1. 中國(guó)法治指數(shù)設(shè)計(jì)的理論問(wèn)題
蔣立山，法學(xué)博士，中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院教授。
摘要：與成熟法治國(guó)家的情況不同，探索編制一套以經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展為坐標(biāo)、以分析法治狀況與經(jīng)濟(jì)社會(huì)指標(biāo)的相關(guān)性為核心內(nèi)容的“法治國(guó)情指數(shù)”，可能有助于推進(jìn)我國(guó)的法治國(guó)情研究，并服務(wù)于宏觀的法治決策。“法治國(guó)情指數(shù)”既不完全等同于國(guó)內(nèi)各級(jí)黨政部門(mén)已經(jīng)普遍開(kāi)展的、主要用于工作考核的法治評(píng)價(jià)指標(biāo)體系，也有別于國(guó)際上通行的單純?cè)u(píng)價(jià)法治狀況的“法治指數(shù)”。
關(guān)鍵詞：法治指數(shù) 法治國(guó)情指數(shù) 社會(huì)經(jīng)濟(jì)指標(biāo) 法治國(guó)情研究
2. 中國(guó)法院壓力之消解——一種法律組織學(xué)解讀
張洪濤，社會(huì)學(xué)博士，東南大學(xué)法學(xué)院教授。
摘要：法律洞的不可避免和正式職業(yè)保險(xiǎn)制度的缺失，導(dǎo)致中國(guó)法院在消解外部不確定性風(fēng)險(xiǎn)和壓力時(shí)，形成了組織結(jié)構(gòu)柔性化和組織功能普化的“十字形”調(diào)審組織。而嵌入其間的法官也相應(yīng)地選取了調(diào)解型橫向分權(quán)式?jīng)Q策的“民主化”、審判型縱向分權(quán)式?jīng)Q策的“行政化”和調(diào)審型縱橫向分權(quán)式?jīng)Q策的“去司法化”等三種壓力消解方式。這些消解外部不確定性風(fēng)險(xiǎn)和壓力的方式，是以犧牲司法確定性而獲得的，導(dǎo)致了中國(guó)法院在制度性司法確定性方面的喪失。因此，要想在中國(guó)法院實(shí)現(xiàn)制度性司法確定性，必須針對(duì)司法的高風(fēng)險(xiǎn)特征，建立三位一體的正式職業(yè)保險(xiǎn)制度。
關(guān)鍵詞：中國(guó)法院 法律洞 法律的嵌入性 調(diào)審組織 制度性司法確定性
3. 食品安全法治專題之二
王晨光，清華大學(xué)法學(xué)院教授；中國(guó)法學(xué)會(huì)衛(wèi)生法研究會(huì)副主任；
楊建順，法學(xué)博士，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授。
現(xiàn)行《中華人民共和國(guó)食品安全法》（簡(jiǎn)稱《食品安全法》）正籌備修改中。該法的修訂，涉及民生和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的完善。如何修改才能使這部法律更加符合中國(guó)社會(huì)實(shí)際，更能以法治思維治理食品安全，更有效地保障食品安全，是一個(gè)值得探討的課題。上期已就此刊載了一組探討文章，本期接續(xù)進(jìn)行討論。
4. 嚴(yán)防冤案若干問(wèn)題思考
陳光中，中國(guó)政法大學(xué)終身教授，司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究員；
于增尊，中國(guó)政法大學(xué)訴訟法博士研究生。
摘要：冤案是指已生效的裁判對(duì)無(wú)罪者判定為有罪的案件。冤案是最大的司法不公。冤案難以避免，但不能以此為借口而不加嚴(yán)防。為此，必須杜絕刑訊逼供，保證辯護(hù)權(quán)的充分行使，運(yùn)用證據(jù)準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)，堅(jiān)持疑罪從無(wú)原則，正確處理三機(jī)關(guān)關(guān)系，確保獨(dú)立行使審判權(quán)、檢察權(quán)。
關(guān)鍵詞：冤案 刑訊逼供 辯護(hù)權(quán) 準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)
5. 《刑法》第29條第2款的法理分析
蔡桂生，法學(xué)博士，北京大學(xué)刑事法治研究中心研究員。
