01
論基本權(quán)利放棄
柳建龍
（法學(xué)博士，中國社會(huì)科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院教授）
摘要：作為自由權(quán)的行使方式，基本權(quán)利放棄兼具規(guī)范性和事實(shí)性，在基本權(quán)利保護(hù)范圍、基本權(quán)利干預(yù)及基本權(quán)利干預(yù)阻卻違憲事由構(gòu)成的自由權(quán)三階層審查框架各階層都可能發(fā)生作用。在抽象層面，作為基本權(quán)利保護(hù)范圍的排除事由或者法律保留和法律優(yōu)先替代因素；在具體層面，作為介入要素而否定基本權(quán)利干預(yù)構(gòu)成要件該當(dāng)性和權(quán)利保護(hù)必要性以及法益衡量要素。僅當(dāng)基本權(quán)利須可以放棄、基本權(quán)利主體具有相應(yīng)認(rèn)知能力、有意思表示時(shí)，才產(chǎn)生效力，且不得違反憲法和法律明文規(guī)定、客觀價(jià)值秩序，損害人性尊嚴(yán)、基本權(quán)利本質(zhì)內(nèi)容及第三人基本權(quán)利。
關(guān)鍵詞：基本權(quán)利放棄；基本權(quán)利干預(yù)；權(quán)利保護(hù)必要性；法律保留；基本權(quán)利本質(zhì)內(nèi)容
02
法律解釋的后果考量困境與司法裁判的政策取向——以“知假買假”類案件裁判為例
陳輝
（法學(xué)博士，南京師范大學(xué)法學(xué)院副教授，中國法治現(xiàn)代化研究院研究員）
摘要：后果考量引發(fā)了法律解釋的分歧和困境。后果取向解釋主張通過教義分析控制后果考量，嚴(yán)格區(qū)分規(guī)范目的和功能目的，避免法律規(guī)則虛無化；功能解釋Ⅰ主張以后果和功能調(diào)試規(guī)范目的，同時(shí)通過規(guī)則來控制后果與功能的偏離；功能解釋Ⅱ主張，法律概念和法律規(guī)則隨著對(duì)功能和政策的考察而被弱化和消解，政策意圖實(shí)現(xiàn)的功能才是終極目標(biāo)。從我國的“知假買假”類案件裁判可以看到，后果考量一旦開啟，從后果取向解釋到功能解釋的“異化”，以及從功能解釋Ⅰ到功能解釋Ⅱ的潰變，就會(huì)成為邏輯上的必然。后果考量與司法裁判的政策取向密切相關(guān)。但是，司法裁判的政策取向，既無法獲得規(guī)則提供的安定性，也無法避免陷入更具體后果和功能的爭(zhēng)議和回溯。因此，功能解釋需要有效平衡“向前看”的后果、功能預(yù)期和“向后看”的規(guī)則堅(jiān)守。
關(guān)鍵詞：法律解釋；后果考量；功能解釋；“知假買假”類案件；法律政策化
03
論合同定性中的“目的”——以名實(shí)不符合同為視角
闕梓冰
（法學(xué)博士，清華大學(xué)法學(xué)院助理研究員）
摘要：法院在合同性質(zhì)認(rèn)定的裁判說理中時(shí)常援引“合同目的”要素。“目的”的規(guī)范意義多被解讀為等同當(dāng)事人真意，能夠決定合同性質(zhì)。但此種法理闡述混淆了合同解釋與評(píng)價(jià)的界限，使得裁判者容易直接以外部視角對(duì)合同進(jìn)行審視，以裁判者認(rèn)為的目的替代當(dāng)事人的目的，從而導(dǎo)致多重弊病。應(yīng)區(qū)分合同目的在合同解釋與評(píng)價(jià)階段的不同功能，前者通過補(bǔ)充合同內(nèi)容發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人真意、例外情形下推定形成當(dāng)事人真意進(jìn)而輔助定性；后者通過評(píng)價(jià)性肯定或否定性修正當(dāng)事人真意，決定合同性質(zhì)。名實(shí)不符合同定性應(yīng)先在解釋層面發(fā)現(xiàn)合同主觀目的并用以探求當(dāng)事人真意，再討論類推適用的可能性，僅在兩類場(chǎng)景中裁判者能越過合同內(nèi)容，直接以合同客觀目的對(duì)合同定性。
