得到表達、支持和肯定。法律不可替代的功能是對社會不斷增長的復(fù)雜性進行簡約，對溝通中的偶聯(lián)性進行穩(wěn)定化，通過建立期望結(jié)構(gòu)來處理期望落空的問題，明確法律的功能。在國家治理中運用和確保法律對期望落空問題提供的相對可靠和牢固的解決方案，既可以促進社會交往的積極性、社會的期望整合，以及穩(wěn)定的規(guī)范意義體系的認同，也可以減少對期望落空進行監(jiān)管及疏導(dǎo)的成本。
【關(guān)鍵詞】 國家治理能力 法律功能 規(guī)范性期望 期望確認
檢察職業(yè)責任體系的理性構(gòu)建
●張 清 武 艷[7]
【內(nèi)容摘要】 新一輪司法改革的春風拂面，為檢察權(quán)松綁的呼聲越來越高，當公眾都在為檢察獨立歡呼雀躍之時一種莫名的擔憂隨之而來，這不僅源于對美國“偏頗”檢察權(quán)的理解，更是移情似的知曉自己可能面臨“專橫正義”的同樣境遇，檢察職業(yè)責任的構(gòu)建同樣有著本土的現(xiàn)實語境與制度邏輯，它是對不斷見于報端的冤案的積極回應(yīng)，更符合當前檢察“去行政化”的法治訴求。通過對責任對象、事由、主體等具體制度的改革，并積極尋求社會化責任的制度延伸，以期完成檢察官為所有人“實現(xiàn)正義”的目標。
【關(guān)鍵詞】 檢察權(quán) 去行政化 檢察職業(yè)責任 實現(xiàn)正義
司法與行政互動之規(guī)制
●黃先雄[8]
【內(nèi)容摘要】 “司法與行政互動”主要指我國法院的行政審判組織與行政機關(guān)之間圍繞行政案件及行政事務(wù)在訴訟內(nèi)外展開的各種雙向交互活動。這種互動現(xiàn)象，經(jīng)歷了萌芽、自發(fā)拓展、高層倡導(dǎo)以及常態(tài)化等四個階段，可分為個案協(xié)調(diào)型、法律咨詢型、信息溝通型與人員規(guī)訓(xùn)型等四種互動形式。兩權(quán)互動雖然有一定的積極作用，但其對公正司法帶來的消極影響是不容忽視的。這種互動現(xiàn)象的產(chǎn)生與發(fā)展源于以下因素：黨委領(lǐng)導(dǎo)下公權(quán)力之間分工合作關(guān)系的定位、行政機關(guān)掌握著“壓迫性權(quán)力”、互動雙方尋求組織利益與個人利益、現(xiàn)行行政法律體系不完善等。為確保法院依法、獨立、公正、高效行使行政審判權(quán)，促進行政機關(guān)依法行政，我們應(yīng)當分類規(guī)制司法與行政互動：嚴格限制個案協(xié)調(diào)型互動，明確規(guī)范法律咨詢型互動，不斷完善信息溝通型互動，制度提升人員規(guī)訓(xùn)型互動。
【關(guān)鍵詞】 兩權(quán)互動 行政訴訟 司法權(quán) 行政權(quán)
醫(yī)患關(guān)系的重塑與我國《醫(yī)療法》的制定
●申衛(wèi)星[9]
【內(nèi)容摘要】 當前我國醫(yī)患關(guān)系日趨緊張，醫(yī)患雙方缺乏信任，嚴重影響了民眾健康權(quán)的實現(xiàn)與社會和諧。當下醫(yī)患關(guān)系顯現(xiàn)多重矛盾與困境，成因紛紜復(fù)雜，重建良好醫(yī)患關(guān)系的根本在于信任。應(yīng)當從建立健全醫(yī)保制度、改革醫(yī)藥價格制度和醫(yī)師收入分配制度、建立解決醫(yī)療糾紛的多元化路徑，以及完善醫(yī)療風險分擔機制等四個方面著手，重建醫(yī)患之間的制度信任，以化解當前醫(yī)患關(guān)系的困境。而建立制度信任的關(guān)鍵在于利益的平衡和規(guī)則的可預(yù)測性，故有必要制定一部統(tǒng)一的《醫(yī)療法》，整合現(xiàn)有規(guī)范醫(yī)患關(guān)系的不同法律法規(guī)，平衡醫(yī)患雙方的權(quán)利義務(wù)，使其成為醫(yī)患雙方共同的權(quán)利法典，以維護法律的協(xié)調(diào)性與統(tǒng)一化，推動中國醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域的法治化進程。
【關(guān)鍵詞】 醫(yī)患關(guān)系 制度信任 醫(yī)療法
“美國微軟公司避稅案”評析及啟示
●崔曉靜 何 朔[10]
【內(nèi)容摘要】 數(shù)字經(jīng)濟下無形資產(chǎn)的重要性和高流動性加大了稅基侵蝕與利潤轉(zhuǎn)移的空間�？鐕纠脽o形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價避稅行為正成為各國稅務(wù)機關(guān)關(guān)注的焦點，“美國微軟公司避稅案”即是涉及此類行為的典型案件。微軟公司利用其全球業(yè)務(wù)分區(qū)域運營組織，通過成本分攤協(xié)議將其知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移到低稅率管轄區(qū)的受控外國公司，受控外國公司又轉(zhuǎn)授這些權(quán)利給較低層級的關(guān)聯(lián)受控外國公司并收取特許權(quán)使用費，并利用打鉤規(guī)則與受控外國公司透視規(guī)則成功規(guī)避了美國《國內(nèi)收入法典》F部分所得項下的稅收，將利潤轉(zhuǎn)移到低稅率管轄區(qū)從而侵蝕了美國稅基。相較之下，為應(yīng)對數(shù)字經(jīng)濟下的稅基侵蝕與利潤轉(zhuǎn)移風險，我國無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價稅制的完善可適度吸收與借鑒美國與OECD的豐富成果和經(jīng)驗，在立基于本國實際的基礎(chǔ)上進一步完善成本分攤協(xié)議管理和修正受控外國公司規(guī)則。
