【主題研討：中央與地方關系視域下的當代中國法治實踐】
1.中國法律權力的聯(lián)邦制實踐
——以勞動合同法領域為例
作者：程金華；柯振興（上海交通大學凱原法學院；美國印第安納大學摩利爾法學院）
內容提要：從中央與地方關系的視角來看，當代中國立法權與司法權的配置與實施的顯著特征是，雖然中央的立法權與司法權在法理上具有無可爭議的領導地位，但是在實踐中，地方的立法權與司法權的重要性并不亞于前者。這種現象可被歸納為“單一制基調+聯(lián)邦制色彩”的國家結構形式。勞動合同法領域的實踐，便較為明顯地體現了立法權和司法權在當代中國的此種“聯(lián)邦制色彩”。以北京、上海和廣州這三個城市違紀解除勞動合同糾紛判決書為樣本所做的實證研究，從經驗層面證實了法律權力聯(lián)邦制實踐的事實影響，即各個地方不同的法律規(guī)則會導致對公民/企業(yè)權利的差異性保護，在勞動合同法領域的實踐中，這具體體現在對勞動者(企業(yè))有利的法律規(guī)則會導致對勞動者(企業(yè))有利的司法裁判，并且在統(tǒng)計學意義上這種差別非常顯著。
關鍵詞：中央與地方關系；單一制基調；聯(lián)邦制色彩；勞動合同法；實證研究
2.承包型法治：理解“地方法治”的新視角
作者：丁軼（東北財經大學法學院）
內容提要：在當代中國的國家治理中，超大型國家治理、中央集權單一制和“強國家—弱社會”這三重因素的共同存在，使得國家治理面臨著巨大的治理負荷壓力。為了有效應對統(tǒng)治風險、治理成本和質量壓力等治理負荷難題，行政發(fā)包制作為一種可行的制度安排得以產生。相應地，由行政發(fā)包制的制度背景所決定，當代中國的地方法治在性質上屬于一種獨特的“承包型法治”樣態(tài)，介于代理型法治和自治型法治之間，具有法治建設強激勵、中央弱控制、爭端解決方式行政化等特點。承包型法治建設具有兩面性，容易造成政績驅動型法治與權利選擇性保護、法治試驗的創(chuàng)新性與投機性、指標控制與指標應對、柔性運作與法制化解決間的一系列二元張力。承包型法治的未來轉型，取決于行政發(fā)包制的可能變化，其轉型前景和方向具有不確定性。
關鍵詞：地方法治；中央與地方關系；國家治理；行政發(fā)包制；承包型法治
【專論】
3.論基本權利競合
作者：柳建龍（中國社會科學院大學）
內容提要：由于生活事實的多樣性、基本權利規(guī)范的性質和開放性，基本權利競合問題屢見不鮮。基本權利競合理論旨在解決應如何保障個人基本權利，并課予國家干預行為以論證負擔，在基本權利釋義學中占有重要地位。經考察，可以發(fā)現德國的理論和實務無意提出一套統(tǒng)一的解決方案，而是傾向于個案解決，尤其在自由權的三階層審查框架中，其解決時間點和重心由基本權利保護范圍階段逐漸轉向基本權利干預阻卻違憲事由階段，即從規(guī)范排除轉向利益衡量。在缺乏基本權利審查實務的情形下，我國可以經由憲法釋義學的發(fā)展、形成基本權利價值體系以及個案的實踐調和為解決未來可能出現的基本權利競合問題提供預案。
關鍵詞：基本權利競合；最大相關性理論；基本權利的強化；基本權利釋義學
4.論反不正當競爭的基本范式
作者：孔祥俊（上海交通大學凱原法學院）
內容提要：反不正當競爭基本范式涉及不正當競爭的理念、價值、認定方式和標準，大體上可以歸結為競爭觀、損害觀和法益觀等“三觀”，并通過對于競爭行為進行利益衡量加以實現。這種“3＋1”判斷模型，即“三觀”加上競爭行為正當性的利益衡量方法，構成反不正當競爭的基本維度。其中，“三觀”是觀念支撐，利益衡量是實現路徑，“3＋1”模型構成了競爭行為正當性判斷的獨特范式。不正當競爭行為的認定應當奉行動態(tài)的競爭觀、損害中性和法益中性，并采取行為正當主義而非法益保護主義，且對于競爭行為的正當性判斷采取多因素利益衡量和利益比較。
關鍵詞：反不正當競爭；動態(tài)競爭觀；法益中性損害；中性利益衡量
5.再論訴訟實施權的基本界定
作者：黃忠順（中國社會科學院法學研究所）
