目 錄
最高人民法院“指導(dǎo)意見”研究（彭中禮）
緊急狀態(tài)下公民權(quán)利克減的邏輯證成（劉小冰）
刑事疑案擇一認(rèn)定的規(guī)范內(nèi)涵、適用立場及實(shí)質(zhì)限制（趙春玉）
論重大改革特別授權(quán)中的程序價(jià)值（陳多旺）
能源資本轉(zhuǎn)型的法律抉擇（肖國興）
債權(quán)人代位權(quán)行使的法律效果——以《民法典》第537條的體系適用為中心（金 �。�
論法律行為定性中的“名”與“實(shí)”（于程遠(yuǎn)）
強(qiáng)化競爭政策基礎(chǔ)地位何以實(shí)現(xiàn)——基于競爭政策與其他經(jīng)濟(jì)政策協(xié)調(diào)的視角（殷繼國）
論刑法條文中的“程序性要素”（趙運(yùn)鋒）
過失領(lǐng)域被害人風(fēng)險(xiǎn)同意的刑法意義（王煥婷）
論法諺的司法運(yùn)用（楊銅銅）
行政復(fù)議機(jī)關(guān)做被告的理論邏輯（熊樟林）
最高人民法院“指導(dǎo)意見”研究
作者：彭中禮
作者單位：中南大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：指導(dǎo)意見是最高人民法院引導(dǎo)司法實(shí)踐的重要方式。最高人民法院的指導(dǎo)意見具有指示性、規(guī)范性、針對(duì)性和探索性等特點(diǎn)，能夠設(shè)計(jì)制度促進(jìn)審判資源的整合、解釋規(guī)則促進(jìn)疑難問題的解決和傳遞信息實(shí)現(xiàn)特定利益的表達(dá)。最高人民法院之所以采用指導(dǎo)意見這一形式，基本成因在于其可以通過指導(dǎo)意見有效承接或者執(zhí)行黨和國家的公共政策，能夠更好實(shí)現(xiàn)對(duì)地方各級(jí)法院的司法管理以及為發(fā)揮各級(jí)地方法院的積極性保留充分彈性空間。在司法實(shí)踐中適用最高人民法院指導(dǎo)意見的情況非常常見。從方法論層面來看，法官援引指導(dǎo)意見需要通過法律方法進(jìn)行說法析理；從程序進(jìn)路來看，適用會(huì)議紀(jì)要需要嚴(yán)格按照正當(dāng)法律程序展開，特別是要合理運(yùn)用合法性審查權(quán)。經(jīng)驗(yàn)研究和法理分析均表明，最高人民法院應(yīng)當(dāng)在司法改革中不斷改進(jìn)司法引導(dǎo)方式。
關(guān)鍵詞：指導(dǎo)意見 司法解釋性質(zhì)文件 司法適用 法律方法
緊急狀態(tài)下公民權(quán)利克減的邏輯證成
作者：劉小冰
作者單位：南京工業(yè)大學(xué)法政學(xué)院，江蘇法治建設(shè)研究基地
內(nèi)容摘要：制定《緊急狀態(tài)法》來落實(shí)《憲法》關(guān)于緊急狀態(tài)的規(guī)定，業(yè)已成為我國社會(huì)的高度共識(shí)。緊急狀態(tài)的本質(zhì)就是增加政府的緊急權(quán)力、依法克減公民權(quán)利，因而權(quán)利克減乃是緊急狀態(tài)的制度核心，其基本作用在于回應(yīng)對(duì)緊急權(quán)力的意義期待。為滿足規(guī)制型社會(huì)對(duì)法律發(fā)展的基本要求、依法防范、化解權(quán)利克減的法律風(fēng)險(xiǎn)，《緊急狀態(tài)法》須明確引入權(quán)利克減的概念，并構(gòu)建起以相稱性原則為基礎(chǔ)，以不得克減原則為底線，以合法性原則為范圍，以裁量性原則為操作規(guī)程的綜合模式，為權(quán)利克減提供明確而有效的法律指引。
關(guān)鍵詞：緊急狀態(tài) 公民權(quán)利克減 突發(fā)事件
刑事疑案擇一認(rèn)定的規(guī)范內(nèi)涵、適用立場及實(shí)質(zhì)限制
作者：趙春玉
