《現(xiàn)代法學》2009年第2期目錄、摘要、關(guān)鍵詞
論中國在建立國際經(jīng)濟新秩序中的戰(zhàn)略定位——兼評“新自由主義經(jīng)濟秩序”論、“WTO憲政秩序”論、“經(jīng)濟民族主義擾亂全球化秩序”論 陳安 3-18
摘 要：1980年代以來，國際社會中力圖阻撓或扭曲建立國際經(jīng)濟新秩序（NIEO）歷史潮流的各種學說層出不窮，諸如“新自由主義經(jīng)濟秩序”論、“ WTO憲政秩序”論、“經(jīng)濟民族主義擾亂全球化秩序”論等等。這類學說雖然激發(fā)了一些新的有益思考，卻確實造成了一系列新的思想混亂。建立NIEO乃是1950年代以來全球弱勢群體數(shù)十億人口爭取國際經(jīng)濟平權(quán)地位的共同奮斗目標，當代中國人應當全面、完整、準確地加深理解鄧小平的“韜光養(yǎng)晦、有所作為”方針，將中國在建立NIEO歷史進程中的戰(zhàn)略坐標和基本角色，定位為旗幟鮮明、言行一致的積極推動者。中國理應進一步發(fā)揚傳統(tǒng)的具有獨特內(nèi)涵的中華民族愛國主義，通過BRICSM類型的“南南聯(lián)合”群體，成為建立NIEO的積極推手和中流砥柱之一�？傊�，中國人務必保持清醒，謹防落入上述各種“時髦”理論的陷阱。
關(guān)鍵詞：國際經(jīng)濟新秩序；中國戰(zhàn)略定位；新自由主義經(jīng)濟秩序；WTO憲政秩序；經(jīng)濟民族主義亂序
促進穩(wěn)定發(fā)展的法律類型之比較研究 葉姍 19-28
摘要：現(xiàn)代國家的治理，主要仰賴政策與法律。促進經(jīng)濟與社會穩(wěn)定發(fā)展是政府不可推卸的責任，由此，也促進了法律的發(fā)展，法律對促進經(jīng)濟與社會穩(wěn)定發(fā)展有著獨到的優(yōu)勢�，F(xiàn)代性法律中具有促進型結(jié)構(gòu)的規(guī)范類型的集合，可以概括為“促進型法”。英美法系限制干預型立法以“穩(wěn)定”促進發(fā)展，大陸法系國家依法調(diào)控型立法以“鼓勵”促進發(fā)展。“促進型法”具有內(nèi)在的促進發(fā)展的特定規(guī)范結(jié)構(gòu)，是專門促進經(jīng)濟與社會穩(wěn)定發(fā)展的抽象性、類型化的規(guī)范概念，既有核心內(nèi)核和中心體系，又有邊緣結(jié)構(gòu)。
關(guān)鍵詞：促進穩(wěn)定發(fā)展；“促進型法”；法律發(fā)展
憲法的穩(wěn)定性與穩(wěn)定性的憲法——以中美憲法文本的比較為視角 張德瑞 29-38
摘 要：憲法的穩(wěn)定性既是維持憲政秩序有效運行的基礎(chǔ)，也是憲法作為根本法的原則性和作為法律的規(guī)范性的具體要求。美國憲法具有較強的特定性，它是通過民眾對憲法精神的敬畏與信仰，以及憲法文本的獨特品質(zhì)與最高法院的憲法解釋等途徑實現(xiàn)的。探索《美國憲法》穩(wěn)定性的深層背景，檢討我國《憲法》文本的缺失與不足，對于我們?nèi)绾翁幚響椃ǖ姆�(wěn)定性與適應性的關(guān)系，完善我國的憲法解釋與憲法修改制度，都具有十分重要的借鑒意義。
關(guān)鍵詞：憲法穩(wěn)定性；比較研究；啟示與借鑒
區(qū)際貿(mào)易障礙的法經(jīng)濟學分析與憲法規(guī)制 許明月 張志遼 39-45
摘 要：區(qū)際貿(mào)易障礙是國家內(nèi)部貿(mào)易自由、統(tǒng)一市場形成與功能發(fā)揮的最大障礙之一。區(qū)際貿(mào)易障礙產(chǎn)生于公權(quán)力配置的非科學性和公權(quán)力行使的異化。區(qū)際貿(mào)易障礙直接導致市場經(jīng)濟結(jié)構(gòu)受損、區(qū)域經(jīng)濟差異拉大和社會福利凈損失生成。考察美國規(guī)制州際貿(mào)易障礙的經(jīng)驗和我國《反壟斷法》的規(guī)定可知，在我國有效規(guī)制區(qū)際貿(mào)易障礙的路徑既不是選擇私人訴訟，也不能依賴行政管制，其根本解決之道只能是憑借憲法性規(guī)范的完善。
關(guān)鍵詞：區(qū)際貿(mào)易障礙；憲法規(guī)制；法經(jīng)濟學分析；美國經(jīng)驗
包容性刑事法治國之構(gòu)建與提倡——刑事法治國基本模式之沖突與出路 劉艷紅 46-55