內容提要：域外法治國家和地區(qū)均從憲法的高度保障公民訴諸訴訟的裁判請求權，并在民事訴訟法上具體保障當事人的訴訟實施權。訴訟實施權與裁判請求權、當事人適格、訴的利益、糾紛管理權等之間的關系需要厘清，訴訟實施權應界定為為了保護本人或者他人的實體權益，具備訴的利益的糾紛管理權主體以自己的名義主張民事權利義務關系或者特定法律事實的權能。
關鍵詞：訴訟實施權訴權；當事人適格；訴的利益；糾紛管理權
6.中國反壟斷執(zhí)法機構間的競爭
——行為模式、執(zhí)法效果與剛性權威的克服
作者：李劍（上海交通大學凱原法學院）
內容提要：中國《反壟斷法》由三家機構競爭性執(zhí)法是既有權力格局延續(xù)的產物。出于對執(zhí)法沖突與執(zhí)法懈怠的擔憂，學術界和實務界普遍認為應當統(tǒng)一反壟斷執(zhí)法機構。但是，反壟斷執(zhí)法機構之間的競爭改變了科層組織完成目標所面臨的關鍵因素。競爭產生了更便于比較的信息，從而在被動的監(jiān)督與主動的執(zhí)法上區(qū)別于壟斷性執(zhí)法模式。在對中國《反壟斷法》執(zhí)法實際狀況的分析中可以看到，執(zhí)法競爭克服了現有反壟斷執(zhí)法機構在科層結構中地位低、資源少的限制，在顯性與非顯性指標上都有較好的表現。與理論預設不同，現實中執(zhí)法競爭的負面效果主要表現在剛性權威上。由于執(zhí)法機構之間的競爭，加上反壟斷執(zhí)法機構面臨寬松的制度約束以及法院改判的壓力，可能引發(fā)執(zhí)法退讓與執(zhí)法逼迫的雙重效果。對此，提升執(zhí)法的透明度，并通過反壟斷民事訴訟以推動法律實施上的競爭是重要舉措。
關鍵詞：執(zhí)法機構競爭；信息；激勵；剛性權威；制度設計
7.法國法社會學的發(fā)展與轉型
——兼議中國語境下的法學研究范式之爭
作者：楊帆（吉林大學法學院講師，“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心）
內容提要：法國的法社會學研究在第二次世界大戰(zhàn)之后得到了極大的發(fā)展，并以其鮮明的特點在國際法社會學領域占有重要的位置。與中國學界相對熟知的美國的“法與社會”運動相比，一方面，法國法社會學研究的理論范式與研究方法都呈現出了復雜多元的特征，另一方面，它也表現出了一定的趨同化發(fā)展路徑，尤其是更為關注“法律與政治的關系”這一研究主題。作為法律外部視角的法社會學學科發(fā)展具有高度的語境性，它與法學的距離，往往取決于一個國家特定時期法制體系的完善程度和法學學科的閉合程度。相較于美國的法社會學研究傳統(tǒng)，法國的法社會學研究與中國社會的土壤更為接近，對其學科特點的研究，可以為中國法學界近年來熱議的法學研究范式之爭以及法社會學的學科定位等問題帶來有益的參考。
關鍵詞：法國法社會學；法律形式主義；“法與社會”運動；關于法律的政治社會學；法律外部視角
【視點：民法典編纂研究】
8.準合同與債法總則的設立
作者：王利明（中國人民大學民商事法律科學研究中心專職研究員，中國人民大學法學院）
內容提要：關于不當得利、無因管理等法定之債的規(guī)則，《民法總則》的規(guī)定較為簡略，需要在民法典分則中予以進一步細化、補充和完善。在中國民法典分則不設置債法總則編的前提下，可以考慮在合同編中規(guī)定準合同一章，對不當得利、無因管理等各種債的關系作出集中規(guī)定，以實現民法典規(guī)則體系的科學性。在引入準合同概念之時，還需要進一步明確其內涵，確定其在合同編中的體系安排，并對準合同一章所包含的債的類型、合同法規(guī)則參照適用于準合同之債等相關問題作出規(guī)定。
關鍵詞：民法典；準合同；不當得利；無因管理；債法總則
9.論抵押權的追及效力及其緩和
——兼論《物權法》第191條的制度邏輯和修正
作者：鄒海林 （中國社會科學院法學研究所）
內容提要：《物權法》第191條的制度邏輯是通過限制抵押物的轉讓來落實抵押權的追及效力之緩和。限制抵押物的轉讓，以保護抵押權人的利益為目的，在制度結構上并產生了惡化抵押人和抵押物取得人不利地位的客觀效果，此與照顧抵押人的利益為目的而緩和抵押權的追及效力的制度，難以相通。在理論和制度結構上，也難以尋找到限制抵押物的轉讓和抵押權的追及效力之緩和相互連接的平衡點。中國民法典應以抵押物的自由轉讓和抵押權的追及效力為基礎，通過創(chuàng)設抵押人的除去抵押請求權、抵押權人的代價清償請求權和抵押物取得人的代價清償除去抵押請求權，以實現抵押權的追及效力的緩和。
