特稿 任期制在我國憲法中的規(guī)范意義 ——紀念1982年《憲法》頒布35周年……韓大元/3
專論 技術(shù)措施保護與合理使用的沖突及法律對策……王遷/9 論財稅體制改革的“兩個積極性” ——以財政事權(quán)與支出責(zé)任劃分的政制經(jīng)驗為例……王樺宇/26 合法律還是合情理： “掏鳥窩案”背后的司法沖突與調(diào)和……李擁軍/39
爭鳴 破產(chǎn)法視角下的商業(yè)銀行債轉(zhuǎn)股問題 ——兼與王欣新教授商榷……韓長印/52
論文 用工成本視角下的勞動合同法修改……謝增毅/66 形式解釋與實質(zhì)解釋之爭及其出路……何萍 李騰/77 公序良俗原則在中國近代民法轉(zhuǎn)型中的價值……鄭顯文/87 規(guī)范論視角下共犯理論的新建構(gòu)……李世陽/98 融資財務(wù)控制權(quán)對公司制度的挑戰(zhàn)……繆若冰/108 香港特區(qū)國家安全立法中的社會關(guān)切之回應(yīng)……底高揚/120 洗錢罪之“上游犯罪”的范圍……趙遠/130
國家社科基金項目成果專欄 我國宏觀調(diào)控程序規(guī)范的法律屬性……徐瀾波/139 夫妻之間給予不動產(chǎn)約定的效力及其救濟 ——兼析《婚姻法司法解釋（三）》第6條……冉克平/154
法律實務(wù) 論檢察機關(guān)在民事公益訴訟中的地位……李浩/168 論數(shù)額加重犯未遂的法定刑適用……吳情樹/182 |
任期制在我國憲法中的規(guī)范意義
——紀念1982年《憲法》頒布35周年
●韓大元[1]
【內(nèi)容摘要】 任期制是現(xiàn)代民主政治的基本要求與內(nèi)在邏輯，是政權(quán)和平交替的制度規(guī)范。自十一屆三中全會以來，在改革和完善黨和國家領(lǐng)導(dǎo)制度中，廢除領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)終身制，實行任期制從黨的主張轉(zhuǎn)化為憲法規(guī)范，成為1982年《憲法》的重要特色與貢獻。
【關(guān)鍵詞】 憲法 任期制 終身制 民主 權(quán)力監(jiān)督
技術(shù)措施保護與合理使用的沖突及法律對策
●王 遷[2]
【內(nèi)容摘要】 技術(shù)措施尚未達到智能區(qū)分對作品的非法利用和合理使用的程度，只能自動禁止未經(jīng)許可的所有行為，因此對技術(shù)措施的法律保護，即禁止實施直接規(guī)避行為和提供規(guī)避手段，與對作品的合理使用將難以避免地產(chǎn)生沖突。直接規(guī)避技術(shù)措施的危害主要體現(xiàn)于對作品的后續(xù)侵權(quán)行為，該行為本身對權(quán)利人的影響有限，為了給合理使用留下適當空間，無需予以禁止。向他人提供規(guī)避手段可能嚴重影響權(quán)利人的利益，法律應(yīng)予以禁止，但同時應(yīng)為合理使用留下空間，即確因技術(shù)措施而無法實現(xiàn)合理使用時，經(jīng)提供符合法律要求的有關(guān)合理使用的聲明，可以獲得規(guī)避手段。
【關(guān)鍵詞】 技術(shù)措施 合理使用 限制和例外
論財稅體制改革的“兩個積極性”
——以財政事權(quán)與支出責(zé)任劃分的政制經(jīng)驗為例
●王樺宇[3]
