《法學(xué)家》2020年第4期目錄
【主題研討：民法典的體系性理解及應(yīng)用】
民法典人格權(quán)編中動態(tài)系統(tǒng)論的采納與運用 王利明
債權(quán)轉(zhuǎn)讓中的受讓人地位保障：民法典規(guī)則的體系整合 朱虎
民法典視角下個人信息的侵權(quán)法保護(hù)——以事實不確定性及其解決為中心 阮神裕
【專論】
論建設(shè)社會主義法治國家中的地方 于文豪
發(fā)現(xiàn)看不見的事實：社會科學(xué)知識在司法實踐中的運用 張劍源
“金融安全”的司法表達(dá) 黃韜
論美國平等保護(hù)案件的審查方法 柳建龍
【視點·建設(shè)中國特色法治體系研究】
國家治理體系中的檢察機關(guān)：組織環(huán)境與法理構(gòu)造 梁鴻飛
不作為正犯與共犯之區(qū)分：實踐發(fā)現(xiàn)與理論形塑 姚詩
非法占有目的之利用意思的疑難問題和理論深化 張開駿
警察防衛(wèi)的基本原理及其規(guī)則展開 賈健
跨境電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則的反思與重構(gòu) 唐彬彬
【評注】
《民法典》第598條（出賣人主給付義務(wù)）評注 吳香香
【主題研討：民法典的體系性理解及應(yīng)用】
民法典人格權(quán)編中動態(tài)系統(tǒng)論的采納與運用
作者：王利明（中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員；中國人民大學(xué)法學(xué)院教授）
內(nèi)容摘要：動態(tài)系統(tǒng)論通過規(guī)定法律規(guī)范中的不同因素和各因素的強度差異，突破了構(gòu)成要件系統(tǒng)“全有全無”的不足，成為法律發(fā)展的新趨勢。人格權(quán)編基于人格權(quán)保護(hù)中的位階差異、利益沖突頻發(fā)、保護(hù)程度差異、救濟(jì)方式差異等原因，區(qū)分物質(zhì)性人格權(quán)與其他人格權(quán)，對后者的民事責(zé)任確立采用動態(tài)系統(tǒng)論，考量行為人和受害人的職業(yè)、影響范圍、過錯程度、行為目的、行為方式、行為后果等因素，按法定順序排列其權(quán)重。對人格權(quán)編中的“合理”“正當(dāng)”“必要”等的解釋，也需要借助動態(tài)系統(tǒng)考量。在人格權(quán)侵害的責(zé)任成立判斷中，應(yīng)根據(jù)法定因素及其順序，通過因素間的互動綜合考量，摒棄全有全無的責(zé)任成立。在責(zé)任形式、賠償范圍確定中，也應(yīng)運用動態(tài)系統(tǒng)論。動態(tài)系統(tǒng)論還有增強法官論證義務(wù)、推動案例類型化整理的作用。
關(guān)鍵詞：民法典；人格權(quán)編；人格權(quán)；動態(tài)系統(tǒng)論
債權(quán)轉(zhuǎn)讓中的受讓人地位保障：民法典規(guī)則的體系整合
作者：朱虎（中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究人員；中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授）
內(nèi)容摘要：民法典中債權(quán)受讓人的地位保障規(guī)則涉及多個層面。受讓人取得債權(quán)的時點是債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效時，其同時取得了廣義上的從權(quán)利，對擔(dān)保權(quán)的取得無需其他公示，并依據(jù)受讓人是否具有解除利益判斷其是否取得解除權(quán)。受讓人和讓與人的關(guān)系中，受讓人對讓與人享有輔助請求權(quán)；讓與人對受讓人負(fù)有的瑕疵擔(dān)保責(zé)任不包括承諾債務(wù)人的履行能力；讓與人未經(jīng)受讓人同意作出的導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓債權(quán)價值減損的行為，對受讓人不發(fā)生效力，但存在合理的例外。在受讓人和其他第三人的關(guān)系中，應(yīng)根據(jù)功能性擔(dān)保的統(tǒng)一觀念，首先按照登記先后以及登記與扣押、受理破產(chǎn)案件的時間先后，確定債權(quán)利益的最終歸屬順位，該順位利益也應(yīng)合理延伸到因債務(wù)人履行形成的收益上。
