《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第5期目錄、摘要：
理論思考
“五個(gè)主義” 的摒棄與中國法學(xué)的未來 李步云
摘 要：中國法學(xué)60年，以1978年為界，可劃分為兩個(gè)階段。就其指導(dǎo)思想即法學(xué)認(rèn)識(shí)論和價(jià)值論而言，前30年主要是 “法學(xué)教條主義”、“法律經(jīng)驗(yàn)主義”、“法律虛無主義”、“法律工具主義”、“法學(xué)實(shí)用主義”。后30年的進(jìn)步，主要是摒棄這“五個(gè)主義”的結(jié)果。經(jīng)30年的努力，“五個(gè)主義”遠(yuǎn)未徹底摒棄，有些問題仍還比較嚴(yán)重地存在。中國法學(xué)如果要起到它指導(dǎo)中國法治建設(shè)實(shí)踐所應(yīng)當(dāng)起的作用，只有繼續(xù)反對(duì)和徹底拼棄這“五個(gè)主義”。
狄驥對(duì)現(xiàn)代公法理論的重構(gòu)
——從主權(quán)到公共服務(wù) 王本存
摘 要：狄驥提出了現(xiàn)代公法的重要命題，認(rèn)為現(xiàn)代國家職能已經(jīng)發(fā)生或者應(yīng)當(dāng)發(fā)生根本性變化：從主權(quán)的統(tǒng)治到為公眾服務(wù)。狄驥細(xì)致地分析這一變遷的理論前提和表現(xiàn)，探討這一理念的變化對(duì)公法體系，尤其是行政主體、行政行為和行政訴訟的深遠(yuǎn)影響；但由于狄驥仍立足于現(xiàn)代性浪潮中，對(duì)其理論重構(gòu)過程也只是批判性地繼受的過程。
行政許可的性質(zhì)與功能分析 劉素英
摘 要：認(rèn)定行政許可的性質(zhì)有幾種觀點(diǎn)，其中“解禁說”闡明了行政許可的本質(zhì)屬性。行政許可最主要的功能有三種：防止危險(xiǎn)、合理配置資源、提供公信力證明。作為彌補(bǔ)市場缺陷的一種有效管制手段，行政許可有其獨(dú)特的優(yōu)越性，但其發(fā)生作用的領(lǐng)域是有限的。行政許可作為“權(quán)力之手”可能會(huì)產(chǎn)生某些社會(huì)問題和負(fù)面影響。
改革成果分享依據(jù)研究
——社會(huì)受益權(quán)視角的解析 肖順武
摘 要：財(cái)富的生產(chǎn)是有規(guī)律的，但財(cái)富的分配卻主要是制度安排的結(jié)果，這就是社會(huì)受益權(quán)——一項(xiàng)新的法律權(quán)利——提出的核心理據(jù)。社會(huì)財(cái)富的分配依據(jù)有一個(gè)歷史的嬗變進(jìn)程，而傳統(tǒng)的分配依據(jù)與公平分享改革成果之間存在著巨大的張力。現(xiàn)行的分配格局是我國以往分配法律制度安排的結(jié)果，修正這種分配格局必須有正當(dāng)?shù)睦頁?jù)。惟有突破現(xiàn)有的思維模式，對(duì)分配依據(jù)進(jìn)行法律限度的拓展，并以社會(huì)受益權(quán)的型構(gòu)為契機(jī)，以權(quán)利的介涉為進(jìn)路，才能建立起人民共享改革成果的長效機(jī)制。
我國企業(yè)重整制度的改良與預(yù)先包裹式重整 董惠江
摘 要：我國現(xiàn)行的企業(yè)重整制度存在著諸多缺陷，主要表現(xiàn)在重整成本昂貴、缺乏效率、易于濫用等三個(gè)方面，因此，企業(yè)重整制度容易成為債務(wù)人拖延甚至拒絕償債的工具。而非正式的企業(yè)重整制度即法院外協(xié)商機(jī)制，能在較短時(shí)間內(nèi)以較低成本拯救陷于經(jīng)營一時(shí)困頓的債務(wù)人企業(yè)，但“一致決”的重整決議方式缺乏可操作性，因而將嚴(yán)重影響企業(yè)復(fù)興。我國應(yīng)借鑒各國企業(yè)重整制度的成功經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)我國社會(huì)發(fā)展的實(shí)際情況，建立預(yù)先包裹式重整制度。
