《法學(xué)》2020年第10期目錄及摘要
刑法定罪思維模式與司法解釋創(chuàng)制方式的反思——以窨井蓋司法解釋為視角 陳興良
被告人死亡案件缺席審判程序研究 董坤
平臺在自營業(yè)務(wù)中的法律地位——以信賴保護(hù)為中心 余佳楠
社會補(bǔ)償視角下高空拋（墜）物致害的救濟(jì) 潘羿嘉
終身監(jiān)禁正當(dāng)性之檢討 吳玉萍
論應(yīng)受行政處罰行為的主觀要素 張青波
辯論權(quán)利救濟(jì)論 王福華
案外人排除強(qiáng)制執(zhí)行請求的司法審查模式選擇 黃忠順
稅法裁判中法律適用的特征及不足 侯卓
我國公益創(chuàng)投的本土化定位及法律實(shí)現(xiàn) 張凌竹
中國百年民法典編纂歷程與啟示 王立民
美國匯率反補(bǔ)貼新規(guī)之國際合法性研判 韓龍
刑法定罪思維模式與司法解釋創(chuàng)制方式的反思
——以窨井蓋司法解釋為視角
作者：陳興良 北京大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：《關(guān)于辦理涉窨井蓋相關(guān)刑事案件的指導(dǎo)意見》的內(nèi)容涉及危害公共安全罪、侵犯人身罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪、責(zé)任事故罪、其他犯罪等眾多方面。其中，對盜竊、破壞窨井蓋行為定罪的規(guī)定，充分暴露了我國刑法關(guān)于包容犯立法方式的缺陷：侵害客體決定犯罪性質(zhì)，以此取代了行為類型決定犯罪性質(zhì)的原則，即以結(jié)果定罪而非以行為定罪。這種定罪思維會導(dǎo)致多重評價(jià)與定罪的復(fù)雜化。該司法解釋采用了近年來常用的集約化制定方式，這在有效回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的同時，也因其創(chuàng)制性而在內(nèi)容上肢解了刑法，在功能上取代了刑法，使司法機(jī)關(guān)在定罪量刑上形成對司法解釋的依賴，影響了司法的自主性。鑒于此，我國司法制度發(fā)展的一個方向應(yīng)為：采用個案式的解釋方法，能夠采用指導(dǎo)案例的，盡量不要采用司法解釋，以限縮司法解釋的創(chuàng)制，并避免設(shè)立虛置的提示性條款。
關(guān)鍵詞：危險(xiǎn)方法 法條競合 想象競合 集約式司法解釋 個案式司法解釋
被告人死亡案件缺席審判程序研究
作者：董坤 最高人民檢察院檢察理論研究所
內(nèi)容摘要：我國被告人死亡案件的缺席審判分為審判階段被告人死亡的缺席審判和再審案件（原審）被告人死亡的缺席審判。審判階段被告人死亡的缺席審判彌補(bǔ)了《刑事訴訟法》第16條并未涵蓋的被告人在庭審中死亡，法庭可繼續(xù)缺席審理并判決無罪的立法缺憾。鑒于缺席審判發(fā)現(xiàn)真實(shí)的能力不足，為與國家賠償和特別沒收程序有效銜接，審判階段被告人死亡的缺席審判不宜以證據(jù)不足作無罪判決。對于二審中被告人死亡的案件，也可以通過缺席審判改判被告人無罪，但對于二審法院作出終止審理裁定的，應(yīng)同時撤銷一審裁判。對于再審案件被告人死亡的缺席審判，鑒于再審的目的是糾正原判錯誤，即使再審判決前被告人死亡，庭審也應(yīng)繼續(xù)缺席審理，不得終止。除改判被告人無罪外，再審案件的缺席審判也可認(rèn)定死亡的被告人有罪，但禁止加重原判刑罰，宜裁定終止審理。未來我國再審程序應(yīng)劃分為有利被告人的再審和不利被告人的再審兩種情形，對再審判決前被告人死亡的，可根據(jù)不同再審程序的走向因勢利導(dǎo)分別作出裁判，以兼顧對被告人的利益關(guān)切和實(shí)事求是、有錯必糾的再審方針。
關(guān)鍵詞：被告人死亡 缺席審判 普通案件審判 再審案件
平臺在自營業(yè)務(wù)中的法律地位
——以信賴保護(hù)為中心
