改革開放四十年與外國法制史的成長
●何勤華 王 靜[1]
【內(nèi)容摘要】 1978年12月,黨的十一屆三中全會召開,中國進入了改革開放的新時代,外國法制史學(xué)科也得以茁壯成長。這其中,一批教材被出版,使外國法制史學(xué)科得到學(xué)界認(rèn)可;推出了大量專著與論文,深化了對外國法制史的學(xué)術(shù)研究;通過譯著、譯文引入國外先進的法律制度、程序和方法,為我國經(jīng)濟、政治、文化、教育和科技等事業(yè)的發(fā)展做出巨大的貢獻;對外國法學(xué)人物、作品和文化的譯介和探究,把握外國法律變遷背后的歷史背景;通過法律面前人人平等等法觀念的傳播與普及,彰顯外國法制史研究的魅力與價值。改革開放40年的經(jīng)驗說明,法律的成長既需要緊密聯(lián)系本國的實踐,更需要吸收其他國家優(yōu)秀的法律文明成果,因為作為治理社會、治理國家的經(jīng)驗?zāi)?法律文明對每個國家都有相通的價值。
【關(guān)鍵詞】 改革開放 40年 外國法制史成長 法律史
中國刑事訴訟法立法四十年
●陳光中 曾新華[2]
【內(nèi)容摘要】 為紀(jì)念改革開放四十周年,系統(tǒng)回顧了刑事訴訟法治發(fā)展歷程,以刑事訴訟法1979年制定、1996年第一次修改、2012年第二次修改為主線,闡述了十八大以后刑事訴訟制度改革的新成就,對其中的曲折與不足亦不回避。最后對四十年刑事訴訟法治建設(shè)做了四點體會性的經(jīng)驗總結(jié),強調(diào)刑事訴訟法治建設(shè)是改革開放背景下的產(chǎn)物;刑事訴訟制度改革要遵循司法規(guī)律,注意符合國情;刑事訴訟應(yīng)堅持動態(tài)平衡理念;刑事訴訟法律的穩(wěn)定性與變化性應(yīng)相協(xié)調(diào)。
【關(guān)鍵詞】 改革開放四十年 刑事訴訟法治 刑事訴訟法制定與修改 遵循刑事司法規(guī)律
中國民事訴訟法立法四十年
●張衛(wèi)平[3]
【內(nèi)容摘要】 文章回顧了我國改革開放四十年以來民事訴訟法立法的歷程。通過回顧描述和揭示了民事訴訟法立法在不同時期的理念、思路和基本考量因素,清晰地反映了我國民事訴訟各項制度的演變過程。文章還進一步地展望了今后民事訴訟立法的愿景。
【關(guān)鍵詞】 民事訴訟 民事訴訟法 民事訴訟制度 民事訴訟法修改
金融服務(wù)增值稅課征規(guī)則何以創(chuàng)制
●葉 姍[4]
【內(nèi)容摘要】 一個規(guī)范的增值稅制度應(yīng)覆蓋所有商品和服務(wù),然而,金融服務(wù)的增值額因難被準(zhǔn)確計算,如何對其課征增值稅便成為增值稅法設(shè)計中的經(jīng)典技術(shù)難題。在增值稅法發(fā)展的早期,各國選擇的是免征增值稅的處理方法;后隨金融產(chǎn)品的不斷創(chuàng)新,面對其可觀的經(jīng)營收益,很多國家試圖改良傳統(tǒng)的增值稅免稅規(guī)則、對顯性金融服務(wù)征收增值稅、對隱性金融服務(wù)另行征收其他稅種。作為世界上第一個宣布對金融服務(wù)全面征收增值稅的大國,我國的增值稅課征規(guī)則的創(chuàng)制呈現(xiàn)出試錯、證成和微調(diào)的發(fā)展脈絡(luò)。除明示的免稅項目外,其他金融服務(wù)分成四個子目,按照較低標(biāo)準(zhǔn)稅率或簡易計稅方法征收增值稅,只是這一課征規(guī)則仍待進一步改進,輕免課稅措施適當(dāng)與否應(yīng)以稅收負(fù)擔(dān)能否公平分配為衡量標(biāo)準(zhǔn)。
【關(guān)鍵詞】 金融服務(wù) 增值稅課征規(guī)則 免稅規(guī)則 輕免課稅措施 稅收負(fù)擔(dān)公平分配
實質(zhì)法治:法治的必然選擇
●李桂林[5]
【內(nèi)容摘要】 形式法治與實質(zhì)法治是法治的基本分類。形式法治觀在當(dāng)下中國似有成主導(dǎo)法治觀之勢,但許多形式法治觀倡導(dǎo)者誤解或曲解了實質(zhì)法治,致使其對實質(zhì)法治的批判顯得無的放矢。實質(zhì)法治不是與形式法治相對立的概念,它不反對形式法治的基本要求,只是在其基礎(chǔ)上加入了對法治實質(zhì)內(nèi)容與實質(zhì)價值的要求。實質(zhì)法治之所以必要,是因為形式法治存在嚴(yán)重缺陷,不能達成形式法治觀所設(shè)定的法治目標(biāo)。只有實質(zhì)法治觀才能代表法治理想、達成法治的目標(biāo)。從歷史與價值維度看,法治與以人的尊嚴(yán)為核心的實質(zhì)價值具有內(nèi)在關(guān)聯(lián);否定或拒斥這種關(guān)聯(lián),法治將喪失其靈魂、淪為“以法而治”或人治,無法達成使人的行為服從規(guī)則治理之目標(biāo)。