【內(nèi)容摘要】 在法治話語體系下，財政事權(quán)是一種權(quán)源性概念，形塑行政公權(quán)力應(yīng)妥當行使以及政府職責(zé)受憲法體制和憲政實踐約束的復(fù)合結(jié)構(gòu)，支出責(zé)任是一種義務(wù)性概念，蘊涵各級政府財政的動態(tài)運行和法律的強制保障的雙層安排。在深化改革的語境下，“兩個積極性”作為一種非制度化的憲政策略，指導(dǎo)和引領(lǐng)了歷次政府間財政關(guān)系的配置與調(diào)和，是現(xiàn)代憲法制度和治理實踐中較為妥適的中國經(jīng)驗�！皟蓚�積極性”著眼于中國的現(xiàn)實國情，在單一制國家結(jié)構(gòu)形式的基礎(chǔ)上吸納并借鑒了聯(lián)邦制的先進觀念，從政治治理、經(jīng)濟效能、社會政策三個層面呈現(xiàn)了發(fā)展中大國的改革智慧和建設(shè)圖景。中國的財稅體制改革需要遵循法治財稅的基本框架，充分發(fā)揮“兩個積極性”的政制經(jīng)驗，才能使財政事權(quán)和支出責(zé)任的劃分具有國家治理現(xiàn)代化的政策高度和符合依法治國的治國理政思維。
【關(guān)鍵詞】 兩個積極性 財政事權(quán) 支出責(zé)任 政制經(jīng)驗 財稅體制改革
合法律還是合情理：
“掏鳥窩案”背后的司法沖突與調(diào)和
●李擁軍[4]
【內(nèi)容摘要】 某一裁判雖然是依法作出的，但當其嚴重挑戰(zhàn)生活的常理時，必然難以被公眾所接受，而不能被公眾接受的裁判，其正當性自然是不足的。司法解釋者憑借知識權(quán)力武斷地規(guī)定量刑標準，從而導(dǎo)致了案件裁判中的量刑失當。法官的自由裁量權(quán)、個性因素以及中國特殊的刑事訴訟結(jié)構(gòu)對裁判結(jié)果的形成具有重要意義。優(yōu)先滿足形式化的需要是法律思維中的核心內(nèi)容和要素，但是追求實質(zhì)合理性并不必然與法律思維背道而馳。作為一種法治高級形態(tài)的實質(zhì)法治，它不但要求行為要合法而且還要合理。協(xié)調(diào)合理與合法之間的矛盾既依賴于法官的“技藝理性”，同時還需要法官的職業(yè)倫理。
【關(guān)鍵詞】 “掏鳥窩案” 法定犯 合理性 形式正義
破產(chǎn)法視角下的商業(yè)銀行債轉(zhuǎn)股問題
——兼與王欣新教授商榷
●韓長印[5]
【內(nèi)容摘要】 破產(chǎn)重整實務(wù)中商業(yè)銀行普通債權(quán)債轉(zhuǎn)股的做法雖然比較普遍，但在理論上卻遭受了一些學(xué)者的強烈反對�；凇皞D(zhuǎn)股”作為債務(wù)人陷入破產(chǎn)違約后所衍生的“救濟性請求權(quán)”之“代物清償”屬性，以及破產(chǎn)程序作為概括強制執(zhí)行程序的性質(zhì)，加上債權(quán)債務(wù)關(guān)系的平等性特征，債轉(zhuǎn)股中的銀行債權(quán)并非不受破產(chǎn)重整這一概括清償程序限制的權(quán)利，商業(yè)銀行的債轉(zhuǎn)股無需經(jīng)過銀行債權(quán)人個別的單獨同意，銀行債權(quán)是否進行債轉(zhuǎn)股同樣應(yīng)當遵守破產(chǎn)程序中的多數(shù)決規(guī)則。在重整程序轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算程序后，已經(jīng)轉(zhuǎn)換為股權(quán)的債權(quán)可以恢復(fù)其債權(quán)的原有性質(zhì)而不致淪為劣后的股權(quán)順位。
【關(guān)鍵詞】 破產(chǎn)重整 債轉(zhuǎn)股 代物清償 概括強制執(zhí)行 實施機構(gòu)
用工成本視角下的勞動合同法修改
●謝增毅[6]
【內(nèi)容摘要】 導(dǎo)致勞動力市場靈活性不足和推高企業(yè)用工成本是《勞動合同法》施行以來備受詬病的兩個方面。近年來企業(yè)用工成本提高的主要原因可歸于“五險一金”繳費偏高�！秳趧雍贤ā肥┬胁皇菍�(dǎo)致工資漲幅較大和企業(yè)用工成本較高的直接原因，但是，《勞動合同法》中一些與企業(yè)用工成本有關(guān)的規(guī)則間接對用工成本的不合理造成了影響，有修改調(diào)整之必要�！秳趧雍贤ā返男薷男枰诮档推髽I(yè)用工成本與維護勞動者權(quán)益之間覓得平衡。從提高勞動力市場靈活性和降低企業(yè)用工成本的角度看，《勞動合同法》的修改重點應(yīng)聚焦在用人單位支付二倍工資責(zé)任、經(jīng)濟補償和賠償金責(zé)任和解雇保護制度等規(guī)則的完善上。
