《法學(xué)家》2010年第1期目錄、摘要：
法的人本主義 李步云(1)?
摘 要：近年來中國提出的“以人為本”理念，是中外歷史上人本主義、民本主義的繼承和發(fā)展，是當(dāng)代人類文明發(fā)展中有關(guān)這一命題各種進(jìn)步理念的高度概括和理論升華。它的具體內(nèi)涵可歸納為如下十點：人的價值高于一切；人是目的，不是手段；人是發(fā)展的中心主體；促進(jìn)人的全面發(fā)展；崇尚和彰顯人性；堅持人的獨立自主；尊重人的首創(chuàng)精神；權(quán)利優(yōu)位于義務(wù)；權(quán)利優(yōu)位于權(quán)力；尊重和保障人權(quán)。保障人權(quán)是現(xiàn)代法律的根本目的，“以人為本”應(yīng)成為現(xiàn)代法律的根本價值準(zhǔn)則。依據(jù)“以人為本”的科學(xué)內(nèi)涵指導(dǎo)社會主義法治建設(shè)，可以將其概括為“法的人本主義”。
規(guī)范裂縫的判定與解決 范立波(6)?
摘 要：規(guī)范裂縫是指規(guī)則指示的結(jié)果與其背后的正當(dāng)化理由所指示的結(jié)果不一致。它通常表現(xiàn)為原則與規(guī)則的沖突。規(guī)范裂縫的存在意味著在遵守規(guī)則與做正確之事之間存在著內(nèi)在沖突，它是規(guī)范的不完善狀態(tài)，應(yīng)該予以消除。規(guī)范裂縫理論大致包括三個基本問題，即規(guī)范裂縫的判定、類型與解決原則。法律具有權(quán)威性、規(guī)則性和體系性等結(jié)構(gòu)性特征，它們既造成法律規(guī)范裂縫的判定與解決的特殊困難，也提供了根本性和支配性的原則，即無論是規(guī)范裂縫的判定還是解決，都必須建立在既有的權(quán)威性理由之上，不得簡單地訴諸個人慎思或道德權(quán)衡。法律推理的研究應(yīng)該加強(qiáng)對法律性質(zhì)的法哲學(xué)反思。
四要件：沒有構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成 陳興良(21)?
摘 要：構(gòu)成要件是三階層的犯罪論體系的基礎(chǔ)，具有其獨特的含義與機(jī)能。而在四要件的犯罪構(gòu)成體系中，構(gòu)成要件被改造成為犯罪構(gòu)成，成為犯罪成立條件的總和，喪失了構(gòu)成要件的機(jī)能。因此，本文認(rèn)為四要件是沒有構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)廢棄犯罪構(gòu)成的概念，重新恢復(fù)構(gòu)成要件的概念，以此建立階層式的犯罪論體系。
違法阻卻事由與犯罪構(gòu)成體系 張明楷(31)
摘 要：違法與責(zé)任是犯罪的兩大支柱，認(rèn)定犯罪應(yīng)當(dāng)從違法到責(zé)任；是否存在違法阻卻事由，屬于是否具有違法性的判斷，因此，應(yīng)當(dāng)在違法構(gòu)成要件之后，接著討論違法阻卻事由。在考察全部構(gòu)成要件之后才討論違法阻卻事由的做法，不利于對違法性的判斷，也不利于保障行為人的自由。
“陪審”一詞的西來與中譯 段曉彥 俞榮根(40)?
摘 要：“陪審”、“陪審員”等不是中文固有詞匯，而是西學(xué)東漸背景下之“舶來品”。這一組詞匯的中文翻譯和定型差不多縱貫整個十九世紀(jì)，歷經(jīng)中譯名混亂的知識性介紹時期——中國知識精英向外尋求真理的中譯名模仿時期——推進(jìn)政制改革的中譯名定型時期——《會審章程》和立憲修律中譯名進(jìn)入法案成為法定名等四個過程。陪審制作為一項司法審判制度在清末修律中試圖加以移植，可能借鑒了日本的某種經(jīng)驗，但“陪審”、“陪審員”作為一組中文譯名并非經(jīng)日本轉(zhuǎn)手才進(jìn)入中國，它們在中國的翻譯和定型應(yīng)主要歸功于以上海公廨為載體的域外法律制度的位移、來華外籍人士和傳教士的傳播西法西制的努力和本土有識之士的推動。
關(guān)于“中國古代因何無版權(quán)”研究的幾點反思 李 琛(54)
摘 要：“中國古代因何無版權(quán)”是一個偽問題，版權(quán)屬于近代范疇。這個偽問題的提出，是因為把版權(quán)制度的功能誤解為鼓勵創(chuàng)造。理論上，鼓勵創(chuàng)造可以屬于任何歷史范疇。事實上，版權(quán)制度的真正功能是維系作品與資本的結(jié)合，后者屬于近代的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)�！肮糯鸁o版權(quán)”不是“中國問題”，版權(quán)不屬于古代的范疇。許多研究成果在解答這個偽問題時夸大了“文化解釋”的作用，而且在文化解釋的過程中以經(jīng)典引述代替社會現(xiàn)實分析的現(xiàn)象比較突出，對中國傳統(tǒng)文化的解讀亦存在諸多誤區(qū)�！爸袊糯蚝螣o版權(quán)”之問與答均值得反思。?