【關(guān)鍵詞】 無形資產(chǎn) 轉(zhuǎn)讓定價 成本分攤協(xié)議 受控外國公司
從消費性使用視角看“微博轉(zhuǎn)發(fā)”中的著作權(quán)限制
●梅術(shù)文[11]
【內(nèi)容摘要】 在“微博轉(zhuǎn)發(fā)”過程中為評論、推薦等目的大量引用已經(jīng)發(fā)表的作品，不屬于“適當引用”，也很難歸入我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》中的“個人使用”范疇。“三步測試法”雖然是關(guān)于著作權(quán)限制的一般條款，但只具有限制著作權(quán)限制的功能，不宜作為擴展著作權(quán)限制范圍的依據(jù)。我國沒有采用“因素主義”的立法模式，未來也應(yīng)該審慎選擇。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下日益變化的消費性使用仍具有“非競爭性”和“非營利性”的特征，因此在著作權(quán)法中保護消費性使用依然具有正當性。合理的選擇是繼續(xù)規(guī)定“個人使用”的著作權(quán)限制條款，同時輔之以“三步測試法”的檢驗，以維護網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)人和使用者利益的平衡。
【關(guān)鍵詞】 消費性使用 轉(zhuǎn)換性使用 著作權(quán)限制 “微博轉(zhuǎn)發(fā)”
后“股災(zāi)”背景下資本市場犯罪的刑法規(guī)制
●謝 杰[12]
【內(nèi)容摘要】 資本市場刑法理論與實踐，應(yīng)把握生成“股災(zāi)”的場外杠桿、做空機制、程序化交易等特定經(jīng)濟條件及資本市場犯罪的經(jīng)濟機理，通過縮小犯罪圈優(yōu)化資本市場競爭結(jié)構(gòu)，完善立法與司法規(guī)則等方式，強化對市場的保護。場外配資的實質(zhì)是以證券為擔保的資金借貸，不具有非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的刑事違法性，并不直接構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪；資本市場刑事立法“以退為進”，適度降低非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的刑事違法性標準，有利于加強系統(tǒng)性風險防控效率。惡意做空構(gòu)成市場操縱的違法性基礎(chǔ)在于人為控制金融商品價格；應(yīng)當完善操縱證券、期貨市場罪的立法，將跨市場操縱、程序化交易操縱明確納入刑法規(guī)制范疇。
【關(guān)鍵詞】 “股災(zāi)”場外配資 惡意做空 資本市場犯罪 刑法規(guī)制
意思自治原則在上海涉外審判中的運用
●林燕萍 婁衛(wèi)陽[13]
【內(nèi)容摘要】 意思自治原則在我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》中占有極其重要的地位，相關(guān)法條數(shù)占總法條數(shù)的四分之一。作為一種法律選擇方法，意思自治原則已被各國普遍承認并逐漸擴大了適用范圍。相較之，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》對意思自治原則的規(guī)定具有法律原則的性質(zhì)。司法實踐中，對意思自治原則的適用仍處于簡單化、低層次、被動式的援引上，其行使條件、具體限制和適用范圍依然模糊。檢視上海四家法院在涉外案件審理中適用意思自治原則的運行效果，可為完善立法與司法提供實證參考。
【關(guān)鍵詞】 意思自治原則 涉外民事關(guān)系法律適用法 實證分析
尋釁滋事罪情節(jié)犯的屬性認定與限縮適用探究
——以擬制抽象危險犯為視角切入
●李 川[14]
【內(nèi)容摘要】 尋釁滋事罪中以“情節(jié)惡劣”或“情節(jié)嚴重”為規(guī)定模式的情節(jié)犯是該罪適用的主要模糊之處。兩高司法解釋對情節(jié)的認定雖看似明確，但卻存在與立法規(guī)定屬性的偏差，造成法益不一和適用擴張問題，需回溯危險犯教義學(xué)原理解決�；趯ι鐣刃蚍ㄒ婧颓楣�(jié)屬性的辨析，尋釁滋事罪情節(jié)犯應(yīng)屬抽象危險犯；進一步由于存在規(guī)范擬制與行為實存的危險屬性差異，其應(yīng)屬擬制抽象危險犯：需以擬制社會秩序危險與實存?zhèn)�體法益危險的雙重危險標準入罪，并可基于“無具體法益危險”與“履行規(guī)范注意義務(wù)”的出罪機制合理限制該情節(jié)犯的適用。而“情節(jié)惡劣”或“情節(jié)嚴重”為兩種出罪機制提供了規(guī)定合理性空間。
【關(guān)鍵詞】 尋釁滋事罪 情節(jié)犯 擬制抽象危險犯 雙重危險說
推進司法公開問題的思考
●肖沛權(quán)[15]