城市房屋拆遷法律性質(zhì)之定位 張向東
摘 要：我國現(xiàn)行的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》不僅存在若干內(nèi)容與上位法相抵觸的問題，而且模糊了房屋拆遷的法律性質(zhì)。政府一方面實(shí)際主導(dǎo)著拆遷，另一方面又不承擔(dān)拆遷人應(yīng)有的法律義務(wù)。政府、拆遷人與被拆遷人之間的關(guān)系含混不清，是造成被拆遷人處于不利地位的根本法律原因。法律修改的首要問題在于理順拆遷法律關(guān)系，明確房屋拆遷的行政征收性質(zhì)，依此對(duì)房屋拆遷各方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行重新配置。政府作為行政征收人直接承擔(dān)對(duì)被拆遷人履行拆遷程序、拆遷補(bǔ)償?shù)确矫娴牧x務(wù)。
部門法研究
處理金融消費(fèi)糾紛的新思路 邢會(huì)強(qiáng)
摘 要：我國目前處理金融消費(fèi)糾紛的途徑主要包括媒體途徑、政治途徑、訴訟途徑和信訪途徑；這些途徑存在很多不足之處。金融機(jī)構(gòu)系統(tǒng)內(nèi)部很少為消費(fèi)者維權(quán)提供適當(dāng)?shù)耐緩�，非訴訟的糾紛解決機(jī)制非常缺乏。而在國外，金融消費(fèi)糾紛解決途徑是多元并存的，非訴訟的爭議解決途徑占有重要地位。隨著“消費(fèi)者”的概念在金融領(lǐng)域內(nèi)的延伸與興起，我國有必要借鑒國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，在金融法中引入“消費(fèi)者”的概念，將保護(hù)金融消費(fèi)者利益作為金融監(jiān)管的第一目標(biāo)以及我國金融改革和制度設(shè)計(jì)的指導(dǎo)原則之一，建立多元化的金融消費(fèi)糾紛處理機(jī)制。
論精神損害賠償中的附從性規(guī)則
——僭越事實(shí)的形成、演進(jìn)與破解 魯曉明
摘 要：精神損害賠償中的附從性規(guī)則，是精神損害賠償中頗具獨(dú)特性的規(guī)則。盡管暢行于多國精神損害賠償實(shí)踐并起著事實(shí)上的基礎(chǔ)性作用，附從性規(guī)則卻一直未能取得與其實(shí)際作用相一致的地位。精神損害附從性規(guī)則未能反映法律的內(nèi)在價(jià)值，其重要地位的形成，是法律向現(xiàn)實(shí)妥協(xié)的結(jié)果，這注定了其永不可能躍升為精神損害賠償?shù)幕驹瓌t。但當(dāng)純粹精神損害的確定成為可能時(shí)，對(duì)附從性規(guī)則的突破就成為大勢所趨。正確認(rèn)識(shí)精神損害賠償?shù)母綇男砸?guī)則，對(duì)于《侵權(quán)責(zé)任法》確立合適的精神損害賠償范圍具有重要意義。
廣告薦證人承擔(dān)連帶責(zé)任的司法認(rèn)定
——針對(duì)《廣告法（修訂征求意見稿）》第60條的研究 宋亞輝
摘 要：國家工商行政管理總局日前出臺(tái)了《廣告法（修訂征求意見稿）》，對(duì)廣告薦證人的法律責(zé)任問題做出了相對(duì)明確的規(guī)定。從法律責(zé)任的構(gòu)成要件上看，《廣告法（修訂征求意見稿）》第60條與《食品安全法》第55條的規(guī)定基本一致，即要求“其他廣告參與者”在廣告中的角色為產(chǎn)品的薦證人；其行為構(gòu)成虛假薦證；消費(fèi)者有受損的事實(shí)；薦證行為與消費(fèi)選擇之間存在因果聯(lián)系。依據(jù)這些責(zé)任要件，在司法實(shí)踐中，對(duì)薦證人和虛假薦證的認(rèn)定、因果關(guān)系的判斷以及具體責(zé)任形式的確定等問題，都需要在深入研究的基礎(chǔ)上加以明確。