摘 要：刑事法治國包含形式的刑事法治國與實質(zhì)的刑事法治國。兩者的沖突體現(xiàn)為刑法規(guī)范的可預測性或安定性與刑法規(guī)范的妥當性之間的對立，并在中國的刑事立法與司法兩方面展開，成為法治國建構(gòu)中的最大難題。對于形式的與實質(zhì)的刑事法治國的取舍問題，不可過于置重其一，而應采取以形式法治國為主、實質(zhì)法治國為輔的兩者兼并吸收的包容性刑事法治國模式。在堅持形式正義優(yōu)先和形式合理性的前提下，以實質(zhì)正義為價值基礎(chǔ)對刑法規(guī)范進行合目的性的實質(zhì)解釋，以此為基點，在中國的刑事立法與司法層面展開刑事法治國的建構(gòu)。
關(guān)鍵詞：法治；刑事法治國；包容性；形式正義；實質(zhì)正義
論地方政府決策中利益代表參與模式的法律建構(gòu) 黃麗娟 56-62
摘 要：地方社會利益訴求多樣化的現(xiàn)實導致傳統(tǒng)的“傳送帶理論”無法圓滿解釋地方政府決策在利益取舍上的合法性。利益代表參與地方政府決策的模式將有助于緩解目前的“合法性缺失”以及相應的“決策失敗”的困境。在利益代表參與模式下，參與者以“價值與技術(shù)”的基本區(qū)分為基礎(chǔ)來確立利益代表參與的廣度和深度，以資格界定和參與方式作為制度構(gòu)建的核心。針對目前我國“專家理性”仍居主導地位的現(xiàn)狀，有必要從現(xiàn)有的咨詢專家委員會入手，將成員資格擴展至以相關(guān)利益主體構(gòu)成的臨時性代表，形成包括利益代表在內(nèi)的咨詢委員會制度，以此建構(gòu)利益代表參與地方政府決策的制度端口。
關(guān)鍵詞：利益代表參與模式；地方政府決策；價值與技術(shù)；利益代表委員會
國家教育考試機構(gòu)法律地位研究 譚宗澤 63-68
摘 要：國家教育考試在社會生活中具有十分重要的意義，然而人們對國家教育考試機構(gòu)法律地位的認識并不明確。從國家教育考試機構(gòu)的起源來看，它的設立與運行具有正當性的權(quán)利與權(quán)力基礎(chǔ)，它的法律地位應定位為管理者、被監(jiān)督者、服務者和契約主體。國家教育考試機構(gòu)的發(fā)展方向應當是在實現(xiàn)行政化與社會化相結(jié)合的同時，注重考試管理權(quán)與實施權(quán)的適當分離。
關(guān)鍵詞：國家教育考試機構(gòu)；受教育權(quán)；教育考試權(quán)；法律地位
合伙企業(yè)有限責任否認與非自愿性債權(quán)人保護 鄭英龍 69-75
摘 要：20世紀后半期以來，有限責任發(fā)展的路徑是向合伙企業(yè)的迅猛擴張，但在有限責任全面松綁的情況下，如何運用有限責任否認法理來保護債權(quán)人特別是非自愿性債權(quán)人卻是個新問題。合伙企業(yè)有限責任否認分有限責任濫用與未濫用兩種情況，但應注意：在有限責任未濫用的情況下，非自愿性債權(quán)人純粹承受有限責任的負面價值極不公平，應在一定條件下否認有限責任；在有限責任濫用的情況下，適用法人人格否認的典型情形對合伙企業(yè)也不能簡單適用，合伙企業(yè)的有限責任否認有自己的特殊之處。
關(guān)鍵詞：合伙企業(yè)；有限責任擴張；有限責任否認；非自愿性債權(quán)人
論中國股東權(quán)制度的立法完善——以公司契約理論為視角 侯東德 76-82
摘 要：公司契約理論的契約自由精神在我國新《公司法》中得到了一定程度的體現(xiàn)�！豆痉ā诽岣吡耸跈�(quán)性規(guī)范在條文中的比例，一定程度上擴大了股東及其他公司參與者的自由空間。然而，從公司契約理論的視角來看，我國股東權(quán)制度仍然存在一些問題，由此，建議《公司法》修訂中應使用規(guī)范用語、正確區(qū)分強制性規(guī)范與任意性規(guī)范、進一步減少強制性規(guī)范、進一步完善股權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)制度以及表決權(quán)制度。未來的股東權(quán)制度有待于建立《公司法》的動態(tài)適應機制，以保持《公司法》的高度適應性。
關(guān)鍵詞：股東權(quán)制度；立法完善；公司契約理論；公司法的適應性