關(guān)鍵詞：債權(quán)轉(zhuǎn)讓；債權(quán)受讓人；擔(dān)保權(quán)；優(yōu)先順位
民法典視角下個人信息的侵權(quán)法保護(hù)
——以事實不確定性及其解決為中心
作者：阮神裕（清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生）
內(nèi)容摘要：大數(shù)據(jù)時代個人信息的收集與處理造成了自然人與信息控制者之間明顯的信息不對稱，從而使得在侵害個人信息的民事糾紛中，自然人無法證明泄露其個人信息的信息控制者是誰，以至于受害人難以獲得救濟(jì)。為此，司法實踐多采取轉(zhuǎn)換證明責(zé)任、降低證明標(biāo)準(zhǔn)等方法。然而，這些方法均無法為上述問題提供妥善合理的解決方案。一個合理的解決路徑是，重新闡釋《民法典》第1170條所規(guī)定的共同危險行為的理論基礎(chǔ)，不再強調(diào)多個被告實施行為的危險性，而是側(cè)重于這些行為客觀上造成的證據(jù)損害現(xiàn)象。唯此，方能在受害人無法準(zhǔn)確證明哪個信息控制者泄露了個人信息的案件中，通過類推適用共同危險行為制度，為受害人提供充分救濟(jì)。未來我國的個人信息保護(hù)法應(yīng)當(dāng)對此作出相應(yīng)規(guī)定。
關(guān)鍵詞：個人信息泄露；因果關(guān)系；共同危險行為；事實不確定性；龐理鵬案
【專論】
論建設(shè)社會主義法治國家中的地方
作者：于文豪（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授）
內(nèi)容摘要：實現(xiàn)“建設(shè)社會主義法治國家”的憲法目標(biāo)，地方的意義不可替代。實踐中，地方既表現(xiàn)出法治建設(shè)的積極性，也呈現(xiàn)出一些問題，其原因在于國家治理結(jié)構(gòu)中的地方雙重角色。建設(shè)社會主義法治國家應(yīng)以國家全面法治為目標(biāo)。為此，必須重視地方的獨特功能，從制度上塑造和規(guī)范地方自主。作為動態(tài)平衡過程的央地關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以建構(gòu)基于規(guī)則的、更具穩(wěn)定性的法治秩序作為出發(fā)點與評價標(biāo)準(zhǔn)。著眼于憲法的規(guī)范體系，在中央層面，應(yīng)當(dāng)明確“中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”的規(guī)范內(nèi)涵；在地方層面，應(yīng)當(dāng)為地方的主動性和積極性提供制度保障，形成民主的地方治理結(jié)構(gòu)與自我負(fù)責(zé)的理念。
關(guān)鍵詞：法治國家；全面依法治國；地方法治；中央與地方關(guān)系
發(fā)現(xiàn)看不見的事實：社會科學(xué)知識在司法實踐中的運用
作者：張劍源（云南大學(xué)法學(xué)院教授）