作者：余佳楠 北京大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：平臺內(nèi)交易中合同相對方的確定，原則上以銷售方的標(biāo)記為準(zhǔn)。在具有自營相關(guān)標(biāo)記的業(yè)務(wù)中，關(guān)鍵的問題是從意思表示受領(lǐng)人的角度出發(fā)所理解的行為人身份與實(shí)際的經(jīng)營主體不一致時所產(chǎn)生的信賴保護(hù)問題�！峨娮由虅�(wù)法》第37條為這一信賴保護(hù)提供了法律基礎(chǔ)，其規(guī)范目的為保護(hù)第三人對交易相對方身份的善意信賴，促使交易清晰便捷。該第37條在體系上屬于代理制度的近緣規(guī)則，在需要時可類推適用代理、無權(quán)代理的相關(guān)規(guī)定。該條的構(gòu)成要件為身份外觀、交易相對方的信賴以及平臺經(jīng)營者的可歸責(zé)性，不符合構(gòu)成要件的，可通過目的性限縮排除該條的適用。平臺自營業(yè)務(wù)由第三方履行的，可能構(gòu)成債務(wù)加入，此時商品買受人或服務(wù)接受人有權(quán)向履行人主張給付請求權(quán)及繼續(xù)履行、損害賠償請求權(quán)。第三方與平臺之間成立連帶的債務(wù)關(guān)系。對身份外觀的信賴保護(hù)，不能擴(kuò)展為對平臺作為合同相對方進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)考慮特定行業(yè)的具體情況加以確定。最高人民法院《關(guān)于審理涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)民事案件的指導(dǎo)意見》第二點(diǎn)偏離了《電子商務(wù)法》第37條的目的與文義，應(yīng)予修正。
關(guān)鍵詞：《電子商務(wù)法》第37條 平臺自營 信賴保護(hù) 借名行為/冒名行為 輕名交易
社會補(bǔ)償視角下高空拋（墜）物致害的救濟(jì)
作者：潘羿嘉 中國人民大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：在高空拋擲物和高空墜落物致害案件中，受害人的權(quán)利救濟(jì)是社會輿論關(guān)注的焦點(diǎn)。我國《民法典》第1254條第1款規(guī)定的“連坐式”高空拋（墜）物侵權(quán)責(zé)任在邏輯上陷入困境，其根因是高空拋（墜）物受害人侵權(quán)賠償存在尖銳的潛在矛盾：侵權(quán)責(zé)任法的“侵權(quán)人—受害人”二元思維決定了必須要先查明侵權(quán)人才能填補(bǔ)損害，而損害填補(bǔ)社會化要求在無法查明侵權(quán)人時依然填補(bǔ)受害人的損害。相形之下，社會法上的社會補(bǔ)償具有受害人權(quán)利本位、及時便捷、補(bǔ)償合理、成本低廉等諸多優(yōu)勢，可成為受害人權(quán)利救濟(jì)的主要渠道。在刑事犯罪被害人補(bǔ)償制度建成之前，為了填補(bǔ)受害人的人身損害，以專項(xiàng)維修資金為主要資金來源，構(gòu)建統(tǒng)一的高空拋（墜）物受害人社會補(bǔ)償基金不失為一條可行之路徑。
關(guān)鍵詞：高空拋（墜）物 無過錯責(zé)任原則 責(zé)任保險(xiǎn) 權(quán)利救濟(jì) 社會補(bǔ)償
終身監(jiān)禁正當(dāng)性之檢討
作者：吳玉萍 山東大學(xué)法學(xué)院、山東政法學(xué)院刑事司法學(xué)院
內(nèi)容摘要：盡管終身監(jiān)禁的立法與司法已成現(xiàn)實(shí)，但仍有必要依據(jù)刑罰正當(dāng)化根據(jù)對其設(shè)立依據(jù)進(jìn)行檢討。在刑罰正當(dāng)化根據(jù)的幾種代表性觀點(diǎn)中，由于優(yōu)先理論的刑罰正當(dāng)化要素全部具備，妥善處理了報(bào)應(yīng)與預(yù)防的關(guān)系且一體化模式與分階段模式協(xié)調(diào)一致，因而適宜于作為分析終身監(jiān)禁正當(dāng)性的理論根據(jù)。