【關(guān)鍵詞】 法治 形式法治 實質(zhì)法治 人的尊嚴(yán) 必然選擇
醫(yī)療損害責(zé)任因果關(guān)系虛無陷阱及其化解
——兼評法釋〔2017〕20號第12條
●滿洪杰[6]
【內(nèi)容摘要】 通過對我國相關(guān)司法實踐數(shù)據(jù)的統(tǒng)計與對比,發(fā)現(xiàn)醫(yī)療損害責(zé)任案件呈現(xiàn)原告勝訴率和醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)部分責(zé)任比率“雙高”的局面。原因力減責(zé)是在醫(yī)療損害責(zé)任確立后對責(zé)任范圍的限定,司法實踐對原因力的運用不符合其規(guī)則。以原因力作為醫(yī)療損害責(zé)任的確立途徑也有違比例責(zé)任的性質(zhì)。對原因力的不當(dāng)適用造成醫(yī)療損害責(zé)任中因果關(guān)系的虛無,這在理論和實踐上均是有害的。有鑒于此,應(yīng)建立多元化的因果關(guān)系認(rèn)定機制,堅持以事實因果關(guān)系為原則,規(guī)范原因力減責(zé),在特定情況下允許適用比例責(zé)任和生存機會喪失理論。
【關(guān)鍵詞】 醫(yī)療損害責(zé)任 因果關(guān)系 原因力 事實原因 比例責(zé)任 生存機會喪失
論故意毀壞財物罪中的“毀壞”
——“有形的影響說”之提倡
●張梓弦[7]
【內(nèi)容摘要】 認(rèn)定故意毀壞財物罪的關(guān)鍵在于如何解釋“毀壞”這一構(gòu)成要件要素。德日刑法理論對“毀壞”存在不同見解。諸多見解的對立在于,是選擇對財物的所有權(quán)人予以概括性的保護,還是在刑法明確性原則所允許的范圍內(nèi)對毀壞進行限制性解釋。我國學(xué)說以及判例對于“毀壞”這一構(gòu)成要件要素的解釋,亦經(jīng)歷了由“物質(zhì)性侵害”逐漸轉(zhuǎn)向“效用侵害”的過程,不過從整體的角度而言,學(xué)界對于故意毀壞財物罪的探討仍不及要害,對于“財物剝奪”以及“財物外觀侵害”等特殊行為類型之反思亦不多見。因此,有必要重新審視我國故意毀壞財物罪中的“毀壞”這一概念。毀壞的語義學(xué)基礎(chǔ)在于其對財物的有形之影響,但這并非指代手段行為的有形力,而應(yīng)著重考察行為對于財物本身是否存在直接且有形的影響。
【關(guān)鍵詞】 故意毀壞財物 有形的影響 (單純的)財物剝奪 間接損壞
居間報酬請求權(quán)的法理依據(jù)
●其木提[8]
【內(nèi)容摘要】 居間合同的特性在于居間人的報酬請求權(quán)具有不確定性,以促成委托人與相對人締約為構(gòu)成要件。在認(rèn)定委托人“跳單”締約是否為居間人所促成時,“條件擬制規(guī)則說”“委托合同解除權(quán)說”等學(xué)說理論在居間合同領(lǐng)域并無適用余地,其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在法理上也難謂圓通。而“相當(dāng)因果關(guān)系說”則基于居間合同之特性,以我國《合同法》第426條為依據(jù),以其規(guī)定的居間人“促成”合同成立這一因果關(guān)系要件為出發(fā)點,認(rèn)定居間媒介與委托人“跳單”締約之間的因果關(guān)系,實乃破解“條件擬制規(guī)則說”與“委托合同解除權(quán)說”等學(xué)說的理論困境、平衡委托人與居間人之間利益關(guān)系之最佳解釋路徑。
【關(guān)鍵詞】 居間 跳單 報酬請求權(quán) 法理依據(jù) 認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
惡意串通行為無效規(guī)定的體系地位與規(guī)范構(gòu)造
●朱廣新[9]
【內(nèi)容摘要】 我國《民法總則》第154條關(guān)于惡意串通的規(guī)定在繼承《民法通則》《合同法》相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上作出了兩處革新。這些革新對于理解惡意串通行為在民事法律行為無效事由中的體系地位及構(gòu)造惡意串通行為的具體法律規(guī)范具有重要意義。惡意串通行為可在《民法總則》之內(nèi)和之外作出不同體系定位。在《民法總則》之內(nèi),該法第154條屬于第153條第2款規(guī)定的一種特別規(guī)則;在《民法總則》之外,該第154條可以看作是對一切惡意串通行為起到兜底規(guī)范作用的一種一般規(guī)則�！睹穹ǹ倓t》第154條不以適用于合同當(dāng)事人雙方為限,亦可適用于有受領(lǐng)人的單方法律行為以及當(dāng)事人一方與當(dāng)事人之外的其他人之間的民事法律行為。該第154條中的“他人”是指“行為人與相對人”之外的一切人,不能限縮為特定第三人;該規(guī)定中的“無效”應(yīng)理解為絕對無效而非相對無效。