從Glaxo案看營銷性無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價規(guī)制問題 廖益新(63)?
摘 要：國際關(guān)聯(lián)企業(yè)間營銷性無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價規(guī)制主要涉及營銷性無形資產(chǎn)的范圍界定、所有權(quán)歸屬和價值回報確定等問題。美國Glaxo案件的爭議反映出有關(guān)國家轉(zhuǎn)讓定價稅制在這些問題上的立法與實踐存在分歧，經(jīng)合組織的《轉(zhuǎn)讓定價準(zhǔn)則》也缺乏相應(yīng)的明確指導(dǎo)規(guī)定。由于營銷性無形資產(chǎn)的構(gòu)成和價值確定具有高度的事實依附性，并不存在 一種可普遍適用于各種營銷性無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓交易的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則。為保證轉(zhuǎn)讓定價稅制實施的正當(dāng)性目標(biāo)實現(xiàn)，防止國際稅收爭議發(fā)生和消除國際重復(fù)征稅風(fēng)險，應(yīng)盡可能采用雙邊或多邊預(yù)約定價協(xié)議方式規(guī)制國際關(guān)聯(lián)企業(yè)營銷性無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價交易。關(guān)聯(lián)企業(yè)應(yīng)盡可能在交易合同中對營銷功能的履行、風(fēng)險的分擔(dān)和營銷性無形資產(chǎn)的價值回報事項做出具體的規(guī)定，并注意保存充分的同期資料證明文件。?
應(yīng)稅事實依據(jù)經(jīng)濟(jì)實質(zhì)認(rèn)定之稽征規(guī)則
——基于臺灣地區(qū)“稅捐稽征法”第12條之1的研究 葉 姍(75)
摘 要：臺灣地區(qū)“稅捐稽征法”第12條之1“課稅構(gòu)成要件之認(rèn)定及明訂舉證之責(zé)任”，將稅捐稽征中已實行多年的實質(zhì)課稅原則條文化。當(dāng)避稅安排的法律形式與其經(jīng)濟(jì)實質(zhì)不相符時，稽征機(jī)關(guān)認(rèn)定應(yīng)稅事實應(yīng)以實質(zhì)經(jīng)濟(jì)事實關(guān)系及其所生實質(zhì)經(jīng)濟(jì)利益之歸屬與享有為依據(jù)。由量能課稅原則導(dǎo)出的實質(zhì)課稅原則，重經(jīng)濟(jì)實質(zhì)甚于法律形式，是實現(xiàn)稅捐正義的實質(zhì)性手段，并不違背稅收法定原則�；鳈C(jī)關(guān)實質(zhì)課稅的自由裁量權(quán)理應(yīng)謙抑行使，其以稅捐負(fù)擔(dān)的公平分配為原則，以不損害納稅人的合法權(quán)益為底限�；鳈C(jī)關(guān)依據(jù)經(jīng)濟(jì)實質(zhì)認(rèn)定應(yīng)稅事實，應(yīng)依法承擔(dān)舉證責(zé)任，納稅人依法應(yīng)盡協(xié)力義務(wù)，否則，稽征機(jī)關(guān)有權(quán)推定應(yīng)稅事實。大陸《稅收征管法》亦應(yīng)增訂實質(zhì)課稅原則。
反壟斷法的挑戰(zhàn)?
——對反壟斷法的整體主義解釋 劉水林(85)?
摘 要：反壟斷法是新時代、新觀念的產(chǎn)物。它對當(dāng)前處于主流地位的部門法提出了一系列的挑戰(zhàn)，主要體現(xiàn)為四方面的轉(zhuǎn)向：第一，從傳統(tǒng)法注重對法律關(guān)系兩頭的人的保護(hù)轉(zhuǎn)向?qū)χ黧w間關(guān)系的保護(hù)；第二，從保護(hù)個體利益轉(zhuǎn)向保護(hù)社會整體利益；第三，從傳統(tǒng)法對行為違法性判定的條件取向轉(zhuǎn)向結(jié)果取向；第四，從傳統(tǒng)法的責(zé)任導(dǎo)向轉(zhuǎn)向規(guī)制導(dǎo)向，即從重在禁于已然之后轉(zhuǎn)向重在禁于未然之前。?
論混合型行政性壟斷及其規(guī)制 魏 瓊(98)?