【關(guān)鍵詞】 企業(yè)用工成本 勞動合同法 修改 社會保險
形式解釋與實質(zhì)解釋之爭及其出路
●何 萍 李 騰[7]
【內(nèi)容摘要】 形式解釋論與實質(zhì)解釋論的分歧并非雙方論者所宣稱的那般不可調(diào)和。相反，兩派解釋論在解釋位階上具有一致性，解釋結(jié)論具有相似性。兩派的差異性表現(xiàn)為對法條文義范圍的理解不同，深層次的差異在于司法適用中刑事違法性與社會危害性原則優(yōu)先性選擇的立場不同�；鈨膳擅艿某雎吩谟诮�(gòu)起由文義解釋向體系解釋再向目的解釋演進的路徑：在文義解釋中，可以將語義的范圍推向極致；在體系解釋中，應(yīng)當協(xié)調(diào)好刑法與他法的關(guān)系、不同法條之間的關(guān)系以及同一法條內(nèi)部的關(guān)系；在目的解釋中，既要以保護法益作為刑法目的進行解釋，還應(yīng)通過構(gòu)建多方參與機制詮釋法條之規(guī)范目的。在解釋的盡頭，以人道主義補足解釋的缺陷，實現(xiàn)合法性與正當性關(guān)系的協(xié)調(diào)。
【關(guān)鍵詞】 形式解釋論 實質(zhì)解釋論 文義解釋 體系解釋 目的解釋 人道主義原則
公序良俗原則在中國近代民法轉(zhuǎn)型中的價值
●鄭顯文[8]
【內(nèi)容摘要】 公序良俗是人類基于自然理性而產(chǎn)生的一種法律原則，清末制定《大清民律草案》時，中國首次引入了公序良俗的概念。中國近代法學(xué)家對公序良俗的價值和判斷標準作了充分的闡述，北洋政府和南京國民政府的司法機關(guān)經(jīng)常以判例的形式對那些有背于公序良俗的民事習(xí)慣作無效的判決，從此，中國傳統(tǒng)的民事習(xí)慣如娶妾、買賣娼妓、典賣妻女、高利貸借貸利息等有背于公序良俗的法律行為均屬無效。近代民法公序良俗原則的廣泛適用，不僅為司法機關(guān)審理民事方面的疑難案件找到了一條重要的解決途徑，還直接促使中國傳統(tǒng)的民事習(xí)慣向近代民法轉(zhuǎn)型。
【關(guān)鍵詞】 民事習(xí)慣 公序良俗 大理院 判例
規(guī)范論視角下共犯理論的新建構(gòu)
●李世陽[9]
【內(nèi)容摘要】 從規(guī)范論的角度而言共同犯罪的規(guī)定是一種制裁規(guī)范，而不屬于行為規(guī)范的范疇。但在這一制裁規(guī)范的內(nèi)部，同樣必須具備能夠發(fā)動該制裁規(guī)范的行為規(guī)范。對于主犯而言，“共同故意”就是行為規(guī)范的核心要素，通過該要素的存在，參與人之間的行為及其造成的結(jié)果得以相互歸屬。對于從犯而言，其表現(xiàn)形式既可能是作為共同正犯的一員，也可能作為教唆犯或幫助犯的角色參與犯罪，需要分別說明各自的構(gòu)造及其處罰根據(jù)。對于脅從犯而言，由于共同故意的緊密程度被削弱，其對行為規(guī)范的違反程度也得以降低，所發(fā)動的制裁規(guī)范，從刑罰目的的角度出發(fā)，也應(yīng)減輕。而當對行為規(guī)范的違反程度低到不足以發(fā)動制裁規(guī)范時，利用脅從犯的參與人就成立間接正犯。最后，可以將教唆犯分解為主犯或從犯。
【關(guān)鍵詞】 行為規(guī)范 制裁規(guī)范 主犯 從犯 教唆犯
融資財務(wù)控制權(quán)對公司制度的挑戰(zhàn)
●繆若冰[10]
