現(xiàn)代法學(xué)2010年第4期
|
【理論思考】 |
范忠信 |
|
|
古代中國人民權(quán)益損害的國家救濟途徑及其精神 |
||
|
司法刑法學(xué)的視域與范式 |
劉遠(yuǎn) |
|
|
版權(quán)法上公共領(lǐng)域的衰落與興起 |
黃匯 |
|
|
環(huán)境損害:環(huán)境法學(xué)的邏輯起點 |
徐祥民;劉衛(wèi)先 |
|
|
【部門法研究】 |
譚宗澤 |
|
|
行政訴訟目的新論——以行政訴訟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換為維度 |
||
|
登記物與非登記物之區(qū)分的法律意義 |
葉金強 |
|
|
經(jīng)濟法上的非強制性干預(yù)研究 |
陳治 |
|
|
民事訴訟當(dāng)事人行為選擇下的訴訟構(gòu)造及其活化 |
陳慰星 |
|
|
風(fēng)險社會之下經(jīng)濟刑法的基本轉(zhuǎn)型 |
姜濤 |
|
|
刑法學(xué)視域下的克隆人及其立法 |
劉長秋 |
|
|
侵犯個人信息犯罪立法的理性分析 |
蔡軍 |
|
|
——兼論對該罪立法的反思與展望 |
||
|
論我國刑事鑒定項目CNAS認(rèn)可的證據(jù)法定位 |
張斌 |
|
|
【國際法與比較法論壇】 |
王秀梅 |
|
|
國際法人本化趨向下海外中國公民保護的性質(zhì)演進及進路選擇 |
||
|
無罪推定的法律效果比較研究——一種歷時分析 |
孫長永;閆召華 |
|
|
論后金融危機時代金融監(jiān)管國際合作的組織機制 |
李健男 |
|
|
——全球金融集體安全機制構(gòu)建思考之一 |
||
|
后危機時代下國際金融監(jiān)管法律規(guī)制比較研究 |
魯籬;熊偉 |
|
|
——兼及對我國之啟示 |
||
|
【評論】 |
汪金蘭 |
|
|
關(guān)于涉外婚姻家庭關(guān)系的法律適用立法探討 |
||
|
——兼評《涉外民事關(guān)系法律適用法》(草案)的相關(guān)規(guī)定 |
||
|
論高管“問題薪酬”的董事問責(zé) |
朱羿錕 |
|
|
《最高人民法院公報》選編民事案例的變化 |
楊建軍 |
《古代中國人民權(quán)益損害的國家救濟途徑及其精神》 范忠信
【摘要】 在古代中國,國家通過法制和慣例為人民提供了"鳴冤叫屈"、"哭訴"、"陳情"、"請愿"的一系列途徑或方式,以滿足人民在受到損害時的救濟需求,保護人民的各種正當(dāng)權(quán)益,防止官吏豪強過分危害人民。這些法制和慣例,雖然不具有現(xiàn)代"民權(quán)救濟"的理念和內(nèi)涵,但有著"為民做主"的基本追求。本著這樣的追求,古代中國政治中長期形成的人民權(quán)益救濟渠道主要有按照國家行政層級逐級申控的救濟途徑、通過巡回監(jiān)察機構(gòu)接受申控的救濟途徑、告御狀與君王直接干預(yù)的救濟途徑、特許"越訴"的非常救濟途徑等四類情形。這些途徑歸根結(jié)底是一種以"哭訴"尋求"青天"庇護為靈魂的垂直、單軌、縱向的救濟途徑,而不是橫向平行分權(quán)制衡的救濟途徑。
《司法刑法學(xué)的視域與范式》 劉遠(yuǎn)
【摘要】 司法刑法學(xué)是一個表征刑法理論體系分化與分工的概念。司法刑法學(xué)試圖將刑事司法過程納入刑法學(xué)的視域,使刑法思維對經(jīng)驗事實給予應(yīng)有重視,為此就要將控訴者的刑法學(xué)轉(zhuǎn)變?yōu)檗q護者的刑法學(xué),并使之從尋求科學(xué)客觀性轉(zhuǎn)向?qū)で蠼徽効陀^性。只有促成這種視域與范式的變化,才有真正的司法刑法學(xué)。作為一個例證,對犯罪概念的司法刑法學(xué)解讀與重述可以顯示上述視域與范式轉(zhuǎn)換的意義。
