論醫(yī)患糾紛中的法律與信任
伍德志，法學(xué)博士，安徽大學(xué)法學(xué)院講師。
摘要 法律在對(duì)醫(yī)患糾紛的處理上有著難以克服的功能局限性。由于醫(yī)患之間在信息與知識(shí)上的高度不對(duì)稱，以及醫(yī)療事故中的風(fēng)險(xiǎn)與損失難以被外在化，法律不僅難以有效地預(yù)防醫(yī)患糾紛，也難以有效地解決醫(yī)患糾紛。醫(yī)療過(guò)錯(cuò)責(zé)任在實(shí)際的操作中還具有嚴(yán)格化的趨向，而這會(huì)導(dǎo)致過(guò)度威懾。法律對(duì)醫(yī)患糾紛的處理基本可被歸結(jié)為控制模式。信任模式則基于較低的信息成本以及特殊的道德情感特質(zhì)，能夠更有效地預(yù)防醫(yī)患糾紛。溝通是建立醫(yī)患信任的最重要方式，但其傳達(dá)的主要是道德情感信息，不是醫(yī)學(xué)專業(yè)信息。由于信任推斷的潛在性與監(jiān)管成本的高昂，法律既無(wú)法強(qiáng)迫醫(yī)患之間相互信任，也難以強(qiáng)制形成充滿人性關(guān)懷的溝通。加強(qiáng)有效溝通以實(shí)現(xiàn)醫(yī)患信任的方法，只能是非價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)。為了實(shí)現(xiàn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間的這種有效競(jìng)爭(zhēng)，應(yīng)建立政府支持與限制下的市場(chǎng)模擬體制。
關(guān)鍵詞： 醫(yī)患糾紛 控制模式 信任模式 溝通 非價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)??
“根據(jù)憲法，制定本法”的規(guī)范內(nèi)涵
葉海波，法學(xué)博士，深圳大學(xué)港澳基本法研究中心、法學(xué)院副教授
摘要 在法律中寫(xiě)入“根據(jù)憲法，制定本法”，不僅是立法者依憲立法的自我確證和事實(shí)陳述，也是立法權(quán)法定(包括權(quán)源法定和法源法定)原則的規(guī)范要求。關(guān)于全國(guó)人大立法的權(quán)源和法源，我國(guó)法學(xué)理論上形成了主權(quán)機(jī)關(guān)論、最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)論、憲法停止論和憲法母法論等多種觀點(diǎn)，其中一些觀點(diǎn)似是而非，需要在理論上予以辨析。根據(jù)現(xiàn)行憲法的規(guī)定，全國(guó)人大是憲法設(shè)定的最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，憲法第62條是其權(quán)源依據(jù)；在行使立法權(quán)時(shí)，全國(guó)人大應(yīng)當(dāng)遵循創(chuàng)制性立法具體化、確認(rèn)性立法不抵觸的法源原則。?
關(guān)鍵詞： 根據(jù) 憲法 立法權(quán) 權(quán)源 法源?
行政法學(xué)的體系化建構(gòu)與均衡
趙宏，法學(xué)博士，中國(guó)政法大學(xué)德國(guó)法研究中心、比較法研究院副教授
摘要 體系化一直以來(lái)都被視為大陸法系法學(xué)科建構(gòu)的標(biāo)志。體系化不僅提升了法學(xué)科的穩(wěn)定性、理性和拓展性，同樣也能使法學(xué)科對(duì)生動(dòng)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)保持開(kāi)放。法學(xué)科的體系化與實(shí)證主義法學(xué)觀密切相關(guān)，是法學(xué)家希望藉由體系建構(gòu)來(lái)促成法系統(tǒng)以及法學(xué)科系統(tǒng)獨(dú)立自足的持續(xù)努力。本文選取德國(guó)行政法作為法學(xué)科體系建構(gòu)的考察樣本，通過(guò)對(duì)其體系化建構(gòu)過(guò)程的探討，尤其是對(duì)基本原則、抽象概念與法釋義學(xué)這三項(xiàng)要素在體系建構(gòu)過(guò)程中作用的剖析，來(lái)揭示體系化對(duì)于法學(xué)科的重要價(jià)值；同時(shí)也嘗試歸納成功的法學(xué)科體系建構(gòu)的核心要素和基本過(guò)程。中國(guó)行政法學(xué)的整體發(fā)展，有賴于對(duì)既有制度與學(xué)理的體系化建構(gòu)。
關(guān)鍵詞： 體系化 基本原則 抽象概念 法釋義學(xué)
論基于風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的食品安全風(fēng)險(xiǎn)行政調(diào)查
戚建剛，法學(xué)博士，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授