關(guān)鍵詞：名實(shí)不符；合同目的；意思表示解釋；穿透式審判；類推適用
04
紙面上的統(tǒng)一：傳統(tǒng)中國狀紙的近代變革
劉昕杰
（法學(xué)博士，四川大學(xué)法學(xué)院教授）
摘要：狀紙是傳統(tǒng)中國時(shí)期重要的訴訟文書，但在清末之前，都沒有關(guān)于狀紙的全國性統(tǒng)一規(guī)則。清末頒行了通行全國的統(tǒng)一狀紙規(guī)則，規(guī)定當(dāng)事人起訴需提交統(tǒng)一狀紙格式的訴狀，成為近代司法制度規(guī)范化的重要表現(xiàn)。經(jīng)過民國時(shí)期的幾次狀紙規(guī)則改革，狀紙的種類和形式漸趨穩(wěn)定，狀紙的印制和發(fā)售已經(jīng)與國家司法權(quán)的統(tǒng)一和地方財(cái)政收入緊密關(guān)聯(lián)，最終形成了中央計(jì)劃管理、地方參與分利的狀紙制度。狀紙制度的變革是近代中國政府權(quán)力擴(kuò)張的集中體現(xiàn)之一，中央與地方合謀增加收入也加快了該制度的形成。作為近代中國司法統(tǒng)一的重要內(nèi)容，狀紙的形式統(tǒng)一鞏固了司法的制度統(tǒng)一。
關(guān)鍵詞：訴狀格式；訴訟狀紙；司法統(tǒng)一；司法收入；近代中國法律轉(zhuǎn)型
05
行政規(guī)范性文件的功能結(jié)構(gòu)
朱芒
（法學(xué)博士，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授）
摘要：在行政訴訟附帶審查中，規(guī)范性文件屬于行政行為的“依據(jù)”。該“依據(jù)”的表述具有什么內(nèi)容，尤其是與法規(guī)范的行為“依據(jù)”間究竟是什么樣的關(guān)系，值得討論。本文以最高法院發(fā)布的《典型案例》為分析對(duì)象，通過兩個(gè)分析角度，一是規(guī)范性文件對(duì)行政行為的“依據(jù)”作用究竟為何；二是規(guī)范性文件與法規(guī)范這兩個(gè)“依據(jù)”之間究竟相互起著怎樣的作用的角度，歸納出判例中的規(guī)范性文件分別以（確定外延或設(shè)置構(gòu)成要件的）解釋基準(zhǔn)和（職權(quán)衍生或法定的）法規(guī)范替代性規(guī)范的方式，間接或者直接賦予行政行為法效力的不同功能�！耙罁�(jù)”的這些不同功能結(jié)構(gòu)，決定著司法審查的重點(diǎn)關(guān)注要件因此有所差異。兩個(gè)角度的分析及其結(jié)果意味著我國既有行政規(guī)范體系理論應(yīng)有的變化，為導(dǎo)入有關(guān)行政規(guī)則的理論找到了中國化的立足點(diǎn)，同時(shí)也揭示了目前開始必須面對(duì)諸如“法化”等新的問題。
關(guān)鍵詞：規(guī)范性文件；附帶審查；解釋基準(zhǔn)；法規(guī)范替代性規(guī)范
06
期貨市場(chǎng)操縱構(gòu)成要件論
鐘維
（法學(xué)博士，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授）
摘要：期貨市場(chǎng)操縱行為一般形態(tài)的構(gòu)成要件問題尚缺乏統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。從我國《期貨和衍生品法》第12條的表述看，構(gòu)成操縱似乎只需要兩個(gè)要件，即使用了法律所列舉的操縱手段，且影響了期貨交易價(jià)格或者期貨交易量。既有的期貨市場(chǎng)操縱案件處罰決定將操縱的構(gòu)成要件歸為操縱行為和價(jià)格影響。立法表述遺漏了一些必要的構(gòu)成要件，處罰案件則存在循環(huán)定義的問題。構(gòu)成期貨市場(chǎng)操縱實(shí)際需要四個(gè)要件，即操縱能力、操縱意圖、人為價(jià)格和因果關(guān)系。其中，操縱能力是前提，解決的是具備什么樣行為特征的交易者需要被納入審查范圍的問題；操縱意圖是關(guān)鍵，解決的是區(qū)分合法與非法行為的根本標(biāo)準(zhǔn)問題；人為價(jià)格是結(jié)果，解決的是對(duì)市場(chǎng)造成了什么樣的影響才會(huì)被歸責(zé)的問題；因果關(guān)系是紐帶，解決的是如何在行為與結(jié)果之間建立聯(lián)系的問題。