《版權(quán)法上公共領(lǐng)域的衰落與興起》 黃匯
【摘要】 版權(quán)法上公共領(lǐng)域是人類自由文化創(chuàng)造的源泉,但20世紀(jì)晚近以降,一種將"版權(quán)財產(chǎn)"與"公共領(lǐng)域"對立起來加以看待的做法開始變得日益興盛,致使版權(quán)法上公共領(lǐng)域日趨衰亡。該種衰落背后的近因還在于當(dāng)今的版權(quán)受到兩種錯誤思潮的影響:其一,是"浪漫主義的作者觀"在版權(quán)法上的錯誤配置;其二,是"有價值便有權(quán)利"以及"版權(quán)保護必須和復(fù)制技術(shù)成反比例變化"的觀念在版權(quán)人世界的廣為流傳。而為了使版權(quán)法公共領(lǐng)域重獲興起,除了需要展開理念上的轉(zhuǎn)型而推行"義務(wù)公共領(lǐng)域"的理論學(xué)說外,我們還需要展開一系列的制度創(chuàng)新:如展開"創(chuàng)作共享"公有領(lǐng)域運動、邁向"自由演繹"公共領(lǐng)域的未來以及建立網(wǎng)絡(luò)時代的"默示許可"公有空間等等,由此我們才能看到版權(quán)法上公共領(lǐng)域重獲興起的曙光。
《環(huán)境損害:環(huán)境法學(xué)的邏輯起點》 徐祥民;劉衛(wèi)東
【摘要】 學(xué)科理論體系的邏輯起點必須是針對學(xué)科研究對象中最廣泛最普遍現(xiàn)象的最簡單、最抽象的本質(zhì)規(guī)定,它與歷史的起點是辯證統(tǒng)一的。照此原則所確定的邏輯起點包含了對學(xué)科理論體系的規(guī)定性。環(huán)境損害是環(huán)境法學(xué)邏輯起點的必然選擇,它對環(huán)境法學(xué)理論體系的規(guī)定性在以往的環(huán)境法學(xué)研究中已初見端倪,以后將更加充分地表現(xiàn)出來。
《行政訴訟目的新論——以行政訴訟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換為維度》 譚宗澤
【摘要】 行政訴訟目的是國家基于行政訴訟性質(zhì)所確立的制度目標(biāo),它具有可預(yù)期性、人為設(shè)計性等特點。而行政訴訟性質(zhì)由行政訴訟結(jié)構(gòu)所決定。在行政訴訟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換中,作為行政訴訟主體結(jié)構(gòu)部分的原告和法院以及被告、行政主體通過身份轉(zhuǎn)換,對行政訴訟目的的構(gòu)建產(chǎn)生根本性的功能意義。通過對四重關(guān)系的考察和行政訴訟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換的闡述,本文論述了行政訴訟的根本目的應(yīng)該是保障行政相對人的合法權(quán)益。
《登記物與非登記物之區(qū)分的法律意義》 葉金強
【摘要】 不動產(chǎn)、動產(chǎn)之劃分的基礎(chǔ)性地位,因登記動產(chǎn)的出現(xiàn)而發(fā)生動搖。登記物、非登記物之劃分,可以作為最基本的物的分類,成為物權(quán)體系展開的新基礎(chǔ)。立法論上,可采取嫁接模式,規(guī)定登記動產(chǎn)適用不動產(chǎn)規(guī)則,以實現(xiàn)登記物內(nèi)部規(guī)則的基本統(tǒng)一。登記動產(chǎn)之外的普通動產(chǎn)作為非登記物,仍適用原有的動產(chǎn)規(guī)則。