摘要：盡管刑法第23條第1款和第29條第1款給共犯從屬性說(shuō)留出了論證空間，但刑法第29條第2款構(gòu)成了該說(shuō)的法律障礙，該款事實(shí)上反映的是教唆的獨(dú)立性。在解釋該款時(shí)，應(yīng)將法律規(guī)定上教唆的未遂和學(xué)理上未遂的教唆區(qū)分開(kāi)，并將該款解釋為立法上規(guī)定的、教唆犯獨(dú)立成立的例外條款。雖然獨(dú)立性例外說(shuō)和兩重性說(shuō)一樣，都會(huì)促成將第29條第2款解釋為未遂，以及都無(wú)法解決因立法之故而導(dǎo)致的處刑失調(diào)，但在法律適用上和從屬性原則立場(chǎng)上，獨(dú)立性例外說(shuō)并不同于兩重性說(shuō)。
關(guān)鍵詞：刑法第29條第2款 教唆的未遂 獨(dú)立性例外說(shuō) 兩重性說(shuō)
6. 民法上的利益位階及其考量
王利明，法學(xué)博士，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授，中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究人員。
摘要：利益位階是解決民事權(quán)益沖突的途徑。確立利益位階的規(guī)則，可以包括權(quán)利優(yōu)于利益、公共利益優(yōu)于個(gè)體財(cái)產(chǎn)利益、人格利益優(yōu)于財(cái)產(chǎn)利益、生命健康權(quán)優(yōu)于一般人格權(quán)等規(guī)則。在確定具體利益位階時(shí)，如果法有規(guī)定，司法者應(yīng)尊重立法者做出的價(jià)值選擇。如果法無(wú)規(guī)定或存在漏洞，則需要裁判者以利益平衡為目的，綜合考量系爭(zhēng)利益與個(gè)人生命健康、個(gè)人尊嚴(yán)、社會(huì)其他成員，以及社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序等之間的關(guān)系，根據(jù)“實(shí)踐調(diào)和”原則行使自由裁量權(quán)，對(duì)沖突利益的位階進(jìn)行排序，為解決利益沖突奠定基礎(chǔ)。本文系筆者主持的國(guó)家社科基金重大項(xiàng)目“法學(xué)方法論與中國(guó)民商法研究”（項(xiàng)目編號(hào)：13&ZD150）的階段性成果。
關(guān)鍵詞：利益沖突 利益位階 價(jià)值選擇 利益平衡 實(shí)踐調(diào)和
7. 原物返還請(qǐng)求權(quán)：物上請(qǐng)求權(quán)抑或侵權(quán)責(zé)任方式
王洪亮，法學(xué)博士，清華大學(xué)法學(xué)院教授。
摘要：在現(xiàn)行法上，既在物上請(qǐng)求權(quán)規(guī)則處規(guī)定了返還原物請(qǐng)求權(quán)，也在侵權(quán)責(zé)任法中將其規(guī)定為侵權(quán)責(zé)任。在這種雙軌機(jī)制下，司法實(shí)踐往往將返還原物請(qǐng)求權(quán)作為侵權(quán)責(zé)任予以適用，但從制度內(nèi)容與功能上看，物上請(qǐng)求權(quán)以其抽象的構(gòu)成要件，全面地保護(hù)絕對(duì)、自由的所有權(quán)或物權(quán)，反之，作為侵權(quán)責(zé)任的原物返還請(qǐng)求權(quán)，并不能完全救濟(jì)所有權(quán)與占有分離的情況，在法律效果上，也有失平衡。所以，應(yīng)當(dāng)取消侵權(quán)法上原物返還請(qǐng)求權(quán)的規(guī)則，僅保留物權(quán)法上的物上請(qǐng)求權(quán)。
關(guān)鍵詞：原物返還請(qǐng)求權(quán) 物上請(qǐng)求權(quán) 侵權(quán)責(zé)任
8. 論前合同責(zé)任的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)
張家勇，法學(xué)博士，四川大學(xué)法學(xué)院教授。