摘要 基于風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的食品安全風(fēng)險(xiǎn)行政調(diào)查，是指行政機(jī)關(guān)依據(jù)風(fēng)險(xiǎn)食品的類型及風(fēng)險(xiǎn)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)食品的能力級(jí)別來(lái)確定調(diào)查等級(jí)和強(qiáng)度，從而實(shí)施相應(yīng)的行政調(diào)查。該項(xiàng)制度的基本內(nèi)容包括三個(gè)方面：行政機(jī)關(guān)建構(gòu)食品安全風(fēng)險(xiǎn)指標(biāo)體系，確立風(fēng)險(xiǎn)食品類型；行政機(jī)關(guān)建構(gòu)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者防范食品安全風(fēng)險(xiǎn)能力的指標(biāo)體系，對(duì)其予以分級(jí)；行政機(jī)關(guān)依據(jù)風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)分值，確定行政調(diào)查等級(jí)。該項(xiàng)制度的合理性在于：能夠確保行政機(jī)關(guān)行使裁量性的調(diào)查權(quán)力符合理性；能夠緩解行政調(diào)查執(zhí)法成本過(guò)高與執(zhí)法人力和物力短缺之間的矛盾；能夠較好平衡食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者之間的利益，確保社會(huì)福利最大化；在行政執(zhí)法資源既定的條件下，有助于行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)最佳威懾效果。為將該制度在全國(guó)范圍內(nèi)推廣，需要通過(guò)行政法來(lái)規(guī)范。行政法需要為行政機(jī)關(guān)、食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者以及社會(huì)公眾等主體配置相應(yīng)的權(quán)利(職權(quán))與義務(wù)(職責(zé))，特別是要規(guī)定食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者以及社會(huì)公眾享有充分的正當(dāng)程序權(quán)利，以及行政機(jī)關(guān)違反正當(dāng)程序義務(wù)時(shí)的法律責(zé)任。
關(guān)鍵詞： 風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估 行政調(diào)查 食品安全 行政法
勞動(dòng)教養(yǎng)制度改革的路徑選擇——以實(shí)證調(diào)研為基礎(chǔ)的分析
熊秋紅，法學(xué)博士，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員
摘要 盡管改革已經(jīng)成為人們對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)制度走向的共識(shí)，但如何進(jìn)行改革，卻是眾說(shuō)紛紜。通過(guò)實(shí)證調(diào)研，了解理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)于勞教制度改革的基本態(tài)度，尋求在改革方向與方案上的共識(shí)，對(duì)于解決勞教制度改革所面臨的困境，具有基礎(chǔ)性作用。實(shí)證調(diào)研表明，通過(guò)立法規(guī)范勞教的適用范圍、建立公正的司法程序、降低勞教的嚴(yán)厲程度等改革建議獲得了相當(dāng)高的認(rèn)同度，而對(duì)將勞教輕罪化、保安處分化、改革為教養(yǎng)處遇等改革方案，被調(diào)查者的選擇未表現(xiàn)出明顯的傾向性。通過(guò)比較法研究，加之對(duì)各種改革方案的綜合分析，可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)于勞教制度改革，目前有兩種可供選擇的方案——制定違法行為教育矯治法和將現(xiàn)有的勞教對(duì)象作行政化和刑事化分流處理，相比較而言，前者更具可行性。勞教制度改革應(yīng)當(dāng)關(guān)注國(guó)際人權(quán)公約的要求，并以提升人權(quán)保障水平為基本方向；勞教制度的改革具有綜合性，兼具實(shí)體和程序兩個(gè)層面，二者不可偏廢；在擬定具體的改革舉措時(shí)，應(yīng)當(dāng)以實(shí)證研究為基礎(chǔ)，考慮世界范圍內(nèi)相關(guān)法律制度發(fā)展的總體趨勢(shì)和帶有普遍性的做法，并注意我國(guó)法律體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)性。
關(guān)鍵詞： 勞動(dòng)教養(yǎng) 制度改革 實(shí)證調(diào)研 路徑選擇