作者單位：云南大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：作為刑事疑案裁判規(guī)則的疑罪唯輕原則存在疑罪從無和疑罪從輕兩種類型。然而，對(duì)不屬于疑罪從輕適用范圍的此罪與彼罪之間的疑案，適用疑罪從無裁判則可能產(chǎn)生不妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，故此，作為疑罪唯輕例外的擇一認(rèn)定應(yīng)運(yùn)而生。將擇一認(rèn)定與疑罪從輕相混淆可能會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大疑案的從輕處罰范圍，將擇一認(rèn)定與概括性認(rèn)定相混淆可能會(huì)導(dǎo)致對(duì)不法結(jié)果歸責(zé)的理由不充分。在此罪與彼罪之間的疑案中適用擇一認(rèn)定與是否違反罪刑法定原則無關(guān)，其應(yīng)在不違反不告不理原則和罪責(zé)原則的前提下采取有限制容許的立場。在有限制容許的立場下，應(yīng)以不法核心同一性作為允許適用擇一認(rèn)定的實(shí)質(zhì)判斷基準(zhǔn)，這不僅要求不同犯罪侵害相同的個(gè)人法益，而且要求侵害相同的個(gè)人法益之程度亦相當(dāng)，進(jìn)而將擇一認(rèn)定的適用限制在具有等價(jià)不法的不同犯罪之間的疑案中，確保擇一認(rèn)定的適用具有合法性和正當(dāng)性根據(jù)。
關(guān)鍵詞：疑罪唯輕 疑罪從輕 擇一認(rèn)定 不法核心同一性
論重大改革特別授權(quán)中的程序價(jià)值
作者：陳多旺
作者單位：遼寧大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：重大改革特別授權(quán)由《立法法》第13條所設(shè)定，旨在為突破法律規(guī)定之改革試驗(yàn)提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，同時(shí)對(duì)改革試行規(guī)則進(jìn)行優(yōu)化選擇。此權(quán)力在立法上欠缺專門的程序規(guī)制，實(shí)際行權(quán)中又超出實(shí)體規(guī)定所涵攝的范圍，因而自身正當(dāng)性不足，其正當(dāng)化改革試驗(yàn)之功能也因之弱化；該權(quán)力的實(shí)操程序粗略，欠缺反思功能，較難助益改革試行規(guī)則的優(yōu)化選擇。程序的交涉性特質(zhì)能夠約束重大改革特別授權(quán)的行權(quán)恣意，從而正當(dāng)化其運(yùn)作；程序內(nèi)蘊(yùn)反思機(jī)制，能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)改革試行規(guī)則的調(diào)適，從而優(yōu)化其選擇。只是程序功用的發(fā)揮以其具備相應(yīng)的價(jià)值要素為前提，因此應(yīng)圍繞多元參與、多方合意、協(xié)商對(duì)等、主導(dǎo)中立、理性自治、反饋及時(shí)、適時(shí)終結(jié)、說明理由等價(jià)值要素對(duì)重大改革特別授權(quán)的行權(quán)程序進(jìn)行設(shè)計(jì)。
關(guān)鍵詞：重大改革 特別授權(quán) 改革試驗(yàn) 正當(dāng)化 規(guī)則優(yōu)選 程序價(jià)值
能源資本轉(zhuǎn)型的法律抉擇
作者：肖國興
作者單位：華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：從能源轉(zhuǎn)型到能源革命，能源轉(zhuǎn)型已經(jīng)從量變走向裂變。如果市場經(jīng)濟(jì)制度轉(zhuǎn)型是能源轉(zhuǎn)型富有績效的路徑依賴，那么資本轉(zhuǎn)型就成為能源轉(zhuǎn)型的契機(jī)。能源轉(zhuǎn)型的實(shí)質(zhì)在資本轉(zhuǎn)型，只有資本市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型才能帶來能源轉(zhuǎn)型或能源革命的真正實(shí)現(xiàn)。推動(dòng)資本市場轉(zhuǎn)型的是制度轉(zhuǎn)型，核心卻是法律轉(zhuǎn)型或法律革命，推動(dòng)能源轉(zhuǎn)型或能源革命的法律轉(zhuǎn)型或法律革命必須以推動(dòng)資本轉(zhuǎn)型為己任。法律轉(zhuǎn)型或法律革命的績效是資本轉(zhuǎn)型的函數(shù)，但只是推動(dòng)資本轉(zhuǎn)型的因變量，政黨政治才是推動(dòng)法律轉(zhuǎn)型或法律革命的自變量。