關(guān)鍵詞：期貨市場(chǎng)操縱；操縱能力；操縱意圖；人為價(jià)格；因果關(guān)系
07
醉酒類強(qiáng)奸案件的司法認(rèn)定：在不確定性中尋求真實(shí)
向燕
（法學(xué)博士，西南政法大學(xué)法學(xué)院教授，刑事檢察研究中心執(zhí)行主任）
摘要：除了強(qiáng)奸案件一對(duì)一言詞證據(jù)帶來的證明問題之外，醉酒類強(qiáng)奸案件還面臨著特殊的司法認(rèn)定困難，突出表現(xiàn)為被害人醉酒是否達(dá)到“不能反抗”的程度缺乏細(xì)化的審查標(biāo)準(zhǔn)，行為人違背婦女意愿的主觀故意不易證明。我國刑事訴訟所追求的“絕對(duì)確定”真實(shí)觀，導(dǎo)致了司法實(shí)踐中部分辦案人員拔高了這類案件的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，基本的解決思路是破除該真實(shí)觀的束縛，在刑事訴訟中以尋求高度蓋然性的真實(shí)作為證明目標(biāo)。據(jù)此，應(yīng)確立醉酒類強(qiáng)奸案件的兩階段審查結(jié)構(gòu)，即首先審查醉酒被害人的同意能力，將“表達(dá)能力實(shí)質(zhì)性降低”作為被害人缺乏同意能力的審查標(biāo)準(zhǔn)；對(duì)醉酒被害人具有同意能力的情形，還應(yīng)進(jìn)一步審查性行為是否違背了婦女意志。應(yīng)該注意運(yùn)用特殊經(jīng)驗(yàn)法則審查醉酒被害人是否同意的內(nèi)心意愿，并采取以犯罪嫌疑人行為為中心的審查方法認(rèn)定其犯罪的主觀故意。
關(guān)鍵詞：強(qiáng)奸；證明；同意能力；訴訟真實(shí)觀
08
虛假訴訟罪實(shí)體與程序疑難問題研究
胡云騰；周維明
（中國法學(xué)會(huì)案例法學(xué)研究會(huì)會(huì)長，最高人民法院咨詢委員會(huì)委員，教授；中國應(yīng)用法學(xué)研究所副研究員）
摘要：本文從實(shí)體與程序兩個(gè)維度，深入分析了虛假訴訟罪司法適用中存在的若干疑難問題。對(duì)于“部分篡改型”虛假訴訟行為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分具體情形，將嚴(yán)重?cái)_亂司法秩序的“部分篡改型”虛假訴訟行為納入刑法懲治范圍之內(nèi)；虛假訴訟罪與以騙取財(cái)物為目的訴訟詐騙犯罪行為通常呈現(xiàn)為想象競(jìng)合關(guān)系。對(duì)于虛假訴訟罪的認(rèn)定，要結(jié)合不同的民事訴訟程序進(jìn)行，當(dāng)事人在民事一審程序、二審程序或者申請(qǐng)?jiān)賹彸绦蛑心笤焓聦?shí)的，都可能構(gòu)成虛假訴訟罪；在《民事訴訟法》及《刑法》都針對(duì)虛假訴訟作出規(guī)定的情況下，有必要通過兩者的銜接對(duì)虛假訴訟形成體系化的規(guī)制。虛假訴訟罪案件處理應(yīng)當(dāng)暢通案件流程管理，加強(qiáng)公檢法各部門分工配合。
關(guān)鍵詞：虛假訴訟；部分篡改；刑民交叉；民刑程序銜接；案件流程管理
09
國際民事訴訟中的單方臨時(shí)救濟(jì)研究
張文亮
（法學(xué)博士，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授）