網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸的法律規(guī)制研究
編者按 網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸近年來(lái)在我國(guó)悄然興起，從個(gè)人借助網(wǎng)絡(luò)的C2C信貸模式（Peer to Peer Lending,簡(jiǎn)稱P2P借貸），迅速演化為C2B、B2B、B2C網(wǎng)絡(luò)借貸，并且由單一的線上或線下借貸，發(fā)展成線上線下共存，集信息、資金、簽約、擔(dān)保等基于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的一攬子金融服務(wù)。借助網(wǎng)絡(luò)科技，這種金融模式可以更好地滿足借貸雙方的需求，緩解小微企業(yè)融資難問(wèn)題，促進(jìn)個(gè)人消費(fèi)，因此得到了很多地方政府的支持和一定程度的管理。然而，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸迄今一直游離于金融監(jiān)管之外，蘊(yùn)含著一定的金融風(fēng)險(xiǎn)；作為新生事物，法學(xué)界對(duì)其運(yùn)作規(guī)律和相關(guān)法律問(wèn)題也不十分明了。有鑒于此，中國(guó)人民大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中心與江蘇匯豐恒通律師事務(wù)所于2013年6月8日在南京舉辦了“P2P網(wǎng)貸行業(yè)法律環(huán)境及相關(guān)制度研討會(huì)”，就網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸法律問(wèn)題進(jìn)行研討，茲選編一組會(huì)議論文刊載如下。
關(guān)鍵詞 P2P借貸 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)網(wǎng)絡(luò)借貸糾紛 非法集資 金融監(jiān)管
作者姚海放，法學(xué)博士，中國(guó)人民大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中心暨法學(xué)院副教授；
作者彭岳，法學(xué)博士，南京大學(xué)法學(xué)院副教授；
作者肖建國(guó)，法學(xué)博士，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授；劉東，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士生；
作者左堅(jiān)衛(wèi)，法學(xué)博士，北京師范大學(xué)法學(xué)院教授。
網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸的金融法規(guī)制路徑
姚海放，法學(xué)博士，中國(guó)人民大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中心暨法學(xué)院副教授
摘要 伴隨著近年來(lái)我國(guó)網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的快速發(fā)展，對(duì)其屬性界定及法律規(guī)制對(duì)策的爭(zhēng)議一直不斷: 一些觀點(diǎn)認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)借貸是在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)和金融創(chuàng)新合力作用下的小額金融新嘗試，有助于降低成本，彌補(bǔ)傳統(tǒng)金融之不足，實(shí)現(xiàn)普惠金融的理念；而另一些觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)借貸屬于民間金融范疇。。。。。。
投資性眾籌的法律問(wèn)題
彭岳，法學(xué)博士，南京大學(xué)法學(xué)院副教授
摘要 對(duì)于金融創(chuàng)新，法律實(shí)踐和理論往往秉持不同的思維模式:前者關(guān)注管轄機(jī)構(gòu)的設(shè)置及相應(yīng)的法律規(guī)范，后者則著眼于風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別與規(guī)制政策目標(biāo)的確定。由于金融創(chuàng)新會(huì)突破現(xiàn)有的法律概念、結(jié)構(gòu)和框架，如果將當(dāng)前的規(guī)制體系強(qiáng)加于金融創(chuàng)新，則或失之過(guò)窄，致使風(fēng)險(xiǎn)累積，損害金融體系的穩(wěn)定；或失之過(guò)寬，阻礙資源有效配置，進(jìn)而影響到經(jīng)濟(jì)發(fā)展。