以優(yōu)先理論之報(bào)應(yīng)檢討終身監(jiān)禁的正當(dāng)性，終身監(jiān)禁是絕對報(bào)應(yīng)刑的產(chǎn)物且不能實(shí)現(xiàn)罪刑均衡，將其適用于貪污受賄犯罪更是導(dǎo)致了罪刑失衡，因而終身監(jiān)禁不具備報(bào)應(yīng)的正義性；以優(yōu)先理論之特殊預(yù)防檢討終身監(jiān)禁的正當(dāng)性，終身監(jiān)禁通過永久剝奪犯罪能力實(shí)現(xiàn)了消極的特殊預(yù)防，但實(shí)現(xiàn)消極的特殊預(yù)防并不依賴永久剝奪犯罪能力，并且，終身監(jiān)禁因不能實(shí)現(xiàn)積極的特殊預(yù)防導(dǎo)致行刑陷入困境，因而終身監(jiān)禁不能實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防；以優(yōu)先理論之一般預(yù)防檢討終身監(jiān)禁的正當(dāng)性，終身監(jiān)禁侵犯了人的尊嚴(yán)，是重刑主義的體現(xiàn)，因而不能實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防�？傊�，終身監(jiān)禁不具有正當(dāng)性。檢討終身監(jiān)禁的正當(dāng)性，為我國終身監(jiān)禁未來的立法抉擇提供了指引。
關(guān)鍵詞：終身監(jiān)禁 正當(dāng)性 檢討
論應(yīng)受行政處罰行為的主觀要素
作者：張青波 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：在《行政處罰法》修改之際，應(yīng)受行政處罰行為的主觀要素，涉及行為的主觀過錯要件、違法阻卻事由的主觀意識和行為人的禁止錯誤，均值得探討。主觀過錯不僅是應(yīng)受行政處罰行為的必備要件，而且主觀過錯應(yīng)由行政機(jī)關(guān)證明。對違法阻卻事由的認(rèn)定，不必考慮行為人的正當(dāng)化意識。法律責(zé)任應(yīng)受禁止錯誤影響，應(yīng)根據(jù)能否避免從輕、減輕或免除處罰。據(jù)此，修法應(yīng)將故意或過失作為應(yīng)受行政處罰行為的必備要件，明確沒有危害后果的行為不屬于應(yīng)受行政處罰的行為，并對禁止錯誤減免處罰。
關(guān)鍵詞：行政處罰 過錯 故意 過失 違法阻卻 禁止錯誤
辯論權(quán)利救濟(jì)論
作者：王福華 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院
內(nèi)容摘要：新中國民事訴訟辯論制度歷經(jīng)70年發(fā)展，呈現(xiàn)出由宣示性到功能性的發(fā)展歷程。辯論權(quán)利從最初對司法民主的宣示轉(zhuǎn)向承擔(dān)程序保障、審判對象形成及訴訟行為外觀等功能性角色，由此改變了辯論權(quán)利保障與救濟(jì)的范圍與方式。在對抗制訴訟體制下保障辯論權(quán)利，既要從宣示性角度促進(jìn)訴訟民主，更要從功能性角度保障當(dāng)事人提出攻擊防御方法之機(jī)會。對辯論權(quán)利的救濟(jì)，則應(yīng)具體考慮書面辯論與言詞辯論的差異，重視辯論的整體性與同值性，將必要性言詞辯論作為救濟(jì)重點(diǎn)。適用“剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利”的再審事由，則應(yīng)以功能性辯論、主要事實(shí)或嚴(yán)重程序瑕疵為基準(zhǔn)進(jìn)行嚴(yán)格解釋，優(yōu)先適用法定訴訟代理、遺漏訴訟請求、新證據(jù)、訴訟指揮權(quán)與缺席判決等再審事由具體條款。在再審事由具體條款缺失的情況下，則可適用“剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利”再審事由一般條款，通過上訴或再審程序?yàn)檗q論權(quán)利提供救濟(jì)。
關(guān)鍵詞：辯論權(quán)利 剝奪辯論權(quán)利 必要性辯論 攻擊防御方法 再審事由
案外人排除強(qiáng)制執(zhí)行請求的司法審查模式選擇
