《法學家》2020年第2期目錄
【主題研討·科技發(fā)展與智能合同】
論智能合約的私法構造 吳燁
從傳統合同到智能合同：由事后法院裁判到事前自動履行的轉變 夏慶鋒
【專論】
法教義學的基本功能：從刑法學視域的思考 姜濤
征收補償中的主觀價值 劉連泰
權利外觀與詐騙罪認定 陳少青
商標侵權中“商標性使用”的地位與認定 呂炳斌
事實因果關系不明侵權中比例因果關系的確定 吳國喆
【視點·建設中國特色法治體系研究】
指導性案例與抽象司法解釋的互動及其完善 孫躍
認罪認罰從寬制度中的協議破裂與程序反轉研究 馬明亮
保單貼現的法律規(guī)制路徑 武亦文
再審吸收第三人撤銷之訴的程序規(guī)則研究——以《民訴法解釋》第301、302條為中心 劉東
中國企業(yè)在美國反壟斷訴訟中的挑戰(zhàn)與應對：基于對相關判決的質疑 金美蓉
【評注】
《合同法》第261條(工作成果的交付與驗收)評注 黃喆
【主題研討·科技發(fā)展與智能合同】
論智能合約的私法構造
作者：吳燁（法學博士，西北工業(yè)大學法學系助理教授）
內容摘要：智能合約是一種通過區(qū)塊鏈才能實現的新技術，在技術上是一種可編程的代碼程序，在法律上是一種特殊的身份合同。其藉由特定當事人之間形成的共識機制，實現了對當事人身份的識別，促成了智能合約難以逆轉的自動執(zhí)行，并在事實上排除了當事人的合同撤銷權，成為跨越合同訂立、合同履行兩個領域的新型交易機制。智能合約對傳統合同法理論帶來了巨大沖擊和挑戰(zhàn)，卻不足以支撐“技術自治”或“代碼即法律”等學術主張，也不足以否定實定法對智能合約的正當干預。在現行合同法框架下，仍然存在對智能合約及交易作出妥當解釋的空間。除此以外，在智能合約的私法構造中，應當引入團體法思想，認可社團主義的自治機能，構建以“信賴保護”為核心的救濟機制，實現法律與技術的同步發(fā)展。
關鍵詞：智能合約；身份合同；自治聯合體；信賴保護
從傳統合同到智能合同：由事后法院裁判到事前自動履行的轉變
作者：夏慶鋒（法學博士，國際關系學院法律系講師）
內容摘要：傳統合同需要當事人履行具體義務以促使合同目的的實現，且允許各方在現實環(huán)境發(fā)生變化時加入新的合意或對原合同條款進行修改，產生糾紛后也可以依據法院的裁判機制使權利義務關系趨于平衡。但是，區(qū)塊鏈技術的興起使智能合同能夠自動履行當事人約定的各項內容，對糾紛的解決也可以按照合同訂立時確定的救濟方式自動進行，甚至無需法院的裁判支持。從傳統合同到智能合同，最顯著的變革在于由事后法院裁判到事前自動履行的轉變。技術的進步使法院裁判機制作為權利保障后盾的重要地位受到沖擊，智能合同的事前自動履行具有高效率、低成本的優(yōu)勢，為商業(yè)世界的交易活動提供新的可能，具有極大的發(fā)展?jié)摿Α?/span>
關鍵詞：智能合同；事后法院裁判；事前自動履行；非靈活性
【專論】
法教義學的基本功能：從刑法學視域的思考
作者：姜濤（法學博士，南京師范大學法學院教授，南京師范大學中國法治現代化研究院研究員）
內容摘要：中國法學界系統地研究法教義學之功能的專門作品目前尚很少見。研究法教義學的功能，旨在回答法教義學的服務對象問題。若其功能不明，則必然會引發(fā)立場、方法與主體性之爭，導致法教義學成為一種“無底盤的游戲”。法教義學乃是法學家針對規(guī)范適用、規(guī)范評價、規(guī)范塑造展開的理論建構與知識儲備，具有司法與立法兩個基本面向。其中，司法面向的法教義學具有三重功能：個案的妥當性解決、案件處理之間的協同性與理清社會發(fā)展的理想。立法面向的法教義學則是通過教義分析，明確法規(guī)范中存在的矛盾之處、有違明確性原則之處或處罰漏洞等，從而促進立法改進，確保法律良善。
關鍵詞：法教義學；社科法學；刑法教義學；規(guī)范漏洞；良法善治
征收補償中的主觀價值
作者：劉連泰（法學博士，廈門大學法學院教授）
內容摘要：公平市場價值是征收補償的通常標準，是自愿的買家愿意支付給自愿的賣家的價格，包含了財產對于財產權人的平均主觀價值，不包含特殊的主觀價值和自治價值。補償超過平均主觀價值的主觀價值技術上不可能；財產權是法定的權利，負有社會義務，法律不補償財產權人的過敏反應；補償某些特殊的主觀價值與憲法價值不兼容，還可能給財產權的策略性抵抗提供正當理由。許多域外征收法規(guī)定不補償特殊主觀價值，但特殊主觀價值可以通過其他概念在個案中進入補償。中國征收法采通行的公平市場價值補償標準，沒有規(guī)定主觀價值的補償，但主觀價值可以通過社會穩(wěn)定風險評估、補助和搬遷獎勵部分進入補償額。