但是，金融創(chuàng)新畢竟是以現(xiàn)有法律制度為基礎(chǔ)，完全拋棄現(xiàn)有的概念、結(jié)構(gòu)和框架，不僅會(huì)導(dǎo)致法律體系各部分的不一致，也必然會(huì)增加規(guī)制的成本。因此，對(duì)于金融創(chuàng)新，一個(gè)合理的思維模式是：根據(jù)金融創(chuàng)新的運(yùn)行模式，對(duì)其進(jìn)行歸類，然后按照“不變性約束原理”——相同情況相同對(duì)待——來(lái)確定相應(yīng)的規(guī)制體制，最后根據(jù)金融創(chuàng)新活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)特點(diǎn)進(jìn)行體制內(nèi)的微調(diào)。這一思維模式有助于拉近現(xiàn)實(shí)與理想之間的距離，既回應(yīng)了實(shí)務(wù)界的訴求，也有助于理論研究的深化。對(duì)于眾籌這一新興事物，本文首先進(jìn)行歸類，然后確定相應(yīng)的規(guī)制體制，并根據(jù)其特點(diǎn)提出建立豁免制度，以期在促進(jìn)眾籌業(yè)發(fā)展的同時(shí)，合理控制其自身風(fēng)險(xiǎn)和負(fù)外部性
網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸糾紛的訴訟程序
肖建國(guó)，法學(xué)博士，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授；劉東，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士生
摘要 網(wǎng)絡(luò)借貸由于具有交易手續(xù)便捷、貸款門檻低和操作靈活等特點(diǎn)，可以滿足小微企業(yè)和個(gè)人的資金需求，提髙社會(huì)閑散資金的利用率，因此在短時(shí)間內(nèi)獲得了較快的發(fā)展。然而，國(guó)內(nèi)使用網(wǎng)貸的用戶多數(shù)將之作為傳統(tǒng)借貸方式的備胎，只有當(dāng)急需資金的主體無(wú)法從銀行等傳統(tǒng)的金融機(jī)構(gòu)獲得貸款時(shí)，才會(huì)考慮網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)貸款。由于信用好的用戶可以從銀行等傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)以較低的成本申請(qǐng)到貸款或者是從親戚朋友處借到資金，因此網(wǎng)絡(luò)小額貸款的主要客戶群體是信用等級(jí)較低、被傳統(tǒng)金融系統(tǒng)排斥在外的個(gè)體。國(guó)內(nèi)網(wǎng)貸平臺(tái)用戶群的低信用特點(diǎn)，增加了貸款者和網(wǎng)貸公司收回本金的風(fēng)險(xiǎn)。為了降低收回本金的風(fēng)險(xiǎn)，許多網(wǎng)貸公司超越了傳統(tǒng)的單純居間借貸模式，演繹出多樣化的業(yè)務(wù)模式。這些業(yè)務(wù)在被證明行之有效后，也為其他公司所借鑒，所以國(guó)內(nèi)主要網(wǎng)貸公司開(kāi)設(shè)的業(yè)務(wù)有一定的規(guī)律性。筆者對(duì)幾家典型的網(wǎng)貸公司開(kāi)設(shè)的業(yè)務(wù)加以分析后，認(rèn)為可以初步將所有。。。。。。
網(wǎng)絡(luò)借貸中的刑法問(wèn)題探討
左堅(jiān)衛(wèi)，法學(xué)博士，北京師范大學(xué)法學(xué)院教授
摘要 網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸作為一種新生事物，由于尚缺乏完備的法律引導(dǎo)和規(guī)制，從而面臨著一系列問(wèn)題。具體操作中出現(xiàn)的網(wǎng)貸平臺(tái)公司倒閉、公司管理人員卷款逃匿等亂象，是這些問(wèn)題的外化。有學(xué)者和實(shí)務(wù)界人士甚至認(rèn)為，網(wǎng)貸不但違法，而且觸犯了刑律。筆者的看法是：規(guī)范的網(wǎng)貸業(yè)務(wù)并不違法，更沒(méi)有觸犯刑法的禁止性規(guī)定，但異化的網(wǎng)貸活動(dòng)則可能構(gòu)成犯罪。
事后搶劫罪的成立條件
張明楷，清華大學(xué)法學(xué)院教授