關(guān)鍵詞：能源轉(zhuǎn)型 資本轉(zhuǎn)型 法律轉(zhuǎn)型 法律革命 法律抉擇
債權(quán)人代位權(quán)行使的法律效果——以《民法典》第537條的體系適用為中心
作者：金 印
作者單位：中國人民大學(xué)法學(xué)院營商環(huán)境法治研究中心
內(nèi)容摘要：對(duì)于債權(quán)人代位權(quán)行使的法律效果，應(yīng)區(qū)分相對(duì)性請(qǐng)求問題與絕對(duì)性歸屬問題。相對(duì)性請(qǐng)求問題涉及債權(quán)人、債務(wù)人與相對(duì)人兩兩之間的法律關(guān)系。對(duì)這三組具有純粹債法性質(zhì)的法律關(guān)系，《民法典》第537條第1句已作定論。相對(duì)人有義務(wù)向債權(quán)人履行其對(duì)債務(wù)人的債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)受領(lǐng)相對(duì)人的履行，且相對(duì)人對(duì)債權(quán)人的履行會(huì)產(chǎn)生相對(duì)人對(duì)債務(wù)人的債務(wù)以及債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的債務(wù)均因債之清償而消滅的法律效果。絕對(duì)性歸屬問題涉及債權(quán)人與債權(quán)人之間的法律關(guān)系，重在解決代位所得的財(cái)產(chǎn)在多個(gè)債權(quán)人之間的分配問題。這一問題并不直接和債權(quán)人代位權(quán)行使的法律效果相關(guān)，而屬于債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)的分配這一體系性問題。如《民法典》第537條第2句所示，絕對(duì)性歸屬問題主要由民事實(shí)體法之外的民事保全法、民事執(zhí)行法及破產(chǎn)法等民事程序法解決。
關(guān)鍵詞：債權(quán)人代位權(quán) 入庫規(guī)則 直接受償規(guī)則 債權(quán)收取授權(quán)
論法律行為定性中的“名”與“實(shí)”
作者：于程遠(yuǎn)
作者單位：中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：法律行為的定性本質(zhì)上屬于意思表示解釋的任務(wù)，是法秩序在意思表示解釋理論框架下對(duì)法律行為作出的初次評(píng)價(jià)。在司法實(shí)踐中，法律行為的名不副實(shí)既可能表現(xiàn)為法律行為名義與內(nèi)容的偏離，也可能表現(xiàn)為法律行為內(nèi)容與目的的偏離。對(duì)于法律行為的定性而言，原則上應(yīng)堅(jiān)持內(nèi)容決定論的立場，以法律行為內(nèi)容確定的權(quán)利義務(wù)構(gòu)造對(duì)該法律行為進(jìn)行定性。法律行為的名義原則上不影響法律行為的定性結(jié)果，僅在例外情形下可能成為解釋者予以參照的重要因素。應(yīng)當(dāng)從原則上否定純粹目的論的定性方式，拒絕“穿透式”的法律行為定性，僅當(dāng)法律明文授權(quán)，或法律行為本身的性質(zhì)要求如此時(shí)，方能以目的作為法律行為定性的決定性依據(jù)。
關(guān)鍵詞：法律行為定性 意思表示解釋 類型自由 目的 內(nèi)容
強(qiáng)化競爭政策基礎(chǔ)地位何以實(shí)現(xiàn)——基于競爭政策與其他經(jīng)濟(jì)政策協(xié)調(diào)的視角
作者：殷繼國