論定罪量刑的社會(huì)學(xué)模式 汪明亮
摘 要：現(xiàn)行刑事立法賦予法官享有一定的定罪量刑自由裁量權(quán)，該自由裁量權(quán)受諸多案件社會(huì)結(jié)構(gòu)因素影響，案件社會(huì)結(jié)構(gòu)因素影響定罪量刑的過程及其表現(xiàn)出的樣式就是定罪量刑社會(huì)學(xué)模式。定罪量刑的社會(huì)學(xué)模式以案件社會(huì)學(xué)理論為參照，并基本被實(shí)證研究所證實(shí)。由于同性質(zhì)的具體案件的社會(huì)結(jié)構(gòu)不同或同一案件在不同訴訟階段的社會(huì)結(jié)構(gòu)不同，法官受其影響程度也不同，定罪量刑不公正現(xiàn)象由此而生。實(shí)現(xiàn)公正定罪量刑的關(guān)鍵在于避免定罪量刑社會(huì)學(xué)模式發(fā)生作用。
證據(jù)知悉權(quán)研究
刑事訴訟中被追訴人及其家屬 韓旭
摘 要：證據(jù)知悉權(quán)是被追訴人及其家屬知情權(quán)的核心內(nèi)容。我國刑事訴訟中閱卷制度的權(quán)利主體是辯護(hù)律師，學(xué)界對(duì)辯護(hù)律師閱卷權(quán)問題給予了較多研究，而對(duì)被追訴人及其家屬證據(jù)知悉權(quán)問題則關(guān)注不夠。核心問題有三個(gè)：一是無律師幫助的被追訴人證據(jù)知悉權(quán)的實(shí)現(xiàn)問題。二是有律師幫助的被追訴人的證據(jù)知悉權(quán)問題，即辯護(hù)律師能否將閱卷取得的證據(jù)材料披露給被追訴人。三是被追訴人家屬的證據(jù)知悉權(quán)問題，即律師能否將閱卷、會(huì)見和調(diào)查取證所獲得的證據(jù)材料向被追訴人家屬披露。這三個(gè)問題無論在理論上還是在實(shí)踐中都具有爭議性，實(shí)有從法理上予以探討的必要。應(yīng)當(dāng)在證據(jù)知悉權(quán)與相關(guān)權(quán)益進(jìn)行權(quán)衡的基礎(chǔ)上，制定解決問題的若干規(guī)則。
海峽兩岸刑事簡易程序之比較 陳嵐
摘 要：經(jīng)歷多次修法，兩岸刑事簡易程序出現(xiàn)不同格局。我國臺(tái)灣地區(qū)刑事簡易程序分簡易判決處刑程序和簡式審判程序，其適用范圍、啟動(dòng)條件和審理方式大有區(qū)別。祖國大陸只有一種刑事簡易程序，其適用范圍與普通程序當(dāng)然有別，而在審理方式、《判決書》之制作以及救濟(jì)途徑上，祖國大陸刑事簡易程序與刑事普通程序并無分別。比較而言，臺(tái)灣地區(qū)刑事簡易程序相對(duì)合理，有值得借鑒之若干方面。祖國大陸應(yīng)當(dāng)建立多元格局之刑事簡易程序，同時(shí)完善現(xiàn)行《刑訴法》規(guī)定之簡易程序，改革刑事簡易程序之救濟(jì)途徑。
評(píng)論
回歸“馬錫五”的思考 張衛(wèi)平
摘 要：馬錫五審判方式是特定歷史時(shí)期的產(chǎn)物�，F(xiàn)今，重提馬錫五審判方式也有其特定的原因，本文對(duì)其原因進(jìn)行較為全面的分析。筆者堅(jiān)持認(rèn)為，作為一種審判方式，囿于自身的特點(diǎn)和理念，馬錫五審判方式已不具有普遍的現(xiàn)實(shí)意義，已經(jīng)疏離了中國社會(huì)的發(fā)展趨勢。重提這種方式雖然對(duì)我們建構(gòu)和完善多元化、替代性糾紛解決方式具有警示性，但在中國法治建設(shè)的初級(jí)階段，民事訴訟建構(gòu)的基本方向依然應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)調(diào)訴訟裁判的主導(dǎo)性、強(qiáng)調(diào)裁判程序的正當(dāng)性，以順應(yīng)和推動(dòng)中國社會(huì)的轉(zhuǎn)型。