摘要：依單方申請(qǐng)而由法院徑直裁定適用的臨時(shí)救濟(jì)具有顯著的突襲效果，已成為國際民事糾紛解決中加速實(shí)現(xiàn)正義的重要方式。單方臨時(shí)救濟(jì)不同于雙方聽審程序下的臨時(shí)救濟(jì)，該救濟(jì)扭轉(zhuǎn)了傳統(tǒng)訴訟中申請(qǐng)人因終局救濟(jì)時(shí)延帶來的失衡窘境。然而，單方臨時(shí)救濟(jì)潛含當(dāng)事人訴訟地位矯正失衡的風(fēng)險(xiǎn)，需要在實(shí)體訴求、救濟(jì)形勢(shì)及擔(dān)保提供等方面嚴(yán)格限定其要件構(gòu)造，且應(yīng)要求申請(qǐng)人承擔(dān)更高的證明及披露義務(wù)，賦予被申請(qǐng)人以特殊的權(quán)利保障，提供事后救濟(jì)或適用替代措施等制衡單方臨時(shí)救濟(jì)。我國現(xiàn)行臨時(shí)救濟(jì)立法未區(qū)分單方及雙方臨時(shí)救濟(jì)，相關(guān)實(shí)踐在寬泛意義上適用該機(jī)制導(dǎo)致訴訟當(dāng)事人地位的不平衡。我國未來相關(guān)立法與司法實(shí)踐應(yīng)突出單方臨時(shí)救濟(jì)的特殊要件構(gòu)造及制衡機(jī)制，架構(gòu)均衡合理的單方臨時(shí)救濟(jì)。我國法院若適用禁訴令，不宜以單方保全的規(guī)定為依據(jù)，而應(yīng)引入更嚴(yán)格的獨(dú)立要件。
關(guān)鍵詞：單方臨時(shí)救濟(jì)；凍結(jié)令；禁訴令；保全
10
清償性質(zhì)“目的給付效果說”的展開
繆宇
（法學(xué)博士，中國政法大學(xué)副教授）
摘要：在我國《民法典》背景下，相較于事實(shí)給付效果說，目的給付效果說具有較高的妥當(dāng)性，在體系上具有更好的兼容性，如實(shí)現(xiàn)清償與不當(dāng)?shù)美薪o付概念的銜接、以清償替代物權(quán)行為保護(hù)出賣人。依目的給付效果說，清償不僅要求清償人客觀上提出給付或?qū)崿F(xiàn)給付結(jié)果，還要求清償人具有目的確定的意思表示。目的給付效果說適用于給付內(nèi)容為法律行為、事實(shí)行為的債務(wù)，不適用于不作為債務(wù)。于是，法定代理人介入與否，影響不完全民事行為能力人清償效果的發(fā)生，從而平衡不完全民事行為能力人和交易安全保護(hù)。作為有相對(duì)人的意思表示，目的確定用來確定給付歸屬于哪一狹義之債，可因意思表示瑕疵而被撤銷。
關(guān)鍵詞：清償；給付；民事行為能力；事實(shí)行為；目的確定
11
雙重路徑借鑒下我國“職務(wù)代理”規(guī)則的體系構(gòu)建——以《民法典》第170條為起點(diǎn)
昝強(qiáng)龍
（法學(xué)博士，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院副教授）
摘要：《民法典》第170條第1款確立了“職務(wù)代理”的體系位置，但何人因何職務(wù)具有何種權(quán)限未臻清晰。在適用范圍上，該規(guī)定不限于商事代理及團(tuán)體組織內(nèi)部人員的行為，但能排除法人組織法定代表人與非法人組織負(fù)責(zé)人之行為。比較法視野下團(tuán)體組織中職務(wù)代理的構(gòu)造存在兩種不同的處理方式：一是基于典型的職務(wù)身份確定固定代理權(quán)；二是基于職權(quán)范圍的解釋確立代理權(quán)。就我國而言，法定概括且不可限縮的經(jīng)理權(quán)與現(xiàn)有規(guī)則存在抵牾，通過職權(quán)范圍，確立多層次、類型化的代理權(quán)更符合當(dāng)下實(shí)踐。在具體職權(quán)認(rèn)定上，內(nèi)部職務(wù)人員對(duì)外交易具有認(rèn)定為有權(quán)代理的可能；在對(duì)外職權(quán)上，法律法規(guī)確定的職權(quán)、交易習(xí)慣預(yù)設(shè)或推定的職權(quán)與特別授權(quán)構(gòu)成了對(duì)外職員職權(quán)分配的三個(gè)層次。不同代理權(quán)類型的確定呈現(xiàn)出從“身份確權(quán)”到“職權(quán)確權(quán)”的柔性過渡。
關(guān)鍵詞：職務(wù)代理；商事代理；經(jīng)理權(quán)；職權(quán)范圍；特別授權(quán)
