【理論思考】
行政私法理論在合同制度中的展開——論行政私法合同的內(nèi)涵、性質與界分 鄒煥聰
論行政法的建構性與規(guī)范性 毛 瑋
尋找學術自由之奧義:學術一政治關系的憲政維度 李 琦
從個人權利到社會責任——對我國《食品安全法》的整體主義解釋 劉水林
刑法立法模式的刑事政策考察 柳忠衛(wèi)
【部門法研究】
我國婦女農(nóng)地權利法律制度運作的實證研究與完善路徑
中國社會保險立法進路之分析——中國社會保險立法體例再分析 鄭尚元 扈春海
通過民事合同的農(nóng)村環(huán)保監(jiān)管——約束條件下農(nóng)村環(huán)保監(jiān)管的實現(xiàn)方式 蒲俊丞
刑法解釋的公眾認同 俞小海
論內(nèi)地與香港特區(qū)間刑事訴訟轉移制度的構建 趙秉志 黃曉亮
英國的訊問同步錄音錄像制度及對我國的啟示 甕怡潔
試論訴訟證明標準的客觀真實與一元制 汪祖興 歐明生
【國際法與比較法論壇】
美國行政協(xié)定的合憲性分析 徐 泉
發(fā)展中成員利用WT0爭端解決機制的困境及能力建設 陳詠梅
歷史上中國中央與地方實質性分權的實驗
——以民國《湖南省憲法》的制定與實施為樣本 陳建平
私權平等與身份限制——再審視“公眾人物”的人格權 謝 意
論英美信托財產(chǎn)雙重所有權在中國的本土化 于海涌
物業(yè)服務合同抗辯權的行使與限制
——兼評《審理物業(yè)服務糾紛案件的解釋》第5、6條 熊進光
論作品修改權 劉有東
城鄉(xiāng)多維互動改革與發(fā)展法制研究——以財稅法制研究為視角 張 怡
行政私法理論在合同制度中的展開——論行政私法合同的內(nèi)涵、性質與界分 鄒煥聰
【摘 要】
《行政私法理論在合同制度中的展開
——論行政私法合同的內(nèi)涵、性質與界分》 鄒煥聰
面對行政實踐中行政機關和法律、法規(guī)授權的組織廣泛采用新型合同的情況,原有的行政合同和民事合同理論出現(xiàn)了解釋上的困境,有必要借鑒行政私法(行為)的理論創(chuàng)造行政私法合同這一概念。這類合同有其獨特的內(nèi)涵和法律特征。行政私法合同綜合了公法與私法的雙重因素,是具有行政法、私法雙重性質的合同。行政私法合同與行政合同、私法合同之間均存在著界限,亟需探討此類合同的特殊法律問題。
關鍵詞:行政私法合同;內(nèi)涵界定;法律性質;合同界分
《論行政法的建構性與規(guī)范性》 毛 瑋
摘 要:行政法包含性質迥異的兩個部分:建構性法律和規(guī)范性法律。西方的建構性法律產(chǎn)生于行政過程,是行政本身的需要,它們由國會和政府共同掌管;規(guī)范性法律則主要表現(xiàn)為司法職能。以建構性法律作為行政法的標準樣板,會形成行政法的管理論;以規(guī)范性法律為樣板則會形成行政法的控權論,兩者對行政法的認識都是片面的。要創(chuàng)建超越這兩種傾向的平衡論,必須將行政法的建構性與規(guī)范性統(tǒng)一起來,這樣才能準確把握行政法的概念。
關鍵詞:平衡論;建構性法律;規(guī)范性法律;行政法治
《尋找學術自由之奧義:學術一政治關系的憲政維度》 李 琦
摘 要:學術自由與學術規(guī)范相為里、表,共同體現(xiàn)著話語權的分散化配置,并由此關聯(lián)著共和精神和分力格局。學術自由故而為憲政的題中之義。憲政體制下政治系統(tǒng)對學術自由的尊重和對學術的純粹性的敬畏,自有其內(nèi)在邏輯。當代的情形則是,學術被納入了相應的政治動員之中,從而形成了學術一政治關系的復雜形態(tài)。不過,憲政體制下對學術的政治動員和法治一憲政進程中對學術的政治動員呈現(xiàn)出不同的情形。
關鍵詞:憲政;學術自由;共和精神;分力格局;政治動員