內(nèi)容摘要：在“看得見的”個案事實之外，還經(jīng)常存在著一些不容易被直接發(fā)現(xiàn)，但卻客觀存在，并會對人的行動產(chǎn)生影響和約束，甚至?xí)䦟Π讣Y(jié)果產(chǎn)生關(guān)鍵性影響的“看不見的事實”。法官往往需要借助科學(xué)知識，特別是社會科學(xué)知識，才能有效地發(fā)現(xiàn)這些“看不見的事實”。有專門知識的人士出庭進(jìn)行說明或提出意見，社會調(diào)查報告和評估量表的運用，以及法官在司法審判中主動運用社會科學(xué)知識認(rèn)定事實、進(jìn)行說理等，是社會科學(xué)知識進(jìn)入司法實踐并助力于法官發(fā)現(xiàn)“看不見的事實”的較常見方式。在我國當(dāng)下的司法實踐中，社會科學(xué)知識作為證據(jù)，在發(fā)現(xiàn)“看不見的事實”的過程中已經(jīng)有一些運用，但仍存在一定的風(fēng)險和盲區(qū)，需要立法上的進(jìn)一步完善�？梢詮臏�(zhǔn)入資格、可靠性和證明力、利害關(guān)系人回避、防止濫用等方面予以規(guī)定并嚴(yán)格適用，克服其可能會被濫用的風(fēng)險。通過社會科學(xué)知識發(fā)現(xiàn)“看不見的事實”，有助于法官查清整體案件事實，作出合理判決，幫助司法打通與實質(zhì)正義之間的“最后一公里路”。
關(guān)鍵詞：司法審判；事實認(rèn)定；社會科學(xué)知識；證據(jù)；法律和社會科學(xué)
“金融安全”的司法表達(dá)
作者：黃韜（浙江大學(xué)光華法學(xué)院研究員）
內(nèi)容摘要：“金融安全”雖非嚴(yán)格意義上的法律概念，但在我國法院的司法文件和司法裁判文書中一直被廣泛使用，其原因在于：其一，法院需要確認(rèn)自身作為國家整體政治（政權(quán)）架構(gòu)中的重要組成部分；其二，法院正當(dāng)化自由裁量權(quán)的行使；其三，為創(chuàng)制金融法律規(guī)則提供外部條件。由此，“金融安全”的話語表述成為了現(xiàn)實中的司法“潤滑劑”，同時也一定程度上展示了我國金融司法的主要運行特征：首先，“金融安全”話語在某些場景中有可能弱化司法自由裁量權(quán)的外部約束；其次，除了涉及政策性的不良金融債權(quán)處置案件之外，“金融安全”話語現(xiàn)實中并不構(gòu)成司法領(lǐng)域中“所有制歧視”的基礎(chǔ)；最后，“金融安全”話語持續(xù)扮演著公共政策向司法政策轉(zhuǎn)化過程中“橋梁”的角色，但也埋下了以司法穩(wěn)定性為代價的隱憂。
關(guān)鍵詞：金融安全；金融監(jiān)管；金融爭議；司法行為；司法改革
論美國平等保護(hù)案件的審查方法
作者：柳建龍（中國社會科學(xué)院大學(xué)政法學(xué)院副教授）
內(nèi)容摘要：我國憲法和法律為平等權(quán)提供了比較完善的規(guī)范保護(hù)體系，但現(xiàn)實生活中平等權(quán)的保障并不理想。目前所側(cè)重的合理性審查并不能有效實現(xiàn)憲法保障權(quán)利和控制權(quán)力的目標(biāo)，有必要為平等權(quán)植入“牙齒”。于此，美國平等保護(hù)案件的審查方法可資借鑒。美國憲法上平等保護(hù)案例的審查方法，已經(jīng)形成了由合理性審查、中度審查與嚴(yán)格審查等多重審查強度構(gòu)成的體系，要求根據(jù)分類標(biāo)準(zhǔn)和基本權(quán)利重要性的不同而采用不同審查強度，審查系爭政府目的和手段之間的合理關(guān)聯(lián)性。雖然該審查方法也存在可操作性差、分類標(biāo)準(zhǔn)或?qū)彶閺姸鹊臍w入過于主觀化以及過于形式主義等諸多批評，但應(yīng)可以通過后移審查重心、強化分類標(biāo)準(zhǔn)以及綜合考量相關(guān)因素予以彌補。
關(guān)鍵詞：平等保護(hù)；歧視；可疑分類；審查基準(zhǔn)
【視點·建設(shè)中國特色法治體系研究】
國家治理體系中的檢察機關(guān)：組織環(huán)境與法理構(gòu)造
作者：梁鴻飛（南京師范大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員；南京財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師）