聯(lián)合創(chuàng)新的經(jīng)濟分析及反壟斷法規(guī)制 林秀芹 83-93
摘 要：聯(lián)合創(chuàng)新已經(jīng)成為當今各國廣泛運用的技術(shù)創(chuàng)新模式。在高科技領(lǐng)域，這種廣泛聯(lián)合的背后具有其經(jīng)濟合理性。聯(lián)合創(chuàng)新可以提高研發(fā)投資的效率、產(chǎn)生較高的社會福利，盡管聯(lián)合創(chuàng)新也會提高合同執(zhí)行成本、監(jiān)督成本并導致信息不對稱。同時，從競爭法角度看，聯(lián)合創(chuàng)新可能限制競爭，但它帶來的經(jīng)濟利益可能超過限制競爭的影響。因此，許多國家和地區(qū)對聯(lián)合創(chuàng)新采取寬容甚至激勵的態(tài)度。我國的高科技企業(yè)規(guī)模偏小、技術(shù)創(chuàng)新能力偏弱，立法應當借鑒其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗，對聯(lián)合研發(fā)實行廣泛的豁免，從而給聯(lián)合創(chuàng)新提供一個寬松的法律環(huán)境。
關(guān)鍵詞：聯(lián)合創(chuàng)新；成本；效益；法律規(guī)制
環(huán)境規(guī)制與財產(chǎn)權(quán)保障的沖突和協(xié)調(diào) 徐以祥 94-100
摘 要：環(huán)境保護應當協(xié)調(diào)好環(huán)境規(guī)制與財產(chǎn)權(quán)保障之間的關(guān)系。德國《憲法》盡力協(xié)調(diào)私人財產(chǎn)權(quán)的自由保障功能和社會公正功能之間關(guān)系的做法值得我們借鑒。在環(huán)境規(guī)制行動中，要分清對財產(chǎn)使用的負外部性的規(guī)制和特殊貢獻兩種不同情形，貫徹好比例原則和平等原則。
關(guān)鍵詞：環(huán)境規(guī)制；財產(chǎn)權(quán)；社會公正
生態(tài)人與法的價值變遷 陳泉生 何曉榕 101-108
摘 要：人性處在不斷變化、不斷發(fā)展和完善之中，人性的進化必然同時帶動了法的價值變化。生態(tài)人代表了人性在環(huán)境時代的一次全新展現(xiàn)，它意味著“自我”認同繼續(xù)深化成為人與自然一體的“大我”，意味著利他精神不僅向后代人擴展，而且還超出了人類范疇而惠及到自然界內(nèi)的其他生命物種——而生態(tài)人所代表的人性在環(huán)境時代的種種變化，必然最終帶來了法的安全、平等和自由價值的變遷。
關(guān)鍵詞：人性；生態(tài)人；安全；平等；自由
明知與刑事推定 周光權(quán) 109-118
摘要：對于明知，通常應在行為人具有這種認識的情況下，司法上去認定該明知是否存在，而不是在行為人缺乏認識時，司法上推定其存在明知。主觀上的認識因素，存在“確知”（肯定知道）和“確實不知”兩極。在這兩者之間，根據(jù)認識程度的由強到弱，還分別存在“實知”（事實上知道）、“或知”（可能知道）、“應知”（應當知道）3種類型。這些認識因素，絕大多數(shù)與推定無關(guān)。在司法解釋中，大量使用“應當知道”一詞，但其中多數(shù)屬于行為人“實知”的范疇，基本不涉及刑事推定問題。今后，在進行司法解釋時，可以把“明知”解釋為確知或者實知。只有在個別明顯屬于推定的場合，保留“應當知道”的表述。對明知進行分級，將其內(nèi)涵進一步細化，充分考慮了刑事證明責任的負擔問題，也有助于司法解釋的精確化，其意義不可低估。
關(guān)鍵詞：明知；推定；確知；實知
由承托雙方的正義到公共的正義——由船舶適航性的演進看海商法的發(fā)展趨勢
楊樹明 郭東 119-126
摘 要：船舶適航性問題由來已久,其歷史實質(zhì)也代表著整個海商法的發(fā)展史,回顧船舶適航性的古老歷史與新近發(fā)展進程,船舶適航性演進的內(nèi)在路徑是由追求承托雙方之間的正義逐漸延伸到更廣泛的公共正義,而這一規(guī)律同樣也是海商法的發(fā)展方向。
關(guān)鍵詞：船舶適航性;
以基本權(quán)利為核心的貿(mào)易與人權(quán)一元論——評彼德斯曼對貿(mào)易與人權(quán)關(guān)系的理論建構(gòu)