【關(guān)鍵詞】 無效民事法律行為 惡意串通 公序良俗 虛假意思表示
審計權(quán)與監(jiān)察權(quán)之關(guān)系
●冀 睿[10]
【內(nèi)容摘要】 在國家監(jiān)察體制改革背景下,監(jiān)審分立的制度選擇給審計權(quán)和監(jiān)察權(quán)的關(guān)系帶來變化,兩者在權(quán)力性質(zhì)、監(jiān)督范圍、反腐協(xié)同等方面的關(guān)系已明顯變化。監(jiān)審關(guān)系調(diào)整后,審計權(quán)對監(jiān)察權(quán)的監(jiān)督是一個全新的問題,需要從法理、規(guī)范和審計制度改革三個層面進行分析論證。新形勢下的監(jiān)審協(xié)同,不僅要通過立法確立協(xié)同的基本規(guī)范,打通審計全覆蓋和監(jiān)察全覆蓋的制度壁壘,還應(yīng)完善審計機關(guān)向監(jiān)察委員會的案件移送處理制度。從監(jiān)審關(guān)系的發(fā)展來看,應(yīng)審慎對待審計權(quán)與監(jiān)察權(quán)的統(tǒng)合。我國的審計制度改革,可以部分借鑒國家監(jiān)察體制的改革經(jīng)驗,在省以下審計機關(guān)人財物統(tǒng)管改革的基礎(chǔ)上,地方審計機關(guān)從同級政府序列分離出去,地方審計機關(guān)由審計署統(tǒng)一派出,提升國家審計的獨立性。
【關(guān)鍵詞】 監(jiān)察制度改革 審計權(quán) 監(jiān)察權(quán)
什么是好的法學(xué)研究
—— 一個中國與歐美法學(xué)學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的比較研究
●張 健[11]
【內(nèi)容摘要】 中國法學(xué)若要實現(xiàn)國際化,須先厘清國際通行的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。美國、歐洲就什么是好的法學(xué)研究這一問題的探討與爭論為我們提供了洞見。美國學(xué)者對法學(xué)雜志使用何種審稿標(biāo)準(zhǔn)以及應(yīng)該如何評價法學(xué)作品的質(zhì)量提出了不同見解。而歐洲法學(xué)的“身份危機”則迫使歐洲學(xué)者在研究方法基礎(chǔ)上建立起了更為明晰、具有操作性的學(xué)術(shù)規(guī)則。美歐學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)之間雖有差異,但兩者的對比揭示了“原創(chuàng)性”是全世界法學(xué)學(xué)者共同尊重的價值。中國學(xué)界對這一問題的討論是滯后的,但這并不代表中國法學(xué)不需要學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。中國學(xué)者應(yīng)當(dāng)在衡量現(xiàn)有西方標(biāo)準(zhǔn)的情況下“存異”、“求同”,并自主選擇如何構(gòu)建中國標(biāo)準(zhǔn)。比如,在法學(xué)研究中基于堅實的文獻綜述提出研究問題就可以作為這種嘗試的第一步。
【關(guān)鍵詞】 法學(xué)研究 學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn) 原創(chuàng)性 文獻綜述 研究問題
認(rèn)定“嚴(yán)重違反勞動規(guī)章制度”的因素及規(guī)范構(gòu)成
——基于相關(guān)案例的實證分析
●朱 軍[12]