作者：黃忠順 華南理工大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：在金錢給付請求權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行中，執(zhí)行機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的指認(rèn)或依職權(quán)調(diào)查結(jié)果對特定財(cái)產(chǎn)采取執(zhí)行措施。案外人排除強(qiáng)制執(zhí)行請求的司法審查宜采任意選擇模式，案外人既可直接啟動爭訟審查程序，也可自愿選擇先啟動非訟審查程序。在案外人排除強(qiáng)制執(zhí)行請求的非訟審查程序中，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行形式審查及初步實(shí)質(zhì)審查。初步實(shí)質(zhì)審查結(jié)論與形式審查結(jié)論相悖的，除非初步實(shí)質(zhì)審查結(jié)論顯而易見足以成立或顯而易見不足以成立，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)形式審查結(jié)論對案外人排除強(qiáng)制執(zhí)行請求作出裁定，初步實(shí)質(zhì)審查結(jié)論只能作為執(zhí)行法院作出何種指示以及如何分配風(fēng)險(xiǎn)的依據(jù)。
關(guān)鍵詞：審執(zhí)關(guān)系 案外人異議 異議之訴 形式審查 初步實(shí)質(zhì)審查
稅法裁判中法律適用的特征及不足
作者：侯卓 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)
內(nèi)容摘要：我國稅法裁判在法律適用環(huán)節(jié)存在若干不足：一是對民商法規(guī)范觀照較少，過于依賴行政法規(guī)范以致有時忽略稅法特質(zhì)；二是規(guī)章和規(guī)范性文件在裁判依據(jù)中地位顯要，司法審查力度薄弱；三是重程序稅法、輕實(shí)體稅法的援引；四是引用稅法原則時籠統(tǒng)模糊，亦有對原則內(nèi)涵把握失準(zhǔn)的情形。鑒于此，裁判思路須相應(yīng)更新：重視稅法較之行政法的特別法定位，實(shí)體糾紛處理遵循“從民商法到稅法”的認(rèn)知和審理路徑，強(qiáng)化對規(guī)范性文件合法性的裁判說理，有效審理而不回避實(shí)體性訴求，準(zhǔn)確理解稅法原則的意涵并展現(xiàn)其個案可適用性。稅收立法科學(xué)性和稅收司法專門性的提升，有助于從根本上解決前述問題。
關(guān)鍵詞：稅法裁判 法律適用 裁判技術(shù) 整體稅收法治
我國公益創(chuàng)投的本土化定位及法律實(shí)現(xiàn)
作者：張凌竹 長春理工大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：公益創(chuàng)投是投資者通過金融工具為公益創(chuàng)投接受投資者提供資金、管理和技術(shù)等支持，以促進(jìn)其實(shí)現(xiàn)可持續(xù)獨(dú)立發(fā)展，進(jìn)而達(dá)到有效解決社會問題的社會給付行為。我國當(dāng)下的公益創(chuàng)投主要是以地方政府購買服務(wù)的項(xiàng)目制運(yùn)作方式逐步發(fā)展起來的，在本土化進(jìn)程中，存在公益創(chuàng)投概念不清、政策先行、立法滯后且碎片化等理論問題，以及公益創(chuàng)投與政府購買等同、責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)分配不明、內(nèi)在退出機(jī)制缺乏等實(shí)務(wù)偏差。澄清理論誤區(qū)和消解實(shí)踐偏差，應(yīng)從立法基礎(chǔ)和法律適用兩個維度建立起正確的適合我國實(shí)際的公益創(chuàng)投的法律表達(dá)。具言之，應(yīng)為公益創(chuàng)投設(shè)定社會法的立法基礎(chǔ)，通過追尋管制與自治融合的價(jià)值選擇，構(gòu)建公益創(chuàng)投中的責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)共同體，加速公益創(chuàng)投主體的多元化進(jìn)程，完善公益創(chuàng)投的內(nèi)在退出機(jī)制，促使公益創(chuàng)投實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新社會治理模式的法制化。
