2019年《法學》第2期目錄
專題研究
防衛(wèi)過當不法判斷的立場、標準與邏輯……梁根林
論防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式……黎宏
專論
違反安保義務侵權補充責任的理論沖突與立法選擇……謝鴻飛
基于得利的侵權損害賠償之規(guī)范再造……張家勇
損害概念的變遷及類型建構——以民法典侵權責任編的編纂為視角……李昊
論文
論懸置立法職權運作程序的正當化——從《立法法》第13條之“改革發(fā)展的需要”切入……陳多旺
我國政府信息公開制度的憲法邏輯……彭錞
比較視域下的中美歐自貿協(xié)定知識產權規(guī)則——兼論“一帶一路”背景下中國規(guī)則的發(fā)展……王衡 肖震宇
論客戶期貨交易保證金的信托法律構造……樊健
國家社科基金項目成果專欄
民法典編纂中自然人行為能力認定模式的立法選擇——基于個案審查與形式審查的比較分析……彭誠信 李貝
法官責任制度的司法化改造……方樂
法律實務
投資協(xié)定“征收補償款額仲裁條款”的解釋分歧及中國應對……黃世席
自殺行為“違法性”的雙向證成——兼論自殺參與行為的刑事可罰性……朱彥
防衛(wèi)過當不法判斷的立場、標準與邏輯
內容摘要：“辱母殺人案”與“昆山反殺案”引發(fā)的爭議與關注表明，我國正當防衛(wèi)案件的司法裁判存在嚴重的個案正義困境與疑慮。為避免我國正當防衛(wèi)立法淪為“僵尸條款”，應當對防衛(wèi)過當不法判斷的立場、標準與邏輯進行教義學反思與重構。防衛(wèi)過當刑法教義學應當超越法益衡量與優(yōu)越的利益保護原理，以防衛(wèi)行為維度的法益保護、法秩序確證與不法侵害維度的喪失法益需保護性，全面詮釋正當防衛(wèi)正當化的根據，據此確立防衛(wèi)過當不法判斷的立場與標準。防衛(wèi)行為是否過當，應當否定防衛(wèi)損害與不法侵害基本相當說，采納社會倫理許可的必需說，根據防衛(wèi)行為是否“明顯超過必要限度”與防衛(wèi)結果是否為“重大損害結果”進行依次判斷。正當防衛(wèi)案件的司法裁判必須克服“圣人標準論”“事后諸葛論”“對等武裝論”“唯結果論”等慣性思維，根據社會一般人的通常理解與可能反應，站在防衛(wèi)人防衛(wèi)當時的立場，遵循“行為—結果”的邏輯進路，對防衛(wèi)行為是否過當進行具體判斷與實質判斷。
關鍵詞：法益保護與法秩序確證；法益需保護性；社會倫理許可的必需說；行為過當與結果過當；司法裁判邏輯
作者：梁根林[北京大學法學院]
論防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式
內容摘要：故意能夠成為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，將防衛(wèi)過當認定為過失犯沒有太大的現(xiàn)實意義。實務當中，絕大多數(shù)防衛(wèi)過當行為都被認定為了故意犯。《刑法》第20條第3款的存在使得過失防衛(wèi)過當成了一種理論上的存在，實務中成為問題的防衛(wèi)過當只有一種情況，就是明知自己的明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為會造成他人死傷的重大損害，卻希望或者放任該種死傷結果發(fā)生的情形。在這種情形下，行為人盡管具有防衛(wèi)動機或者意圖，但這并不能掩飾或者消除行為人對他人死傷結果追求或者放任的故意犯的實質。對于現(xiàn)實中發(fā)生的防衛(wèi)過當，首先考慮是否構成《刑法》第20條第3款所規(guī)定的特殊防衛(wèi)，不構成的話，再依據《刑法》第20條第2款的規(guī)定，作為故意犯，減輕或者免除處罰。
關鍵詞：防衛(wèi)過當；特殊防衛(wèi)；故意犯；過失犯
作者：黎宏[清華大學法學院]
違反安保義務侵權補充責任的理論沖突與立法選擇