《從個人權利到社會責任——對我國<食品安全法>的整體主義解釋》 劉水林
摘 要:造成巨大社會損害的“三鹿’:事件及由此催生的《食品安全法》對既有的法觀念和法律制度提出了挑戰(zhàn),以整體主義觀念解讀,其最根本的變化就是從既有法以個體權利為中心轉向以個體對社會責任為中心。作為一種法律責任的社會責任既包括積極的、面向未來的“預設責任”,也包括消極的、面向過去的,即對已發(fā)生的有害行為制裁的“過去責任”。其本質特性在于:它是所有主體都負有的責任,即是人人負有責任;是所有主體在秩序建構中的責任;是所有主體,即人人都可追究的責任。
關鍵詞:社會責任;整體主義;預設責任;過去責任
《刑法立法模式的刑事政策考察》 柳忠衛(wèi)
摘 要:刑法立法模式是指國家立法機關在進行刑法立法時所采用的標準樣式?v觀現(xiàn)代世界各國的立法現(xiàn)狀,刑法立法模式主要有單一法典型立法模式、特別刑法立法模式、判例型刑法立法模式和修正型刑法立法模式。每種刑法立法模式都有其各自的刑事政策功能。從中國刑法立法的現(xiàn)狀看,主要存在以下問題:(1)沒有形成固定、成熟的刑法立法模式;(2)刑法立法模式單一、呆板,缺乏活力;(3)刑法修正案模式不能適應刑法立法的全部需要;(4)附屬刑法立法模式?jīng)]有發(fā)揮應有的作用。為了適應國家打擊和控制犯罪的需要,我國的刑法立法模式應當做如下調整:(1)建立刑法典、特別刑法和刑法修正案相結合的刑法立法模式;(2)根據(jù)刑事政策的需要選擇不同的刑法立法模式;(3)調整附屬刑法立法模式的結構。
關鍵詞:刑事政策;立法模式;特別刑法;刑法修正案
《我國婦女農(nóng)地權利法律制度運作的實證研究與完善路徑》
摘 要:在我國,保護農(nóng)村婦女土地權益具有重要意義,但調查研究表明,農(nóng)村婦女土地權益頻受侵害,土地承包經(jīng)營權并未得到充分的保障。造成這種狀況的主要原因:一是我國立法上對“男娶女嫁”婚嫁方式可能損害婦女土地權利的認識不足;二是法律、政策的相關規(guī)定互相矛盾;三是立法上對婦女權益法律保護的效果適得其反;四是法律規(guī)定過于原則,操作性不強;五是當村規(guī)民約侵害婦女土地承包權益時,缺乏有效的法律救濟途徑;為此,應當有效化解政策、法律之間的沖突,完善細化法律規(guī)則,在立法和執(zhí)法過程中引入社會性別視角,加強對村規(guī)民約的法律審查,消除制度歧視。
關鍵詞:農(nóng)村婦女;土地承包經(jīng)營權;社會性別;村規(guī)民約
《中國社會保險立法進路之分析
——中國社會保險立法體例再分析》 鄭尚元,扈春海
摘 要:社會保險法在社會保障法體系中處于核心地位,我國社會保險立法不能滿足社會保險實踐的需要。提交全國人大會常委會審議的《社會保險法(草案)》立足于中國國情但過于遷就現(xiàn)實;體現(xiàn)了行政優(yōu)位的理念但欠缺公民社會保險權保障的理念;立法的總體思路明確但不具有完整的基本原則;立足于職權立法但過于頻繁地授權立法;奠定了社會保險各方主體的關系框架但疏于對法律關系的梳理;具有明確的導向性但缺乏可操作性;追求利于權力運行的秩序但公平與效率價值缺失。立法先行是社會保險得以產(chǎn)生的明顯特征。選擇立法體例的關鍵是看其是否適合該國的需要。單行立法是社會保險立法體例的主流。社會保險法理想的立法體例應為綜合立法體例,但我國制定綜合性《社會保險法》的條件尚不成熟。我國可以繼續(xù)《社會保險法》的立法進程,對于《社會保險法》之外的五個社會保險項目的單項立法次序安排,應以養(yǎng)老保險法和工傷保險法為先,醫(yī)療保險法、失業(yè)保險法和生育保險法為后。
關鍵詞:社會保險;社會保險法;立法體例;立法次序