摘要：通說(shuō)認(rèn)為我國(guó)合同法上的前合同責(zé)任為過(guò)錯(cuò)責(zé)任，少數(shù)說(shuō)認(rèn)為應(yīng)限制為故意責(zé)任，并例外承認(rèn)無(wú)過(guò)失信賴責(zé)任。因我國(guó)合同法關(guān)于前合同責(zé)任的規(guī)定主要參考了《國(guó)際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》，故合同法相關(guān)規(guī)定的解釋?xiě)?yīng)顧及此種法律繼受因素。從法律繼受過(guò)程及司法實(shí)踐來(lái)看，《合同法》第42條第3項(xiàng)具有前合同責(zé)任一般條款的屬性，其關(guān)于“違反誠(chéng)實(shí)信用原則”的規(guī)定確立了前合同責(zé)任的一般歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。在與傳統(tǒng)過(guò)錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)的銜接上，客觀誠(chéng)信觀念與客觀過(guò)失觀念具有一致性，與主觀過(guò)失觀念亦能相容，無(wú)需在違反誠(chéng)信或客觀過(guò)失標(biāo)準(zhǔn)外另行承認(rèn)無(wú)過(guò)失信賴責(zé)任的例外。
關(guān)鍵詞：前合同責(zé)任 誠(chéng)實(shí)信用原則 客觀過(guò)失 信賴責(zé)任
9. 音樂(lè)著作權(quán)許可模式的轉(zhuǎn)型路徑選擇
熊琦，法學(xué)博士，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心副教授。
摘要：不同類型的音樂(lè)著作權(quán)許可模式旨在應(yīng)對(duì)不同音樂(lè)產(chǎn)業(yè)商業(yè)模式的需求。面對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的沖擊，音樂(lè)著作權(quán)人拒絕為網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)改變既有的商業(yè)模式，而新加入的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者則試圖以技術(shù)優(yōu)勢(shì)主導(dǎo)音樂(lè)產(chǎn)業(yè)，使得現(xiàn)有許可模式無(wú)法通過(guò)轉(zhuǎn)型適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的音樂(lè)傳播與利用。許可模式轉(zhuǎn)型的正確路徑，應(yīng)以實(shí)現(xiàn)音樂(lè)產(chǎn)業(yè)內(nèi)部各主體共贏為目標(biāo)，在滿足音樂(lè)著作權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者核心商業(yè)利益的前提下，排除既得利益者對(duì)許可模式改革的阻礙，并有效回應(yīng)許可效率與傳播效率這兩個(gè)差異化的立法追求。
關(guān)鍵詞：音樂(lè)著作權(quán) 著作權(quán)許可 法定許可 集體管理組織
10. 民事糾紛解決中合意形成機(jī)制的檢討與反思——以當(dāng)事人視角下的合意為中心
趙旭東，山東大學(xué)法學(xué)院博士研究生，西北政法大學(xué)教授。
摘要：在民事糾紛解決的合意形成機(jī)制中，存在著某些相互矛盾的現(xiàn)象，造成合意的方法在實(shí)際運(yùn)行中出現(xiàn)理想與現(xiàn)實(shí)相互脫節(jié)的情形。對(duì)此，與其在理論上各執(zhí)一詞，不如從當(dāng)事人的角度觀察，可能會(huì)得出更加符合實(shí)際的結(jié)論。其中，自愿與強(qiáng)制是一對(duì)客觀存在的矛盾體，它們既互相排斥，又彼此依存；合意動(dòng)機(jī)的不同，會(huì)影響當(dāng)事人對(duì)于合意的態(tài)度和合意的效果；事實(shí)與責(zé)任在客觀上構(gòu)成了合意的形成基礎(chǔ)；而在合意與決定之間始終存在著不可逾越的界限。
關(guān)鍵詞： 民事糾紛 糾紛解決 合意 正當(dāng)性
11. 中歐上市公司審計(jì)監(jiān)管合作法律問(wèn)題研究
石佳友，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授、民商事法律科學(xué)研究中心研究人員。