【內(nèi)容摘要】 融資財務(wù)控制權(quán)是指資金供給方在為公司提供資金的交易過程中，為保障資金安全，防范信息不對稱下的道德風(fēng)險，對公司及公司股東所形成的控制性權(quán)利。這一由金融市場所形成的控制權(quán)在實踐中突破、改造甚至限制了《公司法》下股權(quán)的行使。其結(jié)果是，股東與公司之間的股權(quán)紐帶，以及公司這一組織形式與契約之間的界限，在這一類金融商事創(chuàng)新中變得模糊。根據(jù)“實質(zhì)重于形式”的原則，會計已對類似財務(wù)安排所形成的控制權(quán)進行了確認，但偏重形式的法律尚未有效回應(yīng)。從歷史維度看，融資實踐對公司制度的發(fā)展有著深遠的影響，而我國的融資創(chuàng)新與制度環(huán)境有所割裂，應(yīng)當借鑒域外經(jīng)驗，令公司制度更好地回應(yīng)金融創(chuàng)新。
【關(guān)鍵詞】 融資財務(wù)控制權(quán) 金融創(chuàng)新 股權(quán) 公司法
香港特區(qū)國家安全立法中的社會關(guān)切之回應(yīng)
●底高揚[11]
【內(nèi)容摘要】 香港境內(nèi)的國家安全立法至今未完成的關(guān)鍵原因在于香港社會對其存在分歧、顧忌和誤解，香港社會的諸多社會關(guān)切尚未得到妥善的回應(yīng)與解決。香港國家安全立法中的社會關(guān)切可以從繼受性、自治性和競合性三個維度來考察。繼受性層面從宏觀背景總結(jié)了香港社會關(guān)切，自治性層面從微觀制度上挖掘了香港社會關(guān)切，競合性層面從法律沖突視角探析了香港社會關(guān)切。只有深入細致地研究上述社會關(guān)切，并對其作出適當闡釋和回應(yīng)，才可能最大限度地排除香港國家安全立法障礙，獲得國家安全立法共識。
【關(guān)鍵詞】 國家安全立法 社會關(guān)切 繼受性 自治性 競合性
洗錢罪之“上游犯罪”的范圍
●趙 遠[12]
【內(nèi)容摘要】 洗錢罪是危害嚴重的金融犯罪，其“上游犯罪”是劃定洗錢罪范圍的關(guān)鍵所在。當代中外洗錢罪之“上游犯罪”的范圍都經(jīng)歷了由少到多的立法發(fā)展過程。我國洗錢罪之“上游犯罪”的成立條件一是應(yīng)當屬于法定的七類犯罪，二是還應(yīng)當產(chǎn)生犯罪收益，這兩個條件對于界定洗錢罪之“上游犯罪”中的“黑社會性質(zhì)的組織犯罪”和“恐怖活動犯罪”尤為重要。我國《刑法》中洗錢罪之“上游犯罪”的范圍目前基本符合司法實踐之需要，在短期內(nèi)不宜再擴充，從長遠看可根據(jù)實踐需要考慮予以擴充，屆時可以分階段使用“有限擴容”列舉式的方法以及“空白罪狀引入”的方法。
【關(guān)鍵詞】 洗錢罪 上游犯罪 范圍界定 范圍擴充
我國宏觀調(diào)控程序規(guī)范的法律屬性
●徐瀾波[13]
【內(nèi)容摘要】 我國為應(yīng)對國際金融危機和經(jīng)濟下行周期而密集出臺的各種經(jīng)濟的、非經(jīng)濟的手段與措施，為宏觀調(diào)控法治化提供了契機。學(xué)界對于宏觀調(diào)控是否需要法治化已有充分討論，但對宏觀調(diào)控法治化體系內(nèi)宏觀調(diào)控程序法規(guī)范的討論尚待深入。對宏觀調(diào)控程序規(guī)范法律屬性的正確認識，既有利于我國宏觀調(diào)控法基礎(chǔ)理論的科學(xué)化和體系化，也有利于我國宏觀調(diào)控法的立法完善和宏觀調(diào)控實踐的理性運行。宏觀調(diào)控程序規(guī)范既非行政程序規(guī)范，也非宏觀調(diào)控責(zé)任追究與責(zé)任承擔(dān)的程序規(guī)范，它是確保國家宏觀調(diào)控職能公平正義的運行、提高宏觀調(diào)控可預(yù)見性、實現(xiàn)控制宏觀調(diào)控效果不確定性而調(diào)整各類宏觀調(diào)控手段及其措施行為的法規(guī)范。只有在科學(xué)認識宏觀調(diào)控程序規(guī)范法律屬性的基礎(chǔ)上，審查和分析2008年出臺的“四萬億投資計劃”、應(yīng)對國際金融危機的一系列貨幣政策，以及各級政府出臺的一系列控制房價的“限購令”是否符合相應(yīng)的程序規(guī)范就前提清楚、標準明確和結(jié)論科學(xué)了。