陳喜峰 127-137
摘 要：貿(mào)易與人權(quán)的關(guān)系問題是貿(mào)易關(guān)聯(lián)問題研究的重要組成部分。與從國際貿(mào)易法和人權(quán)法的二元規(guī)范關(guān)系角度進行探討有所不同,彼德斯曼的WTO權(quán)利憲法論以內(nèi)涵擴張的基本權(quán)利為核心,將其建構(gòu)為貿(mào)易權(quán)與其他人權(quán)在權(quán)利譜系中的一元關(guān)系問題。這種一元論依托于實質(zhì)意義的立憲意義上的憲法觀念,即憲法的最優(yōu)異特征是確認和保障公民的基本權(quán)利。一元論在理論上的不足,顯現(xiàn)在貿(mào)易權(quán)的憲法性質(zhì)不明、公共利益條款的擴大解釋自相矛盾、WTO實質(zhì)憲法的基礎(chǔ)規(guī)范缺位以及權(quán)利譜系欠缺發(fā)展權(quán)等4個方面。目前在多邊貿(mào)易體制的國際層面,貿(mào)易權(quán)與其說是一種基本權(quán)利,毋寧說是一種基本權(quán)的制度保障。
關(guān)鍵詞：貿(mào)易與人權(quán); 基本權(quán)利; 一元論
涉外繼承案件專屬管轄考 劉力 138-146
摘要：涉外繼承案件是否屬于專屬管轄范圍,從我國《民事訴訟法》的規(guī)定看,答案似乎是肯定的,但理論上存有相當大的爭議,且實踐中,這樣的理解也難以變成實際操作�？v觀大陸法系德日法等國家立法,將涉外繼承案件列入專屬管轄范圍實屬罕見。就國內(nèi)層面而言,專屬管轄可以從法院職能角度和案件特殊性角度進行廣義理解,但在國際層面,尤其涉及司法裁決域外承認與執(zhí)行問題的時候,專屬管轄范圍的限制就尤為重要;因此,有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)、法人清算或破產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)訴訟等專屬某國法院管轄的觀點和做法,日益成為各國普遍認可的事實。從這個角度來看,我們更應審視我國現(xiàn)有規(guī)定,從而為涉外繼承尋找出合理的法律地位。
關(guān)鍵詞：涉外繼承; 專屬管轄; 職能管轄; 特殊地域管轄;
漢律中的縣道官“斷獄”權(quán)探析 胡仁智 147-152
摘 要：縣、道是漢代地方郡縣二級制下平級的基礎(chǔ)政區(qū),縣道官是縣、道的行政司法長官,有廣泛的刑事司法權(quán),"斷獄"權(quán)是縣道官刑事司法權(quán)的核心部份�？h道官"令、長、丞"有"斷獄"權(quán),他們對"死罪"、"過失殺"、"戲而殺人"案件有初審權(quán),對非死罪案件有終審權(quán);縣道官"斷獄"的法律程序包括"傳《爰書》"、"訊鞫"、"論當"等部分;縣道官"擅移獄"、"鞠獄故縱"、"不直"、"弗窮審"須承擔刑事責任。漢代縣道官"斷獄"權(quán)的法律規(guī)定呈現(xiàn)出權(quán)責分明的總體特點。
關(guān)鍵詞：漢律; 縣道官; “斷獄”權(quán); 刑事審判權(quán);
“討價還價”的背后——對現(xiàn)行市場銷售模式的法理批判 周安平 153-161
摘 要：當今,討價還價已經(jīng)成為市場銷售的主要模式。討價還價雖然與自愿和公平有聯(lián)系,但并不反映自愿與公平;相反,討價還價與欺詐聯(lián)系在一起。從效率的角度看,討價還價也不能反映真實的市場供需關(guān)系;相反,它極大地增加了市場的交易成本以及政府的決策成本和管理成本,也抑制了供應商的生產(chǎn)積極性。商品的價格不只是人與自然的關(guān)系,更反映了人與人之間的關(guān)系,因此,商品價格的確定就不只在于效率,更在于公平。商品價格的公平性就在于成本加合理利潤,因此,成本與利潤信息的充分披露可以保證消費者在討價還價中免于欺詐。集團購買以及標準合同也在一定程度可以彌補消費者討價還價能力的不足。而作為消除討價還價的銷售模式最為有效也最為現(xiàn)實的辦法,莫過于以明碼實價的方式代替明碼標價的規(guī)定。對此,政府的價格調(diào)控措施必須有所作為。
關(guān)鍵詞: 討價還價; 市場交易; 價格; 公平; 效率;