關鍵詞：抵押權追及效力；抵押物的轉讓；除去抵押請求權
10.檢察機關內部機構及功能設置研究
作者：龍宗智（教育部2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心）
內容提要：檢察機關設置內部機構，是為了實現專業(yè)分工、提高效益，也為便于上級指揮監(jiān)督。設置時應考慮司法責任制及其限度、辦案業(yè)務量和檢察官數量、辦案組織的設置、業(yè)務工作特性、日常管理需要以及上下級檢察機關的業(yè)務對接。目前還應注意機構設置的適度穩(wěn)定性，以及機構設置的基本統(tǒng)一性�！按蟛恐啤北容^適合于案件數量較少，檢察人員較少的檢察院，尤其是基層檢察院。檢察機關實行訴訟與監(jiān)督職能分離和機構分離利弊皆有，但兩種職能難以完全分開，且在偵查權轉隸后，訴訟監(jiān)督更需批捕權和公訴權支持�！安对V合一”可精簡機構、提高效率，但捕、訴性質不同，部門合一還造成業(yè)務部門設置不平衡。除未成年人案件以外，其他特定類型案件亦應慎重實行“捕訴合一”。檢察機關的內部機構及功能設置，應視國家監(jiān)察體制改革推進狀況而作適當調整。
關鍵詞：檢察機關；內部機構；檢察一體制；司法責任制；統(tǒng)一性
11.法律推定的故意傷害罪、故意殺人罪研究
——以聚眾斗毆致人重傷、死亡為焦點
作者：劉之雄（中南民族大學法學院）
內容提要：對于聚眾斗毆致人重傷、死亡以及非法拘禁使用暴力、刑訊逼供、暴力取證、虐待被監(jiān)管人致人傷殘、死亡的，刑法規(guī)定按照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。這既非法律擬制，也非注意規(guī)定，而是為了減輕犯罪檢控的證明負擔所作的法律推定。即，推定致人重傷(傷殘)的行為人具有傷害故意，致人死亡的行為人具有殺人故意，分別構成故意傷害罪、故意殺人罪；參與犯罪的其他成員對于加害行為有加功作用的，推定其成立故意傷害罪、故意殺人罪的共犯。推定產生證明責任倒置的效果，辯護方反駁推定須承擔完全意義上的證明責任，且其反駁證明應達到令人信服的程度。
關鍵詞：故意傷害罪；故意殺人罪；法律推定；法律擬制；注意規(guī)定；轉化犯
12.刑事速裁程序試點研究報告
——基于18個試點城市的調查問卷分析
作者：李本森（中國政法大學訴訟法學研究院）
內容提要：2014年6月，十二屆全國人大常委會授權最高人民法院和最高人民檢察院在18個試點城市進行刑事速裁程序試點。刑事速裁程序試點對建立多元化的刑事訴訟程序和推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革具有重大意義。速裁試點問卷調查結果顯示，刑事速裁程序試點在保障司法公正的前提下提高了訴訟效率，得到參與試點的訴訟參與人的廣泛認可。同時，問卷調查也顯示刑事速裁程序的試點在案件適用范圍、認罪程序、律師辯護、量刑協(xié)商等方面還存在缺陷。為此，未來的刑事速裁程序立法，在擴大速裁程序的案件適用范圍的同時，還要構造對被指控人的認罪自愿性審查機制，建立規(guī)范的認罪控辯協(xié)商機制，制定速裁案件審理證據指引，等等。
關鍵詞：刑事速裁；程序調查；問卷實證分析
【評注】
13.《合同法》第42條(締約過失責任)評注
作者：孫維飛（華東政法大學法律學院）
內容提要：我國法上締約過失責任獨立于侵權責任是否有意義，取決于債務履行輔助人制度之有無。締約過失責任不應適用于預約情形，但可適用于待批準的合同以及有效合同情形。締約過失責任的核心特征在于義務違反發(fā)生于締約過程中。締約過失責任的賠償范圍在實踐中似乎不包括固有利益損失，履行利益損失不可一概排除于賠償范圍之外。
關鍵詞：締約過失責任；預約；待批準的合同；締約過程中的義務違反