【關(guān)鍵詞】 宏觀調(diào)控 法治化 程序規(guī)范 法律屬性
夫妻之間給予不動產(chǎn)約定的效力及其救濟
——兼析《婚姻法司法解釋（三）》第6條
●冉克平[14]
【內(nèi)容摘要】 夫妻共同體屬于情感式和非計算性的結(jié)合，夫妻之間給予不動產(chǎn)或其份額的約定通常是為了實現(xiàn)、維持或保障夫妻共同生活，與純粹理性人的可計算行為有別。該約定通常不應(yīng)被認定為贈與，而是屬于夫妻財產(chǎn)制契約。夫妻財產(chǎn)制契約一旦生效即可發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)的變動，但不得對抗善意第三人與配偶的繼承人。接受不動產(chǎn)給予的一方實施背信棄義行為的，人民法院可以在離婚案件中類推適用情勢變更規(guī)則對該約定予以變更或者解除，以使給予不動產(chǎn)的一方獲得適當?shù)木葷?/span>
【關(guān)鍵詞】 給予不動產(chǎn) 贈與 夫妻財產(chǎn)制契約 登記對抗 情勢變更
論檢察機關(guān)在民事公益訴訟中的地位
●李 浩[15]
【內(nèi)容摘要】 在檢察機關(guān)提起公益訴訟的改革試點中，人民檢察院在民事公益訴訟中的地位是一個爭議相當大的問題。作為國家法律監(jiān)督機關(guān)的人民檢察院以當事人的身份直接參與民事訴訟，與民事訴訟制度的整體框架存在某種程度的不兼容性。最大限度地使檢察機關(guān)與民事訴訟程序相協(xié)調(diào)的方案是：在第一審程序中，檢察機關(guān)主要以原告身份進行訴訟活動；在第二審程序中，檢察機關(guān)主要以上訴人或被上訴人的身份實施訴訟行為；在審判監(jiān)督程序中，檢察機關(guān)為被申請人或者抗訴機關(guān)。檢察機關(guān)對民事公益訴訟同樣具有法律監(jiān)督權(quán)，但需要清晰地界分當事人與監(jiān)督機關(guān)兩種角色。檢察機關(guān)派員出庭支持訴訟，已突破了民事訴訟法設(shè)定的支持起訴原則的邊界，需要慎重對待。如果派員出庭，其訴訟地位，應(yīng)當定位于幫助原告一方進行訴訟的訴訟參與人。
【關(guān)鍵詞】 民事公益訴訟 檢察機關(guān) 訴訟地位
論數(shù)額加重犯未遂的法定刑適用
●吳情樹[16]
【內(nèi)容摘要】 不管是將我國刑法分則中的法定刑升格條件分為加重的犯罪構(gòu)成與量刑規(guī)則，還是進一步細分為典型的（罪體）加重構(gòu)成要素與典型的量刑規(guī)則及非典型的罪量加重構(gòu)成要素，抑或分為真正的不法加重要素與不真正的不法加重要素，在主觀上以數(shù)額巨大或者特別巨大的財物為目標的數(shù)額加重犯中，其未遂都只能一律適用基本犯的法定刑，而不能適用數(shù)額巨大或者特別巨大的法定刑。其背后的理論根據(jù)是客觀主義刑法，考慮的基礎(chǔ)是不法行為對法益侵害的危險程度，目的是為了實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)和刑罰的公正。因此，司法實踐必須摒棄“心有多惡，刑就有多重”的主觀主義量刑觀，轉(zhuǎn)向以客觀行為的法益侵害或者危險為基礎(chǔ)的客觀主義量刑觀，在認定上堅持從客觀到主觀，從不法到責(zé)任的司法邏輯。
【關(guān)鍵詞】 數(shù)額加重犯 犯罪未遂 法定刑適用
[1] 作者單位：中國人民大學(xué)法學(xué)院。
[2] 作者單位：華東政法大學(xué)。本文為國家社會科學(xué)基金重大項目“互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)重大立法問題研究”（項目批準號：14ZDC020）的成果。