附條件逮捕制度批判 張兆松
摘 要：附條件逮捕制度是近年檢察機(jī)關(guān)出臺(tái)的一項(xiàng)審查逮捕改革措施，其核心是將原本不符合逮捕條件的犯罪嫌疑人批準(zhǔn)逮捕。該制度違反《刑事訴訟法》第60條之規(guī)定，違背程序法定和刑事司法解釋的原則，背離刑事訴訟的價(jià)值目標(biāo)，不符合司法改革的基本原則。該制度難以避免逮捕適用的擴(kuò)大化和超期羈押現(xiàn)象。從實(shí)施情況看，存在著任意擴(kuò)大適用范圍、撤捕比例高、違背程序現(xiàn)象嚴(yán)重、不利于提高公安機(jī)關(guān)的辦案質(zhì)量等弊端。實(shí)施附條件逮捕制度只會(huì)擴(kuò)張檢察機(jī)關(guān)的逮捕權(quán)，而不會(huì)利于保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。建議立法機(jī)關(guān)對(duì)附條件逮捕制度進(jìn)行審查，并通過相關(guān)程序修改或廢止這一制度。
量刑與定罪互動(dòng)論：為了量刑公正可變換罪名 高艷東
摘 要：現(xiàn)行刑法理論中定罪與量刑的關(guān)系被扭曲了，刑法理論把準(zhǔn)確定罪置于至高無上的地位，司法機(jī)關(guān)把大量精力耗費(fèi)于準(zhǔn)確判斷罪名，定罪決定量刑、量刑不可能影響罪名成為刑法公理。但是，判斷罪名意義上的定罪，并非刑法的目的；對(duì)被告人和社會(huì)最有意義的是量刑，判斷罪名只是為公正量刑服務(wù)的；因此，如果常規(guī)判斷的罪名會(huì)使量刑失當(dāng)，就可以為了公正量刑而適度變換罪名。
歐洲統(tǒng)一市場的建立與對(duì)國家干預(yù)的規(guī)制 鄭鵬程
摘 要：為了促進(jìn)歐洲統(tǒng)一市場的建立，《歐共體條約》確定了競爭規(guī)則和自由流動(dòng)規(guī)則，對(duì)成員國制定的不利于統(tǒng)一市場建立的政府干預(yù)措施，如授予公用企業(yè)獨(dú)占權(quán)、給予國家援助、制定歧視性貿(mào)易措施、對(duì)私人破壞競爭的行為不作為等進(jìn)行規(guī)制。在歐共體法院的有力保障下，這些規(guī)則在推動(dòng)歐洲一體化進(jìn)程中發(fā)揮了重要作用，特別是其中的競爭規(guī)則，因其具有中立、開放之品格而成為規(guī)范經(jīng)濟(jì)和政治關(guān)系、促進(jìn)共同體市場建立的核心手段和“發(fā)動(dòng)機(jī)”。
誤讀行政法及其對(duì)經(jīng)濟(jì)法的危害 薛克鵬
摘 要：控制行政權(quán)力和保護(hù)公民權(quán)利是行政法的應(yīng)有之意，也是行政法為行政機(jī)關(guān)設(shè)定義務(wù)和責(zé)任的目的；但是，受近代德國和前蘇聯(lián)行政法的影響，中國行政法長期被誤認(rèn)為政府管理公民的工具。誤讀行政法不但混淆行政法和經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系，而且造成人們對(duì)經(jīng)濟(jì)法的錯(cuò)誤理解。
清代州縣審斷的靈活性
——以清代南部縣檔案中“判詞”為例 里贊
摘 要：分析清代川省南部縣檔案中的“判詞”在知縣審斷中的運(yùn)用、形式、內(nèi)容以及作用等呈現(xiàn)出的特征，可以揭示有清基層衙門在審斷糾紛上與中央官廳的不同面向，進(jìn)而從審斷中表達(dá)知縣態(tài)度的文本——“判詞”——這一側(cè)面，說明了至少清季州縣在糾紛審斷上所具有的，也是當(dāng)下司法所不具有的靈活性或自主性。