《通過民事合同的農(nóng)村環(huán)保監(jiān)管
——約束條件下農(nóng)村環(huán)保監(jiān)管的實現(xiàn)方式》 蒲俊丞
摘 要:過去以工業(yè)和城市為中心的環(huán)保監(jiān)管夸大了城鄉(xiāng)生態(tài)環(huán)境問題的同質性,沒有建立起適應農(nóng)村生態(tài)環(huán)境真實情況的環(huán)保監(jiān)管制度。農(nóng)村環(huán)保監(jiān)管面臨三個基本的現(xiàn)實約束,制約著農(nóng)村環(huán)保監(jiān)管制度的實效。民事合同在農(nóng)村環(huán)保監(jiān)管中具有普遍性和源頭治理地位。借助民事合同的約定可構建農(nóng)村環(huán)保內(nèi)部監(jiān)管,通過政府(法院)、社會公眾的外部監(jiān)督可達致農(nóng)村環(huán)保外部監(jiān)管,從而形成了通過民事合同的多中心農(nóng)村環(huán)保監(jiān)管模式。
關鍵詞:農(nóng)村生態(tài)環(huán)境:約束條件;民事合同;環(huán)保監(jiān)管
《刑法解釋的公眾認同》 俞小海
摘 要:刑法解釋的公眾認同是社會公眾對刑法解釋及其結論的認可和接受。它更多和更主要地是與司法活動特別是與根據(jù)刑法解釋作出的刑事判決發(fā)生聯(lián)系。轉型時期的公眾認同對于刑法解釋極具價值。刑法解釋的公眾認同主要包括刑法解釋的常識化和刑法解釋的合理性兩個方面。在當前我國,其具體樣態(tài)一方面表現(xiàn)為強調法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一;另一方面表現(xiàn)在司法實踐中對案件定性的罪名進行有意識的選擇甚至變更。刑法解釋公眾認同的實現(xiàn)路徑有賴于刑法解釋的主體、結果導向主義的刑法解釋方以及公眾意見的反映機制。
關鍵詞:公眾認同;刑法解釋;社會效果;結果導向主義
《論內(nèi)地與香港特區(qū)間刑事訴訟轉移制度的構建》 趙秉志,黃曉亮
摘 要:針對同一起跨境犯罪,內(nèi)地與香港特區(qū)在雙方根據(jù)各自刑事法律均享有刑事管轄權,且均已啟動刑事訴訟程序時,可進行區(qū)際刑事訴訟轉移,即就該案件刑事管轄權的實際行使達成共識,由一方來行使刑事管轄權,對犯罪予以追究,他方承認實際管轄方所做出的刑事判決。在“一國兩制”原則的指導下,中國內(nèi)地與香港特區(qū)間開展刑事訴訟轉移的刑事司法合作活動,須遵循“雙重犯罪原則”、“有限的犯罪地管轄原則”和“一事不二審原則”。內(nèi)地與香港特區(qū)刑事訴訟轉移制度的構建,可以從包括原則、條件、程序和刑事訴訟轉移的拒絕4個方面入手予以考慮。
關鍵詞:跨境犯罪;區(qū)際刑事訴訟轉移;一國兩制;雙重犯罪;刑事訴訟轉移的拒絕
《英國的訊問同步錄音錄像制度及對我國的啟示》 甕怡潔
摘 要:我國司法實踐部門正在逐步推行訊問同步錄音錄像制度,《刑事訴訟法(修正草案)》也規(guī)定訊問嚴重案件犯罪嫌疑人應當同步錄音錄像。作為訊問同步錄音錄像制度的發(fā)源國,英國經(jīng)過長達20多年的論爭和反復試驗,最終才子1988年建立了訊問錄音制度。2002年,英國又通過《警察與刑事證據(jù)法守則F》建立了訊問錄像制度!毒炫c刑事證據(jù)法守則F》根據(jù)訊問錄像制度的運作機理,確立了許多不同于訊問錄音制度的規(guī)則和程序要求。英國建立訊問同步錄音錄像制度的經(jīng)驗給我國以下啟示:建立和推行訊問錄音錄像制度必須獲得偵查人員的支持:該制度預期功能的發(fā)揮要求建立嚴密的監(jiān)督機制;應保障辯護方對錄音錄像有充分的程序參與權。