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違法性認(rèn)識(shí)作為責(zé)任故意的要素——基于二階意志的本土化建構(gòu)
劉赫
（法學(xué)博士，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院師資博士后）
摘要：新古典與目的論結(jié)合體系下責(zé)任故意與構(gòu)成要件故意的區(qū)分，是解決假想防衛(wèi)等針對(duì)正當(dāng)化事實(shí)前提產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤最為妥當(dāng)?shù)姆桨�。然而，這種方案在學(xué)理上催生出責(zé)任故意與違法性認(rèn)識(shí)之間關(guān)系的新問題。該問題在我國不受限于境外立法上對(duì)故意與違法性認(rèn)識(shí)進(jìn)行分別規(guī)定的法律前提，可以從故意要素的結(jié)構(gòu)和違法性認(rèn)識(shí)的內(nèi)容兩個(gè)維度得到妥善處理。在故意要素結(jié)構(gòu)的維度，二階意志為基礎(chǔ)的故意理論與我國《刑法》第14條的實(shí)質(zhì)故意概念具有高度契合性，可以為構(gòu)成要件故意與責(zé)任故意的區(qū)分提供學(xué)理依據(jù)。在違法性認(rèn)識(shí)內(nèi)容的維度，行為人對(duì)法秩序的敵對(duì)態(tài)度可以在行為人是否“知其所欲、想其所欲”的責(zé)任故意公式中得以判斷。
關(guān)鍵詞：故意理論；違法性認(rèn)識(shí)；責(zé)任故意；二階意志
13
《民法典》第1072條（繼父母與繼子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系）評(píng)注
夏江皓
（法學(xué)博士，中國政法大學(xué)講師）
摘要：《中華人民共和國民法典》第1072條規(guī)定繼父母與繼子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。第1款規(guī)定繼父母與繼子女間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基本準(zhǔn)則，所有繼父母與繼子女間均不得相互虐待或者歧視。第2款通過擬制規(guī)范將繼子女與對(duì)其持續(xù)起到主要監(jiān)護(hù)作用的繼父母間的關(guān)系在監(jiān)護(hù)的范圍內(nèi)擬制為生父母子女關(guān)系，適用監(jiān)護(hù)制度中關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)行為能力欠缺的未成年繼子女最大利益的保護(hù)。繼父或繼母滿足本條第2款構(gòu)成要件時(shí)，繼子女可能存在生父和繼母或生母和繼父兩位監(jiān)護(hù)人，或者生父、生母和繼父或繼母三位監(jiān)護(hù)人。前一種情況下，生父和繼母或生母和繼父共同管轄和決定與子女有關(guān)的事項(xiàng)，共同代理子女實(shí)施民事法律行為。后一種情況下，在日常生活事項(xiàng)范圍內(nèi)，與子女共同生活的生父或生母和繼母或繼父兩位監(jiān)護(hù)人共同管轄和決定與子女有關(guān)的事項(xiàng)，共同代理子女實(shí)施民事法律行為；在重大事項(xiàng)范圍內(nèi)，生父母雙方和繼父或繼母三位監(jiān)護(hù)人共同管轄和決定與子女有關(guān)的事項(xiàng)，共同代理子女實(shí)施民事法律行為。對(duì)監(jiān)護(hù)關(guān)系發(fā)生爭(zhēng)議的，可以通過協(xié)議監(jiān)護(hù)、指定監(jiān)護(hù)、委托監(jiān)護(hù)、撤銷監(jiān)護(hù)人資格等制度予以解決。
關(guān)鍵詞：繼父母；繼子女；撫養(yǎng)教育；監(jiān)護(hù)；法定代理