內容摘要：安全保障義務人依《侵權責任法》第37條第2款承擔的補充責任無法納入多數(shù)人侵權之債的任何形態(tài)，頗具中國特色。補充責任兼具侵權責任成立要件和責任形態(tài)兩種功能，在第三人可承擔侵權責任時，補充責任違反了自己責任原理，也弱化了安保義務人恪盡義務的動機。補充責任及責任人的追償權均無法用外部體系解釋，而只能訴諸內部體系，需權衡的因素包括安保義務的準公法義務特性、補充責任中危險的程度、故意侵權強烈的反社會性、完全賠償?shù)取Ｔ诹⒎ㄕ撋�，若維持補充責任，應將其限定為第三人故意侵權情形，同時承認補充責任人對故意侵權人的追償權。但更理想的方案是故意侵權的第三人與安保義務人承擔混合責任，即第三人對全部損害承擔責任，并對安保義務人應承擔的責任部分承擔連帶責任。立法無法提供補充責任和第三人侵權的一般規(guī)則，只能作類型規(guī)定�！肚謾嘭熑畏ā返�37條第2款體現(xiàn)了立法者特殊的價值決斷，應優(yōu)于《合同法》第121條適用，后者應增加“法律另有規(guī)定”的但書，以明確私法內部規(guī)則的適用順序；為避免無益的法律適用沖突，《合同法》第302條應予廢除。
關鍵詞：安全保障義務；補充責任；追償權；故意侵權；《侵權責任法》第37條第2款；《合同法》第121條；《合同法》第302條
作者：謝鴻飛[中國社會科學院法學研究所、中國社會科學院法學研究所私法中心]
基于得利的侵權損害賠償之規(guī)范再造
內容摘要：在我國現(xiàn)行法上，不法得利被作為實際損失難以確定時損害賠償額的替代計算方式，這使得基于得利的損害賠償僅僅成為補償性或返還性損害賠償之表現(xiàn)形式，其通過懲罰牟利性侵權行為而發(fā)揮的預防功能則被不當遮蔽。為了正確認識基于得利之損害賠償?shù)囊?guī)范價值，必須依照得利與損害的相關性進行規(guī)范再造。在得利超出損害時，剝奪性損害賠償須作為傳統(tǒng)責任類型構成原理之例外獲得特別確認，在體系上應將其納入侵權賠償規(guī)范，以避免對無因管理法和不當?shù)美▋仍谶壿嬤B貫性的擾亂；在適用要件上，為避免過罰失當，應將惡意的牟利性侵權行為作為規(guī)范對象。同時，因其兼具補償性/返還性與懲罰性，無法與補償性損害賠償及懲罰性賠償并用。在懲罰性賠償金適用于限定性特殊情形的制度背景下，剝奪性損害賠償作為制裁牟利性侵權行為的法律工具，具有損害賠償一般規(guī)范的地位。
關鍵詞：牟利性侵權；得利剝奪；補償性賠償；懲罰性賠償；預防功能
作者：張家勇[中南財經政法大學]
損害概念的變遷及類型建構
——以民法典侵權責任編的編纂為視角
內容摘要：我國現(xiàn)行法上的損害概念是在具體損害項目的累積中構建起來的，目前的民法典編纂應當在財產損害領域構建統(tǒng)一的損害概念，精神損害則由于非財產損害賠償法定、數(shù)額酌定的特點無需進一步抽象化。統(tǒng)一的損害概念仍應堅持傳統(tǒng)的“差額說”并加以改進，以損害事件發(fā)生后的現(xiàn)實狀態(tài)與假如沒有損害事件發(fā)生時的應有狀態(tài)之間的“狀態(tài)差額”作為其概念基礎。這種統(tǒng)一財產損害概念的形成具有統(tǒng)合力和創(chuàng)造力，既可以整合現(xiàn)有的損害賠償規(guī)則并促進其完善，還能解決交易性貶值、物的使用可能性喪失等特殊損害類型的難題。同時，在我國以法定損害項目作為損害額的裁判標準，財產損害的賠償范圍逐漸固化的背景下，創(chuàng)設統(tǒng)一的損害概念也可以更好地應對未來產生的損害新類型。生態(tài)損害的概念也可以通過增加擬制條款的方式納入民法典統(tǒng)一的損害概念中。此外，從民法典的外部體系看，在民法典不設債法總則的背景下，統(tǒng)一的損害概念可以為侵權責任編與合同編損害賠償規(guī)則的統(tǒng)一配置提供基礎。
關鍵詞：差額說；財產損害；非財產損害；生態(tài)損害；民法典編纂
作者：李昊[北京航空航天大學人文與社會科學高等研究院暨法學院]
論懸置立法職權運作程序的正當化
——從《立法法》第13條之“改革發(fā)展的需要”切入