內(nèi)容摘要：我國被認(rèn)為屬于能動型國家，中央政府具有改造社會的宏大愿景與統(tǒng)一的理論體系，國家政策實施是治理的基本內(nèi)容之一。鑒于疆土遼闊導(dǎo)致的治理規(guī)模龐大、區(qū)域差異以及社會經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型變遷等因素，“行政發(fā)包制”成了我國在治理形式上的必然選擇。不過，層層發(fā)包、逐級細(xì)化的政策實施路徑同時也衍生出某些地方政府可能會偏離軌范、自作主張的負(fù)作用。對此，無論是行政體系內(nèi)的常規(guī)考核檢查，還是間斷性的運動型治理，都無法起到理想意義上的糾偏矯正效用，故而在某些領(lǐng)域形成了一幅“治絲愈紊”的地方困局。在政策實施型司法的功能語境下，檢察機關(guān)作為我國憲法所專門規(guī)設(shè)的法律監(jiān)督機關(guān)，應(yīng)當(dāng)有所作為，須通過矯正行政違法、修復(fù)法律秩序而促成國家政策的統(tǒng)一實施。但由于組織環(huán)境的制約與權(quán)能不盡協(xié)調(diào)匹配的問題，使之采取了非競爭性的策略。就此而論，重塑法律監(jiān)督制度具有關(guān)鍵性意義，這是回應(yīng)新時代國家治理的需要。
關(guān)鍵詞：行政發(fā)包制；政策實施型司法；檢察機關(guān)；法律監(jiān)督；國家治理
不作為正犯與共犯之區(qū)分：實踐發(fā)現(xiàn)與理論形塑
作者：姚詩（湖南大學(xué)法學(xué)院教授）
內(nèi)容摘要：依照基礎(chǔ)立場—核心概念—根本主張三個維度，不作為正共犯區(qū)分理論可周延性地類型化為原則幫助犯陣營、原則正犯陣營和具體判斷（義務(wù)區(qū)分）陣營；迄今為止各陣營提出的理論都存在明顯的缺陷。以三個理論維度檢視我國司法判決，可確定義務(wù)區(qū)分陣營與我國司法實踐的親緣性。應(yīng)提倡面向法益侵害的義務(wù)區(qū)分理論，即以義務(wù)與法益的關(guān)聯(lián)方式和程度為標(biāo)準(zhǔn)，確定義務(wù)人在因果流程中所應(yīng)起的作用大小，進(jìn)而區(qū)分正共犯。一般規(guī)則是，以各義務(wù)類型在因果流程中所應(yīng)處的位置預(yù)判義務(wù)人的作用大��；特殊規(guī)則是，在先前行為的場合，應(yīng)以先前行為本身對法益侵害結(jié)果的貢獻(xiàn)程度來確定正共犯。
關(guān)鍵詞：不作為；正共犯（主從犯）；義務(wù)區(qū)分；法益
非法占有目的之利用意思的疑難問題和理論深化
作者：張開駿（上海大學(xué)法學(xué)院副教授）
內(nèi)容摘要：非法占有目的中利用意思的認(rèn)定呈現(xiàn)不斷緩和的趨勢，應(yīng)明確內(nèi)涵并框定范圍。利用意思雖是行為人的主觀想法，但應(yīng)進(jìn)行刑法規(guī)范性評價和認(rèn)定。利用意思不必是單一、純粹的，其評價具有包容性。利用意思所包含的財物效用形式多樣，但對財物效用的理解需根植于財物的性質(zhì)特征，因而利用意思所享受的財物效用限于利用財物而從財物本身直接產(chǎn)生效用。利用意思所指向的財物對象可以是財產(chǎn)性利益，且限于取得行為時已有對其利用的意思。
關(guān)鍵詞：非法占有目的；利用意思；毀棄意思；財物效用
警察防衛(wèi)的基本原理及其規(guī)則展開
作者：賈�。ㄖ貞c大學(xué)法學(xué)院博士后；西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授）