關鍵詞：補償；公平市場價值；主觀價值；自治價值
權利外觀與詐騙罪認定
作者：陳少青（法學博士，清華大學法學院助理研究員）
內容摘要：行為人利用虛假的權利外觀實施表見行為，第三人對外觀產生合理信賴，向行為人給付對價并取得相應財產，根據權利外觀理論，民法對第三人財產予以保護，不利后果轉由真實權利人承擔。但是，刑法的價值取向、司法解釋的相關規(guī)定以及法律關系強行轉換導致的處罰漏洞，阻斷了將該理論適用于犯罪認定的現實可能。在規(guī)范層面將財產損害分為損害發(fā)生與損害分配，刑民對損害發(fā)生的認定相互契合，均將第三人作為表見行為的直接被害人；與此同時，刑法對損害分配不作評價，在法律事實的相對性層面，刑民又各自分立。第三人是遭受財產損失的刑事被害人，在善意取得、表見代理的案件中，行為人通過隱瞞自己并非真實權利人的事實，致使第三人陷入認識錯誤交付財物，成立詐騙罪。
關鍵詞：權利外觀；損害發(fā)生；損害分配；直接被害人；詐騙罪
商標侵權中“商標性使用”的地位與認定
作者：呂炳斌（法學博士，南京大學法學院教授）
內容摘要：明確“商標性使用”的是與非，既是解決新型商標糾紛的實踐需求，也牽涉商標法原理的基本構造。基于法定主義的立場，商標侵權構成中的“使用”應當是“商標性使用”，即來源識別意義上的商標使用�！吧虡诵允褂谩笔巧虡饲謾鄻嫵芍信c混淆可能性并列的一個獨立要件。從理論上而言，“商標性使用”對應于商標財產化的程度，即對來源指示功能所產生的財產利益的保護。商標性使用的判斷標準應采用“行為人主體標準”，行為人使用行為的定性需要進行主客觀的綜合考察。行為人的主觀意圖并非不可知悉，在法律構造上需要進行的是主觀判斷的客觀化努力。行為人主體標準在涉外定牌加工、關鍵詞廣告等邊界案件中具有很強的適用性。
關鍵詞：商標侵權；商標性使用；并列的獨立要件說；行為人主體標準；邊界案件
事實因果關系不明侵權中比例因果關系的確定
作者：吳國喆（法學博士，西安交通大學法學院教授）
內容摘要：事實因果關系不明的侵權，意味著被告行為是否是原告特定損害的事實上原因，無法得到符合標準要求的證明，因此具體因果關系的認定非常困難。比例因果關系用以確定致害因素與特定損害結果之間的可能性聯系及其比值，具有推定性和評價性特點，是解決這類侵權責任承擔問題的技術工具和關鍵因素。比例因果關系的確定需經過一般因果關系的確定和與個案具體情況的比對這兩個步驟，其“比例”數額的確定是在綜合考慮各種事實因素和酌定因素的基礎上，參考有關數據進行的綜合評價，用于恰當分配被告的責任。比例因果關系是法律思維從確定化向靈活性轉變的產物，具有相當程度的可接受性。
關鍵詞：事實因果關系不明侵權；比例因果關系；比例數額
【視點·建設中國特色法治體系研究】
指導性案例與抽象司法解釋的互動及其完善
作者：孫躍（山東大學(威海)法學院博士研究生）
內容摘要：指導性案例與抽象司法解釋的互動，主要體現在制度、規(guī)則和法律方法三個層面。在制度層面，兩者的制度成熟度差距較大，且相互銜接不足；在規(guī)則層面，兩者的裁判規(guī)則供給能力之差距過于懸殊，具體的互動方式也存在一些瑕疵；在法律方法層面，兩者在互動時對法律方法的運用還不夠充分，相關標準亦有待明確�？梢酝ㄟ^明確指導性案例的制度地位，并加強其與抽象司法解釋的制度銜接、調整最高人民法院裁判規(guī)則供給結構并規(guī)范其具體方式、加強法律方法在兩者互動中的運用并明確相關標準等路徑，實現對指導性案例與抽象司法解釋之互動模式的完善。
關鍵詞：指導性案例；司法解釋；法律淵源；法律解釋；法律方法
認罪認罰從寬制度中的協議破裂與程序反轉研究
作者：馬明亮（法學博士，中國人民公安大學教授）