《經(jīng)濟法上的非強制性干預(yù)研究》 陳治
【摘要】 經(jīng)濟法被視為克服市場失靈的基本法律形式。解決市場失靈問題的基本途徑既包括強制性干預(yù),也包括非強制性干預(yù)�？梢詫⒔�(jīng)濟法上的非強制性干預(yù)劃分為投資經(jīng)營、經(jīng)濟合同、經(jīng)濟促導(dǎo)、民主協(xié)商、行政給付、信息供給、行業(yè)協(xié)會干預(yù)幾種類型,在此基礎(chǔ)上有必要對非強制性干預(yù)的價值、存在的問題及完善的路徑作進一步分析,以深化對經(jīng)濟法干預(yù)機制的認(rèn)識。
《民事訴訟當(dāng)事人行為選擇下的訴訟構(gòu)造及其活化》 陳慰星
【摘要】 在民事訴訟中植入當(dāng)事人行為選擇,不僅能有效地構(gòu)建促進當(dāng)事人自由選擇的訴訟構(gòu)造,還能在很大程度上化解因自由裁量權(quán)而引發(fā)的法官道德困境,并能借助"條件優(yōu)勢范式"妥善處理司法能動性所要求的司法技術(shù)與權(quán)利立法之間的協(xié)同問題。同時,行為選擇所依托的當(dāng)事人"第二次機會"的架構(gòu),亦能很好地敦促訴訟制度自覺提供備位性程序保障,以減緩行為選擇的責(zé)任機制對程序整體活化的影響。
《風(fēng)險社會之下經(jīng)濟刑法的基本轉(zhuǎn)型》 姜濤
【摘要】 如果刑法是一個社會需求的反映的話,那么風(fēng)險社會中的刑法就會成為安全的中繼站,因此對高度危險犯罪的預(yù)防與控制將成為刑法的問題定義與解決框架,刑法轉(zhuǎn)而將更加重視積極的一般預(yù)防功能。經(jīng)濟犯罪作為風(fēng)險社會中的危險源之一,危害的加劇與類型的翻新就是當(dāng)前世界各國經(jīng)濟犯罪的基本樣態(tài)。作為對此樣態(tài)的回應(yīng),經(jīng)濟刑法出現(xiàn)了刑法保護膨脹化、法益保護的前置化和刑法介入多樣化的基本轉(zhuǎn)型,從而形成了愈來愈濃重的重刑化立法趨勢。
《刑法學(xué)視域下的克隆人及其立法》 劉長秋
【摘要】 克隆人是現(xiàn)代生命科技發(fā)展帶給人類社會的一個挑戰(zhàn)。從技術(shù)應(yīng)用的目的上看,克隆可以被劃分為治療性克隆與生殖性克隆。在有關(guān)克隆人是否具有犯罪性以及刑法應(yīng)否禁止克隆人的問題上,存在著"肯定論"與"否定論"兩種截然相反的觀點。站在刑法的視域下,生殖性克隆人是一種完全不同于治療性克隆人的行為,它無法擺脫倫理上的非難性,已經(jīng)超出了社會可承受的范圍,其本質(zhì)是一種反社會的犯罪行為,對于這種行為,刑法應(yīng)當(dāng)將其入罪化,并配設(shè)適宜的刑事責(zé)任。當(dāng)前我國現(xiàn)行立法中已經(jīng)對生殖性克隆人作出了明令禁止,但卻未就從事生殖性克隆人研究的刑事責(zé)任作出任何規(guī)定,也未出臺有關(guān)克隆技術(shù)規(guī)范的專門立法。為此,需要制定一部《克隆技術(shù)管理法》,并修改現(xiàn)行刑法的規(guī)定,增設(shè)"非法從事生殖性人體克隆研究罪"。
《侵犯個人信息犯罪立法的理性分析——兼論對該罪立法的反思與展望》 蔡軍