內(nèi)容摘要：警察防衛(wèi)的性質(zhì)不是刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)，而是職務(wù)行為。警察防衛(wèi)的正當(dāng)性原理需能夠協(xié)調(diào)人權(quán)保障與法益保護(hù)之間的關(guān)系。不能從古典社會契約論、缺乏正當(dāng)性論證的警察任務(wù)或黑格爾法權(quán)理論等角度推導(dǎo)出警察防衛(wèi)的正當(dāng)性原理。該原理不能建立在抽象的國家理論設(shè)定上，而應(yīng)回到具象的社會共同體背景下。警察防衛(wèi)其實是一種警察代表國家同不法侵害人在緊急事態(tài)下的正式溝通，以此來促使犯罪人反省，阻止不法侵害人進(jìn)一步偏離社群規(guī)范，以達(dá)到特殊預(yù)防的目的。據(jù)此，警察防衛(wèi)不能依據(jù)刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)條款予以出罪，其防衛(wèi)的限度應(yīng)適度放寬，同時應(yīng)設(shè)置警察過當(dāng)防衛(wèi)之寬宥處罰條款。
關(guān)鍵詞：警察防衛(wèi)；正當(dāng)原理；規(guī)則展開
跨境電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則的反思與重構(gòu)
作者：唐彬彬（中國人民公安大學(xué)法學(xué)院講師）
內(nèi)容摘要：在刑事司法領(lǐng)域，我國立足于自身利益最大化原則，對偵查機關(guān)收集境外數(shù)據(jù)持主動放寬的態(tài)度；同時，為限制他國調(diào)取我國境內(nèi)數(shù)據(jù)，確立數(shù)據(jù)本地化存儲模式、出境安全評估機制以及刑事司法協(xié)助分段式審查模式。然而，由于數(shù)據(jù)的虛擬性與海量性，導(dǎo)致我國針對境內(nèi)數(shù)據(jù)的單邊立法難以實現(xiàn)預(yù)期目的。基于數(shù)據(jù)之上的多重利益結(jié)構(gòu)，明確數(shù)據(jù)主權(quán)、強調(diào)數(shù)據(jù)本地化存儲具有正當(dāng)性，但會導(dǎo)致跨境數(shù)據(jù)調(diào)取無法擺脫“緩慢、低效”的困境。綜合比較美國長臂管轄模式與歐盟數(shù)據(jù)分類管理制度的實施情況，在我國國內(nèi)立法上，應(yīng)該堅持以數(shù)據(jù)本地化存儲為基礎(chǔ)，完善數(shù)據(jù)分類、分級管理的體系。同時，為解決各國分散式立法帶來的混亂局面，我國應(yīng)當(dāng)作為積極的規(guī)則推動者，構(gòu)建跨境數(shù)據(jù)取證的國際統(tǒng)一方案，以實現(xiàn)跨境數(shù)據(jù)取證兼顧“尊重數(shù)據(jù)主權(quán)”與“快捷、高效”的目的。
關(guān)鍵詞：跨境；電子數(shù)據(jù)；取證規(guī)則；數(shù)據(jù)主權(quán)
【評注】
《民法典》第598條（出賣人主給付義務(wù)）評注
作者：吳香香（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授）
內(nèi)容摘要：《民法典》第598條是出賣人主給付義務(wù)條款（請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范），規(guī)范內(nèi)容為出賣人的交付義務(wù)與所有權(quán)移轉(zhuǎn)義務(wù)。在規(guī)范意義上，出賣人交付義務(wù)不同于動產(chǎn)物權(quán)變動的交付要件，也不必然與移轉(zhuǎn)價金風(fēng)險的交付掛鉤。交付義務(wù)具有任意性，可以合意改變或排除，或以觀念交付替代。所有權(quán)移轉(zhuǎn)義務(wù)的存在意味著買賣合同自身不產(chǎn)生物權(quán)變動效果，出賣人無處分權(quán)不影響買賣合同的效力。所有權(quán)移轉(zhuǎn)義務(wù)的履行須滿足物權(quán)法上的所有權(quán)移轉(zhuǎn)要件，并具備清償合意。交付義務(wù)與所有權(quán)移轉(zhuǎn)義務(wù)互相獨立，二者可能存在時間差。在債權(quán)平等的前提下，司法解釋中的多重買賣履行順序可視作意思表示解釋規(guī)則。
關(guān)鍵詞：買賣合同；交付義務(wù)；所有權(quán)移轉(zhuǎn)義務(wù)；多重買賣