內容摘要：為了平衡社會關系變動與法制秩序安定之間的張力，作為立法機關的人大及其常委會通常會以在某一地區(qū)、某一時段授權暫時調整或者暫時停止適用某些法律法規(guī)的部分規(guī)定的方式，助力該地區(qū)的探索創(chuàng)新，保障改革蹄疾步穩(wěn)。2015年《立法法》的修改對全國人大及其常委會授權暫時調整或者暫時停止法律適用，即懸置立法，這一已然為全國人大常委會所實際運用的權力進行了基本法上的確認，使得全國人大及其常委會的該項實然權力有了應然上的直接依據；同時也為這項權力的行使限定了條件，即以對改革發(fā)展的需要的判定為根據。如果說突破既有秩序格局的改革的合法性來自于權力機關的授權的話，那么這種合法性的證成不單要求權力機關的授權之權要合法，還要求權力機關該項職權的運作要正當。要實現(xiàn)以法治方式推動改革，不僅全國人大及其常委會懸置立法這一實體權力的“享有”要合法，同時該項職權的“運作”也要合法正當。唯此才能消解這一權力運用中的恣意，保證對改革發(fā)展的需要判定上的正當。
關鍵詞：懸置立法；改革發(fā)展；議決程序；正當化
作者：陳多旺[中共營口市委黨校]
我國政府信息公開制度的憲法邏輯
內容摘要：近年來，我國政府信息公開工作同時出現(xiàn)“不足”和“過�！爆F(xiàn)象。前者表現(xiàn)為公開實效不彰，后者指公開申請權濫用，由此導致對現(xiàn)行政府信息公開制度違反憲法邏輯的批評。我國政府信息公開制度的憲法基礎是參與民主原則。憲法定位上，其基本性質對應參與民主，而非代議民主；核心功能指向民主參政，不限于維權救濟；內在限度追求理性有序，避免過猶不及。憲法展開方面，該制度反映人民的4種主權者地位。在此視野下，現(xiàn)行制度在設計上整體符合憲法邏輯，“不足”和“過�！钡母丛谟谄鋵嶋H運行未能落實其憲法基礎和定位。從憲法展開的角度考察，此輪修法在公共企事業(yè)單位信息公開、內部管理信息界定、政府信息公開與數(shù)據開放銜接與協(xié)調，以及公民就不當公開或錯誤信息提起行政訴訟等問題上仍有待完善。
關鍵詞：政府信息公開；憲法邏輯；人民主權；參與民主
作者：彭錞[北京大學法學院]
比較視域下的中美歐自貿協(xié)定知識產權規(guī)則
——兼論“一帶一路”背景下中國規(guī)則的發(fā)展
內容摘要：在國際貿易中知識產權規(guī)則正在發(fā)揮關鍵作用。由于WTO多邊貿易談判的停滯，近年來區(qū)域主義開始盛行，并催生出大量的區(qū)域貿易協(xié)定。其中，以美國和歐盟為首的發(fā)達經濟體加大了推進自由貿易協(xié)定的進程，所形成的自貿協(xié)定范式可能深刻變革未來的知識產權規(guī)則。受此影響，“一帶一路”倡議背景下的中國自貿協(xié)定知識產權規(guī)則是否以及如何形成自身范式便成為一個重要的研究課題。一方面，已形成成熟范式的歐美自貿協(xié)定具有顯著的超WTO水平特征，并且強調執(zhí)行機制。隨著美歐知識產權規(guī)則總體趨向統(tǒng)一，“超TRIPS規(guī)則”有逐漸上升為國際規(guī)則之趨勢；另一方面，中國尚未形成自貿協(xié)定范式，現(xiàn)有協(xié)定大體采WTO標準，未來可考慮建立自貿協(xié)定知識產權規(guī)則范本，在此過程中，應認真分析“超TRIPS規(guī)則”可能對權利保護與公共利益平衡的影響及其正當性問題，同時處理好法律移植與自主規(guī)則創(chuàng)新的關系。
關鍵詞：知識產權規(guī)則；自由貿易協(xié)定；“一帶一路”倡議；法律移植
作者：王衡 肖震宇[西南政法大學、新南威爾士大學法學院，新南威爾士大學法學院]
論客戶期貨交易保證金的信托法律構造
內容摘要：現(xiàn)行期貨法規(guī)規(guī)定客戶期貨交易保證金為客戶所有。該規(guī)定存在的主要問題是保證金不獨立于客戶，一旦客戶破產或被強制執(zhí)行等，期貨公司將遭受巨額損失。此外，該規(guī)定也無法確保期貨公司對于客戶傭金債權的優(yōu)先性，而當期貨公司挪用保證金時，客戶只能依據不當?shù)美埱蠓颠�。應當將客戶期貨交易保證金定性為信托財產，此與融資融券中的交易保證金類似。交易保證金的信托財產定性除了能夠確保保證金具有完全的獨立性之外，在保證金孳息的歸屬確定、期貨公司的優(yōu)先權、客戶權益保護以及填補相關規(guī)定不足方面也更具優(yōu)越性。