摘 要：混合型行政性壟斷業(yè)已成為我國行政性壟斷的常態(tài)之一�；旌闲托姓詨艛嘞抵富诔橄笮姓詨艛喽傻木唧w行政性壟斷行為或者狀態(tài)。其構(gòu)成要件可分為必要的構(gòu)成要件和輔助性的構(gòu)成要素，其表現(xiàn)形態(tài)甚為復(fù)雜。新近一年來，頻發(fā)的混合型行政性壟斷諸種事例，充分表明了混合型行政性壟斷是由行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力而直接或間接地產(chǎn)生，并受到行政力的持續(xù)支持與保護(hù)。對此，我們應(yīng)當(dāng)以依法行使行政權(quán)為核心，從行政組織法、程序法和濟(jì)法角度加以全面規(guī)制，反混合型行政性壟斷的制度建設(shè)任重而道遠(yuǎn)。?
環(huán)境瑕疵擔(dān)保責(zé)任論綱?
——作為EPR政策落實手段的視角 石江水 廖 斌(109)?
摘 要：瑕疵擔(dān)保責(zé)任適用范圍的漸趨拓展為其適用于環(huán)境領(lǐng)域提供了可能。我國的環(huán)境問題日益凸顯，而相應(yīng)的一些環(huán)境政策卻無法得以具體落實，其中的EPR政策即為明證�；诖耍恼轮攸c對作為EPR政策私法落實手段的環(huán)境瑕疵擔(dān)保責(zé)任進(jìn)行了理論上的建構(gòu)，明確了環(huán)境瑕疵擔(dān)保責(zé)任與侵權(quán)法的關(guān)系，并依次從環(huán)境瑕疵擔(dān)保責(zé)任的權(quán)利義務(wù)主體、客體、性質(zhì)、內(nèi)容、實現(xiàn)等方面加以詳細(xì)分析。
論純粹精神損害賠償 魯曉明(122)?
摘 要：純粹精神損害是指自然人于其民事權(quán)利未受侵害情況下遭受的精神利益損害。在受害人利益保護(hù)日益受到重視的大趨勢下，純粹精神利益損害賠償成為各國精神損害賠償制度難以回避的理論難題。純粹精神損害存在兩種類型：可推知的純粹精神損害和可證實的純粹精神損害。侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定人身利益損害可以要求精神損害賠償，意義重大，但應(yīng)采取審慎的態(tài)度，建立多重限制規(guī)則避免純粹精神損害賠償?shù)臑E瘍。
論所有權(quán)保留 翟云嶺 孫得勝(136)?
摘 要：所有權(quán)保留制度系解決分期付款買賣雙方當(dāng)事人之間權(quán)益分配的最佳模式，但《合同法》第134條對所有權(quán)保留的規(guī)定值得檢討。學(xué)者對于所有權(quán)保留法律性質(zhì)的見解頗多，筆者認(rèn)同所有權(quán)保留系擔(dān)保性所有權(quán)的觀點，并指出所有權(quán)保留應(yīng)以明示方式設(shè)定，其適用范圍不限于動產(chǎn)。所有權(quán)保留約款應(yīng)與買賣合同同時達(dá)成或至遲于標(biāo)的物交付前完成。
條約沖突的基本問題及其解決方法 廖詩評(145)?
摘 要：條約沖突一方面表明了當(dāng)代國際法旺盛的生命力，另一方面也會對國際法的進(jìn)一步發(fā)展產(chǎn)生消極影響，因此研究條約沖突及其解決對國際法治建設(shè)有著積極意義。條約沖突的產(chǎn)生與國際法不成體系有著密切的因果聯(lián)系。在各種類型的沖突中，有的可以采用諸如特別法優(yōu)先原則來處理，有的可以通過條約解釋規(guī)則加以消弭，有的則可以設(shè)置明確的沖突條款來避免。國際法的不成體系，使得解決條約沖突的方法也可能是“不成體系”的。綜合運用各種沖突解決方法，是國際法對解決條約沖突的必然要求。
從“身份”到“場所”?
——屬人法連結(jié)點的歷史與發(fā)展 董海洲(154)?
摘 要：屬人法連結(jié)點的發(fā)展大約經(jīng)歷了三個歷史階段：古羅馬至19世紀(jì)是住所地主義形成時期；19世紀(jì)至20世紀(jì)中葉是國籍原則與住所地主義的并存時期；20世紀(jì)中葉至今是屬人法連結(jié)點的新發(fā)展時期。其中，第二個歷史階段的起點并非是國內(nèi)學(xué)界所公認(rèn)的1804年《法國民法典》，而應(yīng)是后來的孟西尼學(xué)說。國籍原則衰退后，住所的缺陷也逐漸顯現(xiàn)出來。在第三個歷史階段，“慣常居所”替代了住所，成為屬人法連結(jié)點在當(dāng)代的新發(fā)展。?
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遏制刑訊逼供的原理與機(jī)制研究 劉 昂 評議人：陳衛(wèi)東(167)
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