關鍵詞:刑事審訊;錄音錄像;監(jiān)督機制;參與權
《試論訴訟證明標準的客觀真實與一元制》 汪祖興,歐明生
摘 要:訴訟證明的終極對象為實體法律要件事實,對實體法律要件事實的價值評判和利益衡量以及要件事實與行為結果之間因果關系的判斷,決定著立法者對實體法律要件事實的攝取和規(guī)定!胺烧鎸嵳摗痹诶碚撋想y以成立,以此指導司法實踐也是有害的,因此,應當堅持客觀真實的訴訟證明標準。由于訴訟證明標準是對司法者認定實體法律要件事實的應然要求,即追求實體法律要件事實的客觀存在,因此,刑事訴訟與民事訴訟的訴訟證明標準應為一元制。
關鍵詞:實體法律要件事實;法律真實;客觀真實;一元制
《美國行政協(xié)定的合憲性分析》 徐 泉
摘 要:對三種具體行政協(xié)定的合憲性討論隨著美國總統(tǒng)和國會之間就對外貿(mào)易政策制定權中主導權的爭奪而開始興起。大多數(shù)學者和美國法院都承認行政協(xié)定的合憲性。確認美國行政協(xié)定的合憲性,有利于理清行政協(xié)定和美國對外貿(mào)易政策的關系,有利于利用行政協(xié)定更好地實施美國對外貿(mào)易政策,促進其不斷發(fā)展。
關鍵詞:行政協(xié)定;合憲性;美國對外貿(mào)易政策
《發(fā)展中成員利用WT0爭端解決機制的困境及能力建設》 陳詠梅
摘 要:WT0爭端解決機制對于有效解決成員間貿(mào)易爭端、促進自由貿(mào)易進程起著重大的推動作用。然而,考察各成員參與WT0爭端解決機制的實踐后發(fā)現(xiàn),占WT0成員大多數(shù)的發(fā)展中成員充分利用該機制的寥寥無幾,而阻礙發(fā)展中成員利用該機制的原因在于發(fā)展中成員缺乏相應的能力,成員國內(nèi)政府與私人產(chǎn)業(yè)之間的聯(lián)系缺乏法律保障。發(fā)展中成員利用WTO爭端解決機制能力建設的有效途徑,是政府在其國內(nèi)為私人產(chǎn)業(yè)創(chuàng)建一種正式的行政程序申訴制度。
關鍵詞:WT0爭端解決機制;發(fā)展中成員;能力建設
《歷史上中國中央與地方實質性分權的實驗
——以民國《湖南省憲法》的制定與實施為樣本》 陳建平
摘 要:中央與地方的權力劃分是任何一個國家民主化進程中不得不面對的一個難題。歷史上中國自秦漢以降的中央集權制度,到了清末民初時已完全不能適應政治現(xiàn)代化的時代潮流。1920年代初的省憲運動就是當時人們?yōu)榻鉀Q中央專制集權所做的努力,《湖南省憲法》就是其中的一個最具有示范性的樣本。它首次在中國歷史上對中央與地方的權限進行了明確的劃分,并在一省之中付之實施。雖然這次分權的實踐最終夭折,但它為我們遺留的民主政治經(jīng)驗和教訓,不乏政治改革的智慧和啟迪。
關鍵詞:中央集權;地方分權;湖南省憲法;實驗
《私權平等與身份限制——再審視“公眾人物”的人格權》 謝 慧
摘 要:人格權是私人享有的權利,而私人權利又可分為公權利和私權利兩個方面。“公眾人物”的人格權主要涉及私法與其私權利的一面!肮娙宋铩钡娜烁駲嗯c一般人的人格權并無不同,現(xiàn)有的限制理論均有缺憾。故我們僅需界定人格權本身而無需對其主體進行分類。不必建立“公眾人物”法律概念,在人格平等的私法理念下各類主體不應被區(qū)別對待。
關鍵詞:公眾人物;人格權;人格平等
《論英美信托財產(chǎn)雙重所有權在中國的本土化》 于海涌
摘 要:雙重所有權是英美法信托制度中精巧的法律制度設計,但它與我國單一所有權理念格格不入。我國移植了信托制度,但沒有妥善解決雙重所有權的本土化問題,由此導致信托財產(chǎn)所有權歸屬模糊不清、受益權性質懸而未決、信托登記名存實亡。分析表明,是否采用雙重所有權的形式并不重要,關鍵是本土化的制度設計能否實現(xiàn)同樣的制度功能。在大陸法系的框架下,由受托人享有信托財產(chǎn)的單一所有權,同時受益人享有對受托人的債權請求權,這種設計既可以發(fā)揮信托制度的功能,又能夠避免對我國傳統(tǒng)物權制度造成巨大沖擊,有助于實現(xiàn)信托制度的本土化。