【摘要】 犯罪圈的設(shè)定必須從犯罪的內(nèi)在規(guī)定性和刑罰的特性兩個層面予以考量:犯罪的內(nèi)在規(guī)定性決定了犯罪化的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是行為侵犯全體公民的基本人權(quán);刑罰的特性決定了其適用范圍必須綜合考慮刑罰的"殘缺不全"特征及其適用的可行性要求。根據(jù)個人信息的法律屬性,侵犯公民個人信息就侵犯了公民的基本人權(quán)。由于其他制裁措施調(diào)控的失效,刑罰"迫不得已"地介入對公民個人信息的調(diào)整。從理性的深度進行反思,侵犯個人信息犯罪的立法具有合理性的一面,但在犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定上也有亟需澄清和完善之處。
《論我國刑事鑒定項目CNAS認(rèn)可的證據(jù)法定位》 張斌
【摘要】 我國刑事鑒定項目CNAS認(rèn)可是一新生事物,它的主要認(rèn)可依據(jù)是司法鑒定機構(gòu)參加的能力驗證,這需要相應(yīng)的能力驗證實施方案和結(jié)果處理手段作為保障�，F(xiàn)階段我國能力驗證活動存在驗證項目代表性、經(jīng)驗型鑒定驗證可行性、能力驗證技術(shù)方法統(tǒng)一性三大問題,在證據(jù)法上不宜將CNAS認(rèn)可作為刑事鑒定結(jié)論的可信性要件來看待,而應(yīng)將其定位在證據(jù)能力層面。刑事鑒定項目CNAS認(rèn)可的證據(jù)法意義是,刑事鑒定結(jié)論的出具人(包括鑒定機構(gòu)和鑒定人)對于此結(jié)論所在的檢測項目具有基本的技術(shù)檢測能力。CNAS認(rèn)可的刑事鑒定結(jié)論,并不當(dāng)然的具備充分解釋案件專業(yè)問題的法律效力。
《國際法人本化趨向下海外中國公民保護的性質(zhì)演進及進路選擇》 王秀梅
【摘要】 全球化背景下中國公民走出國門的人數(shù)越來越多,他們在國外面臨的形勢不容樂觀,而如何保護其權(quán)益則是我國必須思考的問題與人權(quán)保護踐行的重點。國際法人本化趨向下保護海外中國公民權(quán)益不僅是國家的一項權(quán)利,更是一項義務(wù)和責(zé)任。目前,我國在保護海外公民權(quán)益實踐當(dāng)中還存在諸多不足,因而有必要在我國實行外交為民、執(zhí)政為民的理念下進一步完善海外公民權(quán)益保護的策略,以切實保護其權(quán)益不受它國的非法侵害。
《無罪推定的法律效果比較研究——一種歷時分析》 孫長永;閆召華
【摘要】 無罪推定最初表現(xiàn)為一種富有人權(quán)保障價值的證據(jù)法原則。但由于產(chǎn)生背景和發(fā)展進路的不同,無罪推定在英美法系和大陸法系的功能定位和法律效果上有一定差別:前者將其作為審判階段的證明規(guī)則,后者則以無罪推定的證據(jù)法內(nèi)涵為基礎(chǔ),充分挖掘其程序法意義,將其塑造為具有多重法律效果的人權(quán)原則。二戰(zhàn)后,無罪推定的國際化雖然推動了無罪推定法律效果限制和生效范圍的一些共同基準(zhǔn)的形成,但對各法系無罪推定法律效果的影響并不均衡。
《論后金融危機時代金融監(jiān)管國際合作的組織機制
——全球金融集體安全機制構(gòu)建思考之一》 李健男
【摘要】 金融全球化呼喚金融監(jiān)管國際合作,而金融監(jiān)管國際合作需要國際金融監(jiān)管組織。鑒于目前的國際社會結(jié)構(gòu),國際金融監(jiān)管組織只能是國家間組織,而非超國家組織。由于現(xiàn)有的國際金融組織都不足以擔(dān)當(dāng)金融監(jiān)管國際合作的歷史使命,國際社會需要創(chuàng)建一個全新的國際金融監(jiān)管組織。這一全新的國際金融監(jiān)管組織應(yīng)該具有以下組織形態(tài)特征:第一,它應(yīng)該是一個全球性的、開放性的、專門性的、政府間的金融監(jiān)管組織;第二,它應(yīng)該是一個能夠凸顯國際關(guān)系民主化的金融監(jiān)管組織;第三,它應(yīng)該是一個具有橫向綜合監(jiān)管職能的金融監(jiān)管組織。