財產(chǎn)權(quán)二元體系新論——以排他性財產(chǎn)權(quán)與非排他性財產(chǎn)權(quán)的區(qū)分為視角
李強 162-169
摘 要：在財產(chǎn)權(quán)體系內(nèi),既有支配性和排他性兼具的物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán),也有支配性和排他性都不具備的財產(chǎn)權(quán)(如普通的合同債權(quán)),還有無支配性但有排他性的財產(chǎn)權(quán)(如經(jīng)預告登記的債權(quán))。財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)不同,其構(gòu)造技術(shù)也不相同。如果以"排他性與非排他性及與之相適應的權(quán)利構(gòu)造技術(shù)"為區(qū)分要素,可將財產(chǎn)權(quán)分為排他性的財產(chǎn)權(quán)和非排他性的財產(chǎn)權(quán)。這種新的財產(chǎn)權(quán)二元體系的建構(gòu)可以在保持與傳統(tǒng)民法上物權(quán)、債權(quán)二元權(quán)利體系的傳承性的同時,涵蓋知識產(chǎn)權(quán)及其它財產(chǎn)權(quán)類型,并且有助于我們清晰地認識各種財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)、效力以及與之相適應的權(quán)利構(gòu)造特點和要求,從而有助于我們對各種財產(chǎn)權(quán)制度的構(gòu)建和完善。
關(guān)鍵詞: 財產(chǎn)權(quán)體系; 排他性; 非排他性
經(jīng)濟法的中國性問題分析 李永成 170-179
摘 要：研究經(jīng)濟法的中國性問題旨在將經(jīng)濟法的本土性、回應性落實于實際。轉(zhuǎn)型中國經(jīng)濟社會的變革和發(fā)展顯然具有不同于西方國家的本土性,由此,需要經(jīng)濟法學研究秉持"嵌入"型思維來分析轉(zhuǎn)型期經(jīng)濟法具體應回應的中國性問題,并在制度層面上作出應對。經(jīng)濟法解決中國性問題的進路,就是從法學思維出發(fā),推動市場化轉(zhuǎn)型與憲政轉(zhuǎn)型的互動,著眼于社會分化下的強弱勢群體間的利益、權(quán)利失衡,并構(gòu)建以經(jīng)濟民主為中心的社會整體利益實現(xiàn)機制。
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法; 中西比較; 轉(zhuǎn)型中國; 問題應對
論經(jīng)濟法的民族性與國際化 李玉虎 180-185
摘 要：經(jīng)濟法是現(xiàn)代經(jīng)濟社會演進和法治發(fā)展的產(chǎn)物。經(jīng)濟法的產(chǎn)生既受到一國經(jīng)濟社會和法律文化傳統(tǒng)的影響,因而具有民族特性;同時也受到來自國家之間經(jīng)濟交往的影響,因而具有國際化傾向。在經(jīng)濟全球化背景下,經(jīng)濟法的發(fā)展離不開其賴以產(chǎn)生和存在的國內(nèi)國際背景。在經(jīng)濟法的民族性與國際化關(guān)聯(lián)互動基礎(chǔ)上,實現(xiàn)二者的平衡,是我國經(jīng)濟法創(chuàng)新發(fā)展的關(guān)鍵。
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟全球化; 經(jīng)濟法; 民族性; 國際化
人事訴訟判決效力的擴張與第三人程序保障 郭美松 186-193
摘 要：為保持身份關(guān)系的穩(wěn)定,實現(xiàn)社會秩序的和諧,諸多國家都賦予了人事訴訟判決的對世效力,它是判決"相對效原則"的例外。通過檢察官參與人事訴訟、限制適用辯論主義、實行職權(quán)探知等特別"法則"的施行,為人事訴訟判決既判力的擴張?zhí)峁┝艘罁?jù)。但從施行這些特別法則國家的司法實踐來看,難以實現(xiàn)對案外第三人利益的保護。在固守人事訴訟判決"對世效力"為基本原則的同時,應另辟它路實現(xiàn)對法律地位受到影響的第三人的程序保障。
關(guān)鍵詞：人事訴訟; 判決效力; 擴張; 第三人; 程序保障