關鍵詞:信托財產(chǎn);雙重所有權:單一所有權;法律移植
《物業(yè)服務合同抗辯權的行使與限制
——兼評<審理物業(yè)服務糾紛案件的解釋>第5、6條》 熊進光
摘 要:物業(yè)服務合同中,業(yè)主動輒以物業(yè)服務不符合要求為由行使抗辯權,拒交物業(yè)費。因物業(yè)服務合同的特殊性,抗辯權的行使存在許多弊端,如妨害小區(qū)業(yè)主的正常生活、妨害物業(yè)公司的正常經(jīng)營、損害小區(qū)環(huán)境等。最高人民法院的《解釋》第5、6條對業(yè)主抗辯權的行使與限制作了規(guī)定,對于平衡業(yè)主與物業(yè)公司的利益關系具有積極意義。但仍有必要適當強化對業(yè)主行使抗辯權的限制,如對合同主體抗辯的限制、業(yè)主單個行使抗辯權的限制,應當規(guī)定只有達到一定數(shù)量的業(yè)主同意才能行使抗辯權;通過業(yè)主委員會來行使抗辯權,將業(yè)主行使抗辨權的行為作為業(yè)主團體共同決定的事項。同時,物業(yè)公司對欠費業(yè)主行使抗辯權時,必須確保已交物業(yè)費業(yè)主的利益不受損害,不得對欠費業(yè)主停水、斷電或停止小區(qū)公共服務。應當通過完善物業(yè)費收取公示制度、完善欠費催繳程序、發(fā)揮業(yè)主委員會的催繳作用、引入督促程序等,來進一步完善物業(yè)費收繳制度。
關鍵詞:物業(yè)服務合同;業(yè)主抗辯權的行使;抗辯權的限制;欠費催繳程序
《論作品修改權》 劉有東
摘 要:我國知識產(chǎn)權法學界通說認為,《著作權法》所規(guī)定的修改權與保護作品完整權是一種權利的正反兩個方面,如果按此理解,修改權委實沒有獨立存在的價值。然而,這是對修改權的誤讀,修改權的內(nèi)容無法被保護作品完整權所涵蓋,二者所保護的作者的精神利益是不同的,它最大的價值在于當作者思想和觀點變化時得基于此項權利來維護作品與其思想、觀點的一致性。
關鍵詞:修改權;保護作品完整權;著作人格權
《城鄉(xiāng)多維互動改革與發(fā)展法制研究——以財稅法制研究為視角》 張 怡
摘 要:統(tǒng)籌城鄉(xiāng)綜合配套改革試驗區(qū)是化解二元結構的改革與發(fā)展的系統(tǒng)性試驗工程,此舉已然跨越了基層鄉(xiāng)鎮(zhèn)后農(nóng)業(yè)稅時代的財稅桎梏,以期籍社會主義市場經(jīng)濟的制度創(chuàng)新、拼縫與疊加優(yōu)勢推動城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展,使后農(nóng)業(yè)稅時代的鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政困局在一個厚實而宏大的背景中實現(xiàn)城鄉(xiāng)社會結構功能耦合的穩(wěn)態(tài)社會目標。踐行此目標無疑應是多維度透視城鄉(xiāng)分隔漸行漸遠的脈絡與因果,進而“破門拆墻”拉近城鄉(xiāng)距離,并依賴財稅法制變革的管徑,運用社會主義制度內(nèi)在的積極再干預理念和社會結構理論的內(nèi)生動力,推動城鄉(xiāng)多維統(tǒng)籌互動發(fā)展,而不是無視歷史沉疴早向度地推行經(jīng)濟或財稅或戶籍等制度變革。
關鍵詞:城鄉(xiāng)多維度功能互動與耦合財稅法制研究