內容摘要：認罪認罰從寬制度的一個顯著特征是存在一紙認罪認罰具結書。在法律屬性上，該具結書不宜簡單理解為保證書或者證明材料，應當視為一種刑事協議。它有破裂的多種可能性：被追訴人的反悔、檢察官的變更起訴或者法官的不予采納。協議破裂是認罪認罰從寬制度中典型的“肥尾風險”，發(fā)生概率很小但影響很大，處理不當將會引發(fā)難以估量的反噬風險。未來的制度完善，應以司法公正、司法公信力與正當預期利益的平衡為原則，構建協議破裂與程序反轉的正當規(guī)則。被追訴人的反悔權應當有所限制，分為正當反悔與不正當反悔，并適用不同的反轉程序；檢察官應遵循禁止違反承諾原則；法官不采納具結書應遵循“事先告知、聽取意見與可撤回”的正當程序。唯此，認罪認罰從寬制度才不至于讓被追訴人誤讀為獲取有罪供述、打擊犯罪的一種精巧安排，該制度才能走得更遠。
關鍵詞：認罪認罰；具結書；反悔；撤回；司法公信力；預期利益；程序反轉
保單貼現的法律規(guī)制路徑
作者：武亦文（法學博士，武漢大學法學院副教授）
內容摘要：保單貼現制度具有其他保單變現方式所不具有的優(yōu)勢，其實質是投保人將保險合同轉讓至保單貼現公司或保單投資人，并將保單受讓人變更為保單受益人。但是，基于人壽保單的特殊性，保單貼現交易的開展突破了合同權利義務概括移轉的一般規(guī)則，無需取得作為合同相對人的保險人的同意。保險利益原則及保單貼現等待期可有效解決源于陌生人的人壽保單所引發(fā)的問題；為兼顧規(guī)制源于陌生人的人壽保單與減少保單貼現當事人之間的糾紛這兩項功能，保單貼現等待期為自保險合同成立之日起2年；為保障保單貼現人等弱勢交易群體的利益，應當設置相應的最低保單貼現率；此外，為便利對保單貼現市場的監(jiān)管，維護保險消費者權益，應要求從事保單貼現業(yè)務的相關公司取得許可；主治醫(yī)師聲明及證明文件不必作為規(guī)制保單貼現的工具。
關鍵詞：保單貼現；合同轉讓；規(guī)制路徑；保險利益
再審吸收第三人撤銷之訴的程序規(guī)則研究
——以《民訴法解釋》第301、302條為中心
作者：劉東（法學博士，華東政法大學法律學院講師）
內容摘要：我國立法及司法解釋為再審和第三人撤銷之訴的啟動設定了不同的要件，使得兩類訴訟程序所涉及的基本要件事實存在著較大差異。即便再審程序和第三人撤銷之訴就同一裁判文書或調解書作出不同的處理，也不能將之定性為矛盾裁判。因為對矛盾裁判的認定須同時結合裁判主文以及裁判理由進行，而要件事實的判斷是裁判理由的重要組成部分。因此，唯有當存在作出矛盾裁判的風險時，才有必要將第三人的訴訟請求并入再審程序，其余情況下法院可分開審理。而程序合并后法院對當事人及第三人已實施訴訟行為的處理，應當符合程序保障的要求。
關鍵詞：再審程序；第三人撤銷之訴；矛盾裁判；程序合并；程序規(guī)則
中國企業(yè)在美國反壟斷訴訟中的挑戰(zhàn)與應對：基于對相關判決的質疑
作者：金美蓉（法學博士，中國人民大學法學院副教授）
內容摘要：中國企業(yè)在美國的一系列反壟斷訴訟發(fā)生在中國加入世界貿易組織后與美國在經貿關系中博弈摩擦不斷升級的背景之下，其中涉及了美國反托拉斯法的域外適用、國際禮讓原則、外國法查明、外國政府對本國法律解釋的效力等一系列焦點問題。在相關案件的判決中，美國法院就上述問題的觀點和論述存在諸多漏洞和偏頗之處，包括限縮適用“國際禮讓原則”中“真實沖突”的條件、外國法查明中客觀性的缺失等。而未來隨著中國企業(yè)日益成為美國反托拉斯重點關注對象，中國企業(yè)會面臨更多挑戰(zhàn)，需從美國國內法、國際法、中國相關政策法規(guī)的制定以及企業(yè)自身行為的合規(guī)性等方面積極應對。
關鍵詞：中國企業(yè)；美國反壟斷訴訟；維生素C案；國際禮讓；外國法查明
【評注】
《合同法》第261條(工作成果的交付與驗收)評注
作者：黃喆（法學博士，東南大學法學院教授）
內容摘要：承攬工作未必能夠現實交付，因此不能一概認為承攬人履行債務以交付工作成果為必要。驗收是定作人的權利；在滿足驗收條件的前提下，定作人有驗收義務。驗收以定作人認可工作基本符合合同為核心內容，還包括可能情況下的實體受領。除了典型的驗收外，還有一些特殊的驗收如部分驗收、定作人行使任意解除權后的驗收、以及擬制驗收。驗收義務的發(fā)生前提是工作完成。不合理的拒絕驗收，既發(fā)生債務人遲延，又產生受領遲延的效果。驗收后，承攬人履行階段終結，報酬請求權到期，價金風險和瑕疵證明責任轉移于定作人。
關鍵詞：承攬合同；交付；驗收；擬制驗收