關鍵詞：期貨交易；保證金；融資融券；信托財產
作者：樊健[上海財經大學法學院]
民法典編纂中自然人行為能力認定模式的立法選擇
—— 基于個案審查與形式審查的比較分析
內容摘要：在自然人行為能力的認定上，我國現(xiàn)行法律、審判實踐以及學者觀點都在意思能力的形式審查和個案審查之間搖擺不定。事實上，無論是形式審查還是個案審查都存在著無法克服的弊端，一種理想的行為能力認定模式應當是兼顧兩者的“雙軌制”：以意思能力的法律擬制為原則，并輔之以意思能力的個案審查作矯正。為了在未來民法典中落實行為能力認定模式的“雙軌制”，需要對成年人與未成年人的行為能力擬制規(guī)則作出區(qū)別對待，將其改造為受保護人單方面的特權規(guī)則。同時，在個案行為能力的判斷時，應結合法律行為與當事人生活之關聯(lián)性、行為人的精神狀況以及法律行為內容的公平性等要素綜合考量。
關鍵詞：行為能力認定模式；形式審查；個案審查；雙軌制
作者：彭誠信 李貝[上海交通大學凱原法學院]
法官責任制度的司法化改造
內容摘要：中國的法官責任制改革，盡管在制度的設計上取得了一定的突破，但也存在著一些不符合司法規(guī)律的內容。這種“司法化”不足的改革局面，不僅會制約改革舉措的實施效果，也會影響改革方案的后續(xù)推出，還會使得制度改革的意義被沖擊甚至被抵消。要確保法官責任制改革積極效果的發(fā)揮，就必須要正視當下中國法院的制度角色和制度功能，并在此基礎上始終堅持以司法化的標準和方式來解決法官責任的制度配置問題，通過法官責任的司法化認定以及問責機制的司法化改造，并在此基礎上適當引入競爭性因素和激勵性機制來調整以往司法責任管理過度依賴懲罰性資源的模式，才能將法官責任從司法責任的整體性裹挾中適度剝離出來，建立起既符合當下中國司法國情又能夠確保司法權有序運轉的法官責任制度。
關鍵詞：法官責任；司法責任；司法規(guī)律；司法化改造
作者：方樂[南京師范大學法學院、江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心、中國法治現(xiàn)代化研究院、江蘇省教育廳校外研究基地司法現(xiàn)代化研究中心]
投資協(xié)定“征收補償款額仲裁條款”的解釋分歧及中國應對
內容摘要：“北京城建訴也門案”和“黑龍江國際經濟技術合作公司等訴蒙古案”雖皆對中國投資協(xié)定中的“征收補償款額仲裁條款”作出了解釋，但得出的仲裁裁決結果卻截然相反，由此反映出國際投資仲裁庭對于類似條款的不同解釋會影響到涉及中國當事人的投資爭端解決以及中國投資協(xié)定中類似條款的解釋問題，并可能對中國國際投資政策的修改和完善產生影響。鑒于此，中國政府應在堅持狹義解釋的基礎上加快對國際投資協(xié)定的改革，對中國投資者而言，其為得到對己有利的廣義解釋，可在投資前進行投資重組以便挑選更有利于維護自身權益的條約。
關鍵詞：中國投資協(xié)定；征收補償款額仲裁條款；國際投資仲裁；投資協(xié)定解釋
作者：黃世席[山東大學法學院]
自殺行為“違法性”的雙向證成
——兼論自殺參與行為的刑事可罰性
內容摘要：司法案例以及相關司法解釋表明，自殺參與行為的可罰性是無可規(guī)避的現(xiàn)實話題，刑法對自殺行為的定性關系著教唆、幫助自殺行為的認定，現(xiàn)有的“自殺合法說”以及“法外空間說”均不能為刑法處罰自殺參與行為提供理論依據。中西傳統(tǒng)文化均反對率性自殺，自殺違反生命至上的倫理道德，從社會整體角度而言，也并非沒有造成任何的法益侵害。對自殺行為的違法性詮釋需要訴諸“規(guī)范違反說”背后的倫理基礎。自殺的非理性因素決定了法律家長主義介入的合理性，這也是刑法可以對自殺行為進行否定評價的法理基礎。然而，法律家長主義應當以普遍的公眾意志為依據，并且應當限制在極為個別的領域內，即法律家長主義限制的是自我決定者本人的處分自由，應以善良風俗與處分的嚴重程度作為限制的依據。從“違法連帶性”的法理來看，自殺參與行為正是借助自殺行為本身的違法性得以處罰，但自殺行為因其自身的特殊性而未達到刑事可罰之“量”，從而不可罰。
關鍵詞：自殺；倫理；法律家長主義；刑事違法性；刑事可罰性
作者：朱彥[華東政法大學]