【內(nèi)容摘要】 我國法院在充實《勞動合同法》第39條第2項概括條款時發(fā)展和形成了綜合衡量個案中多重因素認(rèn)定“嚴(yán)重違反勞動規(guī)章制度”的主流裁判模式,但因缺失統(tǒng)一裁量理念使得法院對斟酌因素的范圍、評價以及斟酌原則的把握尚欠準(zhǔn)確,導(dǎo)致裁判不一�！秳趧雍贤ā返�1條實則指明了解釋適用的統(tǒng)一法理基礎(chǔ)——勞動合同。基于勞動合同具有的持續(xù)性、生存依賴性和從屬性特征可將該模式形塑為規(guī)范體系化的適用方案:斟酌因素的范圍應(yīng)限于涉及勞動合同利益的因素,即有關(guān)資方生產(chǎn)經(jīng)營和相互信賴?yán)嬉约皠诜綅徫环�(wěn)定利益等兩大類因素;斟酌因素的評價應(yīng)緊扣勞動合同之特征,重點考察各因素具體影響勞資各方合同利益的權(quán)重;斟酌因素時亦應(yīng)遵循符合三大特征的“預(yù)測原則”和“利益權(quán)衡原則”。如此方能統(tǒng)一貫徹第39條第2項決定即時解雇正當(dāng)性的立法價值,即經(jīng)綜合衡量,勞動者違反規(guī)章制度如此嚴(yán)重以至于不可期待用人單位繼續(xù)維持勞動關(guān)系,從而資方的用工自主權(quán)優(yōu)于勞方的勞動權(quán)。
【關(guān)鍵詞】 嚴(yán)重違反 綜合衡量模式 持續(xù)性勞動合同 預(yù)測原則 利益權(quán)衡原則
論對向關(guān)系中共犯的成立
●王飛躍[13]
【內(nèi)容摘要】 一般情形下,對向關(guān)系的形成重點在于“意思合致”,因而典型的對向關(guān)系是合意關(guān)系,合意型對向關(guān)系排斥共同犯罪的成立, 對向關(guān)系不屬于共犯關(guān)系。如果對向關(guān)系中因為一方施加強力,對方受強力的影響,“屈從方”順從“決意方”決意實施相應(yīng)行為的,成立屈從型對向關(guān)系。在屈從型對向關(guān)系中,如果在現(xiàn)行刑法規(guī)定框架內(nèi)已經(jīng)能夠解決刑罰輕重的問題,不成立共同犯罪;只有在一般不予處罰的參與行為一方作為“決意方”以及無從實現(xiàn)對“屈從方”從輕處罰兩種情形下,對向關(guān)系雙方才成立共同犯罪。屈從型對向關(guān)系成立共同犯罪中的教唆未遂,按照教唆的犯罪處罰。
【關(guān)鍵詞】 對向關(guān)系 合意關(guān)系 屈從關(guān)系 共同犯罪
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[1] 作者單位:華東政法大學(xué)。華東政法大學(xué)法律史專業(yè)碩士研究生李琴、陳梅、羅銳和曹詩騰為本文收集資料提供了幫助,在此謹(jǐn)表示筆者的一片謝意。本文是上海市哲社規(guī)劃“三大系列”一般課題“中國特色社會主義法治的形成與發(fā)展研究”(項目批準(zhǔn)號:2017BHC012)的階段性成果。
[2] 作者單位:中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院、對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院。中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)專業(yè)博士生姜丹協(xié)助整理了部分資料。
[3] 作者單位:天津大學(xué)、清華大學(xué)法學(xué)院。
[4] 作者單位:北京大學(xué)法學(xué)院。本文系作者主持的國家社科基金項目“數(shù)字經(jīng)濟時代增值稅法的起草與設(shè)計研究”(批準(zhǔn)號:17BFX201)的研究成果。
[5] 作者單位:華東政法大學(xué)法律學(xué)院。本文為2017年度國家社會科學(xué)基金項目(17BFX024)的階段性成果。
[6] 作者單位:山東大學(xué)法學(xué)院。本文為2017年度國家社科基金一般項目“民法典編纂與醫(yī)療體制改革雙重背景下醫(yī)療損害責(zé)任問題研究”(項目編號:17BFX082)的階段性成果。
[7] 作者單位:東京大學(xué)法學(xué)研究科。
[8] 作者單位:上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院。
[9] 作者單位:中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所。
[10] 作者單位:西南政法大學(xué)行政法學(xué)院,安徽師范大學(xué)法學(xué)院。
[11] 作者單位:荷蘭蒂爾堡大學(xué)。
[12] 作者單位:上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院。本文是上海市哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃青年課題“勞動規(guī)章制度的內(nèi)容審查研究”(2016EFX002)和司法部國家法治與法學(xué)理論研究中青年課題“勞動規(guī)章爭議條款的司法審查研究”(15SFB3029)的階段性成果。
[13] 作者單位:中南林業(yè)科技大學(xué)政法學(xué)院。