作者單位：華南理工大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：競爭政策是國家經(jīng)濟(jì)政策體系的重要組成部分，其基礎(chǔ)地位的確立和強(qiáng)化既是競爭政策自然演進(jìn)的結(jié)果，也是新時(shí)代我國作出的戰(zhàn)略部署。強(qiáng)化競爭政策的基礎(chǔ)地位意味著要不斷提升和鞏固競爭政策在經(jīng)濟(jì)政策體系中的主導(dǎo)和優(yōu)先地位。如何化解因政策目標(biāo)的差異性導(dǎo)致的競爭政策與其他經(jīng)濟(jì)政策之間的沖突，成為落實(shí)和強(qiáng)化競爭政策基礎(chǔ)地位的必然選擇。盡管我國已經(jīng)建立了統(tǒng)籌協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)和公平競爭審查等協(xié)調(diào)機(jī)制，但依然無法滿足“強(qiáng)化競爭政策基礎(chǔ)地位”的實(shí)踐需求。競爭政策與其他經(jīng)濟(jì)政策的協(xié)調(diào)要立足于公平競爭審查、反壟斷執(zhí)法和反不正當(dāng)競爭執(zhí)法三大支柱，從樹立科學(xué)理念、強(qiáng)化法制保障、重塑協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)、完善公平競爭審查、健全央地和區(qū)域競爭政策協(xié)調(diào)及強(qiáng)化競爭執(zhí)法等方面構(gòu)建協(xié)調(diào)機(jī)制，不斷強(qiáng)化競爭政策的基礎(chǔ)地位。
關(guān)鍵詞：競爭政策 競爭法 經(jīng)濟(jì)政策 協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu) 協(xié)調(diào)機(jī)制
論刑法條文中的“程序性要素”
作者：趙運(yùn)鋒
作者單位：上海政法學(xué)院
內(nèi)容摘要：理論上對(duì)刑法條文中的一些法定要素有不同認(rèn)識(shí)，比如，侵占罪中“拒不退還的”、信用卡詐騙罪中“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的”、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪中“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的”，等等，分別有構(gòu)成要件、客觀處罰條件與說明要素等觀點(diǎn)。根據(jù)刑法規(guī)定和立法技術(shù)，將上述法定要素界定為“程序性要素”較為合理，可以對(duì)犯罪故意、主觀超過要素及主觀惡性等主觀要素事實(shí)進(jìn)行推定和說明，以有效降低訴訟程序上的證明難度。就前述法定要素而言，客觀處罰條件論與構(gòu)成要素論在理論上難以自圓其說，且不能合理詮釋“程序性要素”的訴訟價(jià)值。從發(fā)生機(jī)制看，“程序性要素”主要從直接與間接兩個(gè)維度上對(duì)主觀要素事實(shí)進(jìn)行證明。
關(guān)鍵詞：程序性要素 構(gòu)成要件 客觀處罰條件 責(zé)任主義
過失領(lǐng)域被害人風(fēng)險(xiǎn)同意的刑法意義
作者：王煥婷
作者單位：揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：理論和實(shí)務(wù)所處理的過失領(lǐng)域被害人風(fēng)險(xiǎn)同意，在事實(shí)層面涉及自我危害的參與和合意的他者危害的區(qū)分與否問題；在價(jià)值層面涉及被害人對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的同意應(yīng)否、能否阻卻行為人不法；在規(guī)范層面，則主要涉及封鎖同意他殺效力的做法能否適用于出現(xiàn)死亡結(jié)果的合意的他者危害之過失情形。整體來看，二元區(qū)分論不僅是對(duì)事實(shí)的尊重也是規(guī)范評(píng)價(jià)的需要，脫離共犯理論的行為支配可作為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)。