摘要：審計(jì)是上市公司信息披露質(zhì)量的保證，對(duì)于完善公司治理結(jié)構(gòu)具有重要意義；資本流動(dòng)的全球化使得上市公司審計(jì)監(jiān)管的國(guó)際合作十分必要。就此而言存在著兩種主要模式：以美國(guó)薩班斯法為代表的信任本國(guó)和域外監(jiān)管模式，以及以歐盟公司法第8號(hào)指令為代表的相互信任和母國(guó)監(jiān)管模式。歐盟于2011年對(duì)我國(guó)上市公司的審計(jì)監(jiān)管體制作出等效性認(rèn)定，為中國(guó)和歐盟成員國(guó)的合作開(kāi)創(chuàng)了重要條件，也對(duì)中美談判產(chǎn)生了積極影響。中國(guó)應(yīng)充分利用歐盟的等效性認(rèn)定，完成與歐盟成員國(guó)的談判并締結(jié)工作安排，完善有關(guān)立法，并聯(lián)合歐盟應(yīng)對(duì)美國(guó)的聯(lián)合檢查要求。
關(guān)鍵詞：審計(jì) 等效性 充分性 相互信任 母國(guó)監(jiān)管
12. 國(guó)際金融機(jī)構(gòu)的公眾問(wèn)責(zé)制
張曉靜，法學(xué)博士，遼寧大學(xué)法學(xué)院副教授。
摘要：國(guó)際社會(huì)意識(shí)到，為了給予私人應(yīng)有的法律保護(hù)，應(yīng)該存在一種對(duì)國(guó)際金融機(jī)構(gòu)的公眾問(wèn)責(zé)機(jī)制。在國(guó)際法律框架內(nèi)，當(dāng)私人利益受到國(guó)際金融機(jī)構(gòu)侵害時(shí)，可以通過(guò)兩種途徑向機(jī)構(gòu)問(wèn)責(zé)：一是向國(guó)際金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部的部門(mén)投訴，二是向所在國(guó)法院起訴。但實(shí)踐中，這兩種途徑都沒(méi)有為私人提供真正的法律救濟(jì)。也就是說(shuō)，目前的問(wèn)責(zé)制尚不足以使國(guó)際金融機(jī)構(gòu)為其違法行為負(fù)責(zé)。這種狀況不符合國(guó)際法對(duì)國(guó)際金融機(jī)構(gòu)的基本要求，也阻礙了私人受害方享受法律賦予的基本權(quán)利。在國(guó)際金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部設(shè)立爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)非常困難，適當(dāng)擴(kuò)大國(guó)內(nèi)法院的管轄權(quán)，限制對(duì)“職能必要”過(guò)于寬泛的解釋，應(yīng)是一個(gè)可行的路徑選擇。
關(guān)鍵詞：國(guó)際金融機(jī)構(gòu) 公眾問(wèn)責(zé) 管轄豁免 職能必要
13. 制憲權(quán)與人權(quán)關(guān)系探源——以西耶斯的憲法人生為主線
王建學(xué)，法學(xué)博士，廈門(mén)大學(xué)法學(xué)院助理教授。
摘要：西耶斯并非決斷主義制憲權(quán)觀的源頭。在他的理論體系中，制憲權(quán)僅限于決定政制，而人權(quán)作為價(jià)值規(guī)范是其前提和目標(biāo)。制憲權(quán)的至上性只是相對(duì)于憲制權(quán)而言，它服從于國(guó)民主權(quán)原則之下的代表制，且蘊(yùn)含以勞動(dòng)分工為基礎(chǔ)的分配正義。大革命之后，西耶斯意識(shí)到制憲權(quán)的危險(xiǎn)并將其掩藏，構(gòu)想了憲法審查會(huì)以實(shí)現(xiàn)違憲審查、憲法改良和人權(quán)的終極保障。我國(guó)“政治憲法學(xué)”與“規(guī)范憲法學(xué)”的主張者在論戰(zhàn)中各執(zhí)制憲權(quán)與人權(quán)，但都忽視了西耶斯這個(gè)重要的理論源頭。特別是前者在闡釋西氏的制憲權(quán)理論時(shí)切斷了與人權(quán)的關(guān)聯(lián)，將制憲權(quán)的客體從政制擴(kuò)大到政治體本身，將規(guī)范主義替換為決斷主義，忽視憲法在民主正當(dāng)性之外的規(guī)范正當(dāng)性。“政治憲法學(xué)”應(yīng)當(dāng)以積極姿態(tài)有效地融入人權(quán)話語(yǔ)，從而走出理論泥淖。
關(guān)鍵詞：制憲權(quán) 人權(quán) 憲制權(quán) 西耶斯 憲法的規(guī)范正當(dāng)性