《后危機時代下國際金融監(jiān)管法律規(guī)制比較研究——兼及對我國之啟示》 魯籬;熊偉
【摘要】 后危機時代下,世界主要經(jīng)濟體的主要任務(wù)開始由采取短期政策措施以遏制危機蔓延和深化轉(zhuǎn)向金融監(jiān)管立法制度改革,以此修復(fù)現(xiàn)行金融監(jiān)管體系的根本性缺陷。美英及歐盟世界三大經(jīng)濟體先后頒布多項金融監(jiān)管改革法案,折射出國際金融監(jiān)管立法改革的新動向。其中加強系統(tǒng)性風(fēng)險監(jiān)管和加大金融消費者保護力度成為改革重點。為完善我國金融監(jiān)管體制,突出解決系統(tǒng)性風(fēng)險監(jiān)管薄弱和金融消費者權(quán)益保護缺失提供了借鑒。
《關(guān)于涉外婚姻家庭關(guān)系的法律適用立法探討
——兼評《涉外民事關(guān)系法律適用法》(草案)的相關(guān)規(guī)定》 汪金蘭
【摘要】 在理論上,涉外婚姻家庭關(guān)系的范圍包括涉外婚姻的成立及效力、涉外夫妻關(guān)系、涉外離婚的條件與效力、涉外父母子女關(guān)系及其他涉外家庭關(guān)系。我國現(xiàn)行立法僅對涉外結(jié)婚、涉外離婚、涉外收養(yǎng)、涉外扶養(yǎng)等問題作出原則性規(guī)定。正在起草的《涉外民事關(guān)系的法律適用法》(草案)用專章規(guī)定了涉外婚姻家庭關(guān)系的法律適用規(guī)則,但其結(jié)構(gòu)安排和內(nèi)容仍值得進一步探討。未來立法應(yīng)按照婚姻家庭關(guān)系的內(nèi)在邏輯要求,借鑒國際社會立法經(jīng)驗,制定符合我國國情的涉外婚姻家庭關(guān)系的法律適用規(guī)則。
《論高管“問題薪酬”的董事問責(zé)》 朱羿錕
【摘要】 如遇高管薪酬,董事就可能基于互惠和群體思維等情景以及單純接觸效應(yīng)和框定效應(yīng)下的生物本能,無意識地"董董相護",高管"尋租"如愿以償,自應(yīng)對董事問責(zé)。理性回路下的注意路徑不能對情感回路下的"董董相護"對癥下藥,實際上放縱了高管"問題薪酬"。以誠信路徑予以涵攝,則可以不枉不縱。是否構(gòu)成"董董相護",需借助于高管薪酬的合理性進行推論�；诟吖苄匠旰侠硇赃吔绲哪：�,拿捏高管薪酬的合理性,需以企業(yè)價值最大化為指針,借助高管薪酬的標(biāo)準(zhǔn)、水平和結(jié)構(gòu)的合理性,厘定相應(yīng)的參照系。
《最高人民法院公報》選編民事案例的變化 楊建軍
【摘要】 1985-2008這24年間,《最高人民法院公報》選編民事案例存在以下變化:年度選編民事案例的數(shù)量逐漸增多、案件類型趨向復(fù)雜化。在裁判方法上,從突出國家規(guī)則強制到注重判決說理;從突出案件裁判類型的代表性、示范性到注重展示法官的裁判方法;從示范最高人民法院對法律的權(quán)威理解、嚴(yán)格解釋法律規(guī)則的基本文義到注重對裁判規(guī)則的建構(gòu);司法裁判中的知識觀由一元發(fā)展為多元。形成這些變化的原因有:市場經(jīng)濟的發(fā)展、有中國特色的社會主義法律體系的逐步建立、法律職業(yè)化、對案例作用的重視、司法裁判由單純追求政治正確向注重知識正確的轉(zhuǎn)向。合理預(yù)期、職業(yè)知識而非簡單的倫理說教或單純的意識形態(tài)灌輸,應(yīng)當(dāng)成為中國司法未來發(fā)展的主導(dǎo)邏輯。