【內(nèi)容摘要】 司法公開是指國家專門機關(guān)在辦理案件過程中依法向社會和訴訟參與人公開有關(guān)訴訟活動和信息。在推進司法改革的過程中，應(yīng)當進一步明確審判不公開的范圍，采取有效措施排除公開審理的人為阻力，并防止審判程序“內(nèi)部化”，探索以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)進行審判公開的新途徑；進一步擴大檢察機關(guān)終結(jié)性法律文書的公開范圍，增強文書的說理性，健全和完善檢察機關(guān)重要案件信息統(tǒng)一發(fā)布制度，對審查逮捕程序進行“公開聽審”化改造，并建立不起訴聽證制度，以進一步推進司法公開。
【關(guān)鍵詞】 司法公開 刑事司法改革 審判公開 檢務(wù)公開
[1] 作者單位：華東政法大學(xué)。本文系2014年度國家社會科學(xué)基金重大項目（第一批）“人民代表大會制度理論創(chuàng)新研究”（項目編號：14ZDA014）的階段性成果。
[2] 作者單位：北京大學(xué)法學(xué)院。本文得到北京市社會科學(xué)基金項目（項目號：15FXB015）資助。
[3] 作者單位：上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院。
[4] 作者單位：天津大學(xué)法學(xué)院。本文系教育部哲學(xué)社會科學(xué)發(fā)展報告建設(shè)（培育）項目“中國環(huán)境法制建設(shè)發(fā)展報告”（13JZD041）的階段性成果。
[5] 作者單位：西南大學(xué)法學(xué)院。本文是西南大學(xué)博士基金項目“東亞地區(qū)行政復(fù)議制度比較研究”（SWU1409416）階段性研究成果。
[6] 作者單位：中南財經(jīng)政法大學(xué)。本文為澳門大學(xué)法學(xué)院博士后項目下的研究成果。
[7] 作者單位：揚州大學(xué)法學(xué)院、揚州大學(xué)社會發(fā)展學(xué)院，常州市金壇區(qū)人民檢察院。本文系最高人民檢察院檢察理論研究課題“檢察獨立與懲戒機制法治化研究”（GJ2015C31）、江蘇省高校優(yōu)勢學(xué)科“文化傳承與區(qū)域社會發(fā)展”建設(shè)項目（PAPD）、江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心、南京師范大學(xué)中國法治現(xiàn)代化研究院、揚州大學(xué)中國法律文化與法治發(fā)展研究中心、揚州大學(xué)社會治理創(chuàng)新研究中心研究成果。
[8] 作者單位：中南大學(xué)法學(xué)院。本文為國家社科基金一般項目“司法與行政互動的法律規(guī)制研究”（項目編號：15BFX013）、國家社科基金重大項目“加快建設(shè)法治中國研究”（項目編號：13&ZD032）的階段性成果，并系法治湖南建設(shè)與區(qū)域社會治理協(xié)同創(chuàng)新中心平臺建設(shè)階段性成果。
[9] 作者單位：清華大學(xué)法學(xué)院。
[10] 作者單位：武漢大學(xué)法學(xué)院、清華大學(xué)法學(xué)院。本文受2015年教育部基地重大項目《中國參與全球稅收治理法律問題研究》資助。
[11] 作者單位：南京理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院、知識產(chǎn)權(quán)與區(qū)域發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心；江蘇省知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究中心。本文為國家社科基金項目《新興媒體融合發(fā)展中的著作權(quán)制度應(yīng)對與變革研究》（15BFX144）、中央高�；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金項目《知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)的基本問題研究》（3095012102）和江蘇省社科基金后期資助項目《網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法的制度體系研究》（14HQ009）的階段性研究成果。
[12] 作者單位：華東政法大學(xué)。本文系國家社科基金重大項目《涉信息網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為法律規(guī)制研究》（首席專家：劉憲權(quán)教授）（14ZDB147）階段性成果。
[13] 作者單位：華東政法大學(xué)。本文系司法部國家法治與法學(xué)理論研究項目《國際私法規(guī)則在上海地區(qū)法院的適用》（項目編號：13SFB4005）的研究成果。
[14] 作者單位：東南大學(xué)法學(xué)院。本文系中央高�？蒲匈M資助的東南大學(xué)優(yōu)青項目（編號：2242014R30017）的成果。
[15] 作者單位：中央民族大學(xué)法學(xué)院。本文系北京市哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃重大項目“司法改革問題研究”（編號：14ZDA06）的階段性成果。