關(guān)鍵詞：公益創(chuàng)投 政府購買服務(wù) 投資者 社會給付行為 法律實(shí)現(xiàn)
中國百年民法典編纂歷程與啟示
作者：王立民 華東政法大學(xué)
內(nèi)容摘要：中國古代沒有民法典。進(jìn)入近代以后，隨著清末法制改革的推進(jìn)，《大清民律草案》的編纂應(yīng)運(yùn)而生�！洞笄迕衤刹莅浮吩诜ǖ浣Y(jié)構(gòu)、原則、制度與內(nèi)容各方面都與《德國民法典》有諸多的一致或者相似，已把近代民法的體系、原則、制度與內(nèi)容移植進(jìn)來，是我國民法史上第一部按照近代民法編纂的民法典�！洞笄迕衤刹莅浮返木幾腴_啟了中國與世界民法聯(lián)系的大門。《中華民國民法》在中國百年民法典編纂歷程乃至中國近代法制建設(shè)中有其意義：一是促進(jìn)了中國近代的“六法”體系建設(shè)，二是使中國真正成為大陸法系國家的成員。《中華人民共和國民法典》是中國當(dāng)代唯一的一部正式民法典，它在法典的體系、原則、制度與內(nèi)容諸多方面都有超越之處，不愧為我國法制建設(shè)道路上的一座里程碑、21世紀(jì)民法典的代表作�！吨腥A人民共和國民法典》的編纂使中國民法屹立于世界當(dāng)代民法之林。
關(guān)鍵詞：中國近代 民法典編纂 法系歸屬 世界民法 啟示
美國匯率反補(bǔ)貼新規(guī)之國際合法性研判
作者：韓龍 海南大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：2020年4月6日美國開始實(shí)施的匯率反補(bǔ)貼新規(guī)一反“二戰(zhàn)”后數(shù)十年的傳統(tǒng)，將他國貨幣低估作為匯率補(bǔ)貼，并對貨幣低估情況下實(shí)行匯率反補(bǔ)貼的利益授予與專向性規(guī)則進(jìn)行了修改和厘定。從全球多邊貨幣制度審視，美國匯率反補(bǔ)貼新規(guī)以均衡REER為標(biāo)準(zhǔn)確定他國匯率低估與否及多寡，進(jìn)而征收匯率反補(bǔ)貼稅，有悖于《IMF協(xié)定》規(guī)定的自由匯率制。在方法上，盡管美國均衡REER與IMF監(jiān)督中采用的EBA方法相近，但二者在制度上存在根本差異，其無法從IMF那里獲得正當(dāng)性背書，會嚴(yán)重侵害他國貨幣主權(quán)。從全球多邊貿(mào)易制度審視，雖然美國聲稱其匯率反補(bǔ)貼新規(guī)與WTO法一致，但與WTO法確定國內(nèi)補(bǔ)貼需滿足的財(cái)政資助、利益授予和專向性要求是相背離的。就財(cái)政資助而言，貨幣兌換與《SCM協(xié)定》規(guī)定的財(cái)政資助的意涵和主體適格性嚴(yán)重不符。就利益授予而言，美國以臆造的均衡REER為基準(zhǔn)來衡量利益授予，背棄了WTO法的市場基準(zhǔn)。就專向性而言，美國以企業(yè)從事國際貨物買賣為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定專向性，違背了WTO法以產(chǎn)品同類性為標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定和實(shí)踐。應(yīng)對美國的這一做法，《IMF協(xié)定》和WTO法都難盡人意，國際法上的反制雖有可取之處，但亦非完美。相較而言，人民幣國際化不需要美元與人民幣或其他貨幣之間進(jìn)行兌換，因而不失為應(yīng)對美國匯率反補(bǔ)貼的良策。在人民幣國際化實(shí)現(xiàn)之前，采取美元之外的外幣進(jìn)行支付和結(jié)算，亦可規(guī)避對美國匯率反補(bǔ)貼新規(guī)的適用。
關(guān)鍵詞：匯率反補(bǔ)貼 修訂規(guī)則 國際合法性 IMF協(xié)定 SCM協(xié)定