在法益主體自主決定權(quán)立場下，放棄法益或使其陷于風(fēng)險(xiǎn)，均是其自由的實(shí)現(xiàn)方式。之所以在自我危害的參與下行為人無不法，緣于其自始沒有創(chuàng)設(shè)不被容許的風(fēng)險(xiǎn)；合意的他者危害中，行為人雖在一般意義上創(chuàng)設(shè)了法不容許的風(fēng)險(xiǎn)，但被害人自主決定利用行為人行為實(shí)現(xiàn)其自由，表明行為人并無侵害其對(duì)法益客體的支配權(quán)，并未破壞相互承認(rèn)的法律關(guān)系，其行為的禁止性得以被重塑為容許性。僅當(dāng)被害人行使自主決定存有瑕疵時(shí)，刑法的介入方具有必要性。
關(guān)鍵詞：自我危害 他者危害 行為支配 自主決定權(quán)
論法諺的司法運(yùn)用
作者：楊銅銅
作者單位：華東政法大學(xué)政治學(xué)與公共管理學(xué)院
內(nèi)容摘要：作為法律思想的凝結(jié)，法諺反映著法律的屬性，界定著法律的范圍，彰顯著法律的價(jià)值，揭示著法律的本質(zhì)，以及因具有引導(dǎo)法律解釋、規(guī)范法律適用等功能，經(jīng)常被司法實(shí)踐所運(yùn)用。法諺具有民間性與非規(guī)范性，準(zhǔn)確地界定法諺的內(nèi)涵與性質(zhì)關(guān)乎法諺司法運(yùn)用的前提。法諺的實(shí)質(zhì)表征著民間社會(huì)對(duì)法律的一般認(rèn)識(shí)，法諺具有非正式法源的性質(zhì)，具有司法運(yùn)用的形式與實(shí)質(zhì)合理性。法官應(yīng)審慎地確定法諺的運(yùn)用條件，界分法諺運(yùn)用場景，負(fù)有對(duì)法諺進(jìn)行歷史審查與語境審查的責(zé)任，以此避免法諺司法運(yùn)用的不準(zhǔn)確、意義錯(cuò)位等問題。借由思維引導(dǎo)型法諺拓展證立裁判依據(jù)的功能，以及強(qiáng)化體系化論證實(shí)現(xiàn)裁判理由的融貫?zāi)軌蛱嵘ㄖV司法運(yùn)用效果。法諺的司法運(yùn)用效果不能局限于個(gè)案，在法秩序統(tǒng)一與實(shí)質(zhì)正義的要求下，加強(qiáng)類案研究，超越個(gè)案自身的價(jià)值目標(biāo)，通過法諺司法運(yùn)用的輻射效應(yīng)來引領(lǐng)司法裁判，是實(shí)現(xiàn)同案同判的法治精髓所在。
關(guān)鍵詞：法諺 法理 法律淵源 裁判說理 司法運(yùn)用
行政復(fù)議機(jī)關(guān)做被告的理論邏輯
作者：熊樟林
作者單位：東南大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：近期公布的《中華人民共和國行政復(fù)議法（修訂）（征求意見稿）》第10條顛覆了我國行政復(fù)議的傳統(tǒng)觀念，認(rèn)為公民、法人或者其他組織對(duì)復(fù)議決定不服，不能起訴復(fù)議決定，只能起訴原行政行為。這意味著復(fù)議機(jī)關(guān)永遠(yuǎn)不可能成為被告。對(duì)此，理論界早已有過討論，先后有“部分被告說”“全部被告說”和“全部非被告說”三種認(rèn)識(shí)。立法上，“部分被告說”和“全部被告說”都已在新舊《行政訴訟法》中獲得承認(rèn)，《中華人民共和國行政復(fù)議法（修訂）（征求意見稿）》采用了“全部非被告說”。這一學(xué)說源自于比較法，是域外行政復(fù)議司法化的核心理念。在我國，它盡管有可能是正確的，但不一定是最合適的。當(dāng)前，我國行政官僚文化并未得到根本改觀，這一修法動(dòng)作太大，成本太高，會(huì)傷及現(xiàn)行《行政訴訟法》已經(jīng)取得的制度成果，同時(shí)也有可能會(huì)加劇行政復(fù)議的獨(dú)立性之弊，損害人們對(duì)行政復(fù)議制度的信心�，F(xiàn)階段，仍應(yīng)以“全部被告說”為基本立場，繼續(xù)執(zhí)行現(xiàn)行《行政訴訟法》確立的“雙被告”制度。
關(guān)鍵詞：行政復(fù)議 復(fù)議機(jī)關(guān) 行政訴訟被告 行政復(fù)議獨(dú)立性