摘要 客觀上可能盜竊、詐騙、搶奪數(shù)額較大的財(cái)物，主觀上具有盜竊、詐騙、搶奪數(shù)額較大財(cái)物故意的行為，符合“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”的條件；“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”應(yīng)當(dāng)限定為犯第264條的盜竊罪、第266條的詐騙罪、第267條的搶奪罪，但只要可以評(píng)價(jià)為盜竊、詐騙、搶奪罪的行為，都可能再成立事后搶劫罪；已滿14周歲不滿16周歲的人，應(yīng)當(dāng)對(duì)事后搶劫罪承擔(dān)刑事責(zé)任。“當(dāng)場(chǎng)”是綜合表示時(shí)間與空間的概念；先前的盜竊等罪屬于連續(xù)犯的情形，僅在最后一次行為時(shí)“當(dāng)場(chǎng)”使用暴力或者以暴力相威脅的，只能將最后一次行為認(rèn)定為事后搶劫罪，不得整體評(píng)價(jià)為一個(gè)事后搶劫罪；前行為是詐騙罪時(shí)，欺騙行為的當(dāng)場(chǎng)與取得財(cái)物的當(dāng)場(chǎng)，均屬于“當(dāng)場(chǎng)”；暴力和以暴力相威脅的行為，不以具有傷害性質(zhì)、傷害故意為必要，但需要達(dá)到足以壓制他人反抗的程度；暴力和以暴力相威脅的對(duì)象，沒(méi)有特別限制。不應(yīng)將事后搶劫罪的主觀目的限定為“非法占有目的”；“窩藏贓物”中的“贓物”與先前所取得的“贓物”必須具有同一性；犯盜竊等罪后，為了滅口而當(dāng)場(chǎng)殺人的，成立事后搶劫罪。
關(guān)鍵詞： 事后搶劫罪 前提犯罪 客觀行為 主觀目的
違法性判斷必須一元嗎？——以刑民實(shí)體關(guān)系為視角
王駿，法學(xué)博士，浙江大學(xué)寧波理工學(xué)院副教授
摘要 違法性判斷在整個(gè)法領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一理解，還是在不同法領(lǐng)域可以分別加以理解，牽涉“問(wèn)題的思考”與“體系的思考”之結(jié)合，是一個(gè)具有爭(zhēng)議的理論問(wèn)題。刑法被認(rèn)為是最后保障法，但這并不意味著其在違法性判斷上對(duì)民法等“前置法”具有依從性從而只能一元地進(jìn)行。通過(guò)剖析刑民實(shí)體關(guān)系，可以看出：刑法中行為類型所具有的獨(dú)特的“不法量域”使“可罰的違法性”難以獨(dú)立考量；民法中違法性判斷的曖昧不清使其難以為刑法所參照；維系刑民違法判斷一元的所謂“一般的違法性”概念存在缺陷。法秩序統(tǒng)一性的真義是價(jià)值評(píng)判上、公理上的一致性。不同法領(lǐng)域立法旨趣的差異與作為評(píng)判對(duì)象行為的多面性，共同決定了對(duì)刑法違法性可以作相對(duì)判斷。
關(guān)鍵詞： 法秩序統(tǒng)一性 違法一元論 可罰的違法性 一般的違法性 立法旨趣
商標(biāo)合理使用：一個(gè)概念的檢討與澄清——以美國(guó)法的變遷為線索
熊文聰，法學(xué)博士，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院博士后，中央民族大學(xué)法學(xué)院講師
摘要 作為一種侵權(quán)抗辯事由，“商標(biāo)合理使用”并非指基于特定利益考量，第三人即使未經(jīng)許可使用了他人商標(biāo)也不構(gòu)成侵權(quán)，而是為了強(qiáng)調(diào)某些情形不構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用，因而不可能侵犯商標(biāo)權(quán)，即以反向列舉的方式重申“商標(biāo)使用”概念。是否為“商標(biāo)意義上的使用”是判定侵犯商標(biāo)權(quán)的前提與門檻，雖仍由原告負(fù)舉證責(zé)任，但相比“混淆可能規(guī)則”有更為明確客觀的識(shí)別依據(jù)，可以降低訴訟成本，避免寒蟬效應(yīng)，在公眾言論表達(dá)與商標(biāo)權(quán)人保護(hù)范圍之間劃定一條較為清晰的邊界。
關(guān)鍵詞： 商標(biāo)合理使用 商譽(yù) 混淆可能 舉證責(zé)任
法律人類學(xué)的身份困境——英美與荷蘭兩條路徑的對(duì)比
王偉臣，法學(xué)博士，上海外國(guó)語(yǔ)大學(xué)法學(xué)院講師
摘要 20世紀(jì)80年代以后，英美國(guó)家的法律人類學(xué)研究遭遇危機(jī)，而荷蘭的法律人類學(xué)研究卻風(fēng)生水起。在英美國(guó)家的學(xué)術(shù)研究傳統(tǒng)中，法律人類學(xué)一直都是人類學(xué)的分支領(lǐng)域之一，但從其產(chǎn)生、發(fā)展到如今的緩慢恢復(fù)，無(wú)不受到法學(xué)的影響。荷蘭的法律人類學(xué)研究一直由法學(xué)院所推動(dòng)，盡管在向人類學(xué)等社會(huì)科學(xué)靠攏的過(guò)程中受到了冷遇和排擠，但并沒(méi)有影響該學(xué)科的發(fā)展。不過(guò)，若從學(xué)科溝通的角度來(lái)分析，荷蘭和英美這兩條路徑都是失敗的，因?yàn)橥▽W(xué)實(shí)現(xiàn)學(xué)科交叉的關(guān)鍵之處并不在于研究者和研究對(duì)象，而在于必須能夠創(chuàng)造出一種能被法學(xué)認(rèn)可的研究方法。相關(guān)領(lǐng)域的中國(guó)學(xué)者需要對(duì)此進(jìn)行反思。
關(guān)鍵詞： 法律人類學(xué) 英美 荷蘭 身份困境 學(xué)科交叉