[3] 作者單位：上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院。本文系中國法學(xué)會2015年度部級法學(xué)研究課題《財政轉(zhuǎn)移支付中的權(quán)力制約研究——國際經(jīng)驗、中國語境與法治路徑》（編號：CLS（2015）C33）的階段性成果。
[4] 作者單位：吉林大學(xué)法學(xué)院。本文為“2011”國家司法文明研究中心研究成果和本人主持的國家法治與法學(xué)理論研究項目“善良風(fēng)俗的司法功用與應(yīng)用研究”（16SFB2004）以及教育部人文社會科學(xué)重點研究基地重大項目“文化傳統(tǒng)在法治中國建設(shè)中的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化研究”的階段性成果。
[5] 作者單位：上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院。
[6] 作者單位：中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所。
[7] 作者單位：華東政法大學(xué)。本文系上海市085工程“華東政法大學(xué)博士生海外訪學(xué)資金專項資助研究成果”；華東政法大學(xué)“優(yōu)秀博士論文專項培育成果”（項目編號：2017-1-005）。
[8] 作者單位：上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院。本文是上海師范大學(xué)第九期校級重點學(xué)科項目“法律史學(xué)”的階段性成果。
[9] 作者單位：浙江大學(xué)光華法學(xué)院。本文的寫作得到中央高校基本科研業(yè)務(wù)費專項資金資助。
[10] 作者單位：北京大學(xué)法學(xué)院。
[11] 作者單位：武漢大學(xué)法學(xué)院。本文系教育部哲學(xué)社會科學(xué)研究重大課題“推進人民代表大會制度理論和實踐創(chuàng)新研究”（14JZD003）和國家社科基金重點項目“香港立法會普選背景下的功能界別制度改造研究”（13AZZ015）的研究成果。
[12] 作者單位：澳門科技大學(xué)法學(xué)院。
[13] 作者單位：上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所。本文系作者主持的國家社科基金項目“程序正義視閾下宏觀調(diào)控程序法研究”（項目編號：15BFX121）及上海社會科學(xué)院創(chuàng)新工程“創(chuàng)新人才”項目“市場主導(dǎo)下宏觀調(diào)控法基礎(chǔ)理論研究”（項目編號：2016TRC003）的研究成果。
[14] 作者單位：武漢大學(xué)法學(xué)院。本文系2017年國家社科基金項目“夫妻團體行為的法理分析與規(guī)范研究”的階段性成果。
[15] 作者單位：南京師范大學(xué)、中國法治現(xiàn)代化研究院、江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心。本文系2015年江蘇省哲社課題“環(huán)境公益訴訟與江蘇綠色發(fā)展研究”（15JD020）的階段性成果。本文的寫作也得到江蘇高校優(yōu)勢學(xué)科建設(shè)工程資助項目（PAPD）的經(jīng)費支持。
[16] 作者單位：華僑大學(xué)法學(xué)院。本文系華僑大學(xué)第一期科研啟動費資助項目（13SKBS120）階段性的研究成果。本文得到華僑大學(xué)法學(xué)院“崇法學(xué)術(shù)午餐會”各位老師和同學(xué)的指正，在此致謝！