l 理論思考
走近論題學法學 舒國瀅
摘要：伯爾曼對西方法律傳統(tǒng)的描述,并未細致地揭示11世紀之前西方古代法學在知識論和方法論上的特征。不可否認的是,近代大學體制不僅打造了一個"以學術為生"、專事學問研究的知識群體,而且也鑄造了一種追求邏輯形式主義的科學精神,但是,"經(jīng)院派"以及以后的"公理方法派"法學家們的做法,實際上遮蔽了古老的法學作為一門法的實踐知識的性格。古代的論題學體現(xiàn)了這種性格,它將法學的論辯活動帶入到了更復雜、更可靠、更貼近人類社會生活現(xiàn)實的思考結構之中。
1927-1945:革命根據(jù)地婚姻自由的法律表達 周祖成、池 通
摘要：從在江西建立革命根據(jù)地開始到抗日戰(zhàn)爭勝利結束,這段時期婚姻自由的法律表達展現(xiàn)的是紅色農(nóng)村地區(qū)對共產(chǎn)黨人法制實踐的接受和反應。中國共產(chǎn)黨在根據(jù)地時期不僅進行暴力革命,建立割據(jù)政權,同時還開展一系列社會革命,其中就包括對婚姻制度的改造。革命時期對婚姻制度的變革既是對封建制度的消解,也是現(xiàn)實革命動員的需要。文章通過對結婚自由和離婚自由法律表達的分析,闡釋革命與法律的互動和沖突及其現(xiàn)實選擇。
是君主喜好還是元首決定具有法律效力——對元首制時期和優(yōu)士丁尼時代羅馬憲政的考察 徐國棟
摘要：本文以對Quod principi placuit,legis habet vigorem的正確翻譯為起點,還原了帝政分權時期元首與元老院分權、共治的憲政局面,批駁了羅馬無憲法論以及私法巨人、公法矮子論,揭示了某些英語世界的作家故意誤譯上述拉丁短語以彰顯英國憲政優(yōu)越論的陰謀,展示了短語作者烏爾比安的思想體系中的憲政傾向,對延長西方憲政史的時間鏈條具有特別的意義。
國家司法中民間習俗的影響力評析——中國語境中哈特與德沃金之爭的反思 余 俊
摘要：作為一種司法改革舉措,民間習俗在一些法院中得到運用,民間習俗對國家司法的影響力也就成為需要法理論證的問題。在中國語境中反思哈特與德沃金關于此問題的觀點,他們的思想仍有許多啟發(fā)作用。哈特通過承認規(guī)則塑造了習俗的有效性,而德沃金則通過權利原則將習俗引入國家司法。盡管哈特與德沃金意見有所分歧,但他們從不同視角提供了習俗進入司法的實踐方法。
l 部門法研究
論區(qū)分所有建筑物的管理規(guī)約 陳華彬
摘要：管理規(guī)約是規(guī)范區(qū)分所有建筑物的管理、使用乃至所有關系的自治規(guī)則,它如同公司的章程、國家的憲法,具有業(yè)主團體(共同體)根本自治法規(guī)的性質。我國管理規(guī)約的訂立、變更及廢止,應由目前的普通多數(shù)決變易為特別多數(shù)決;管理規(guī)約應對業(yè)主間的基礎法律關系、業(yè)主間的共同事務、業(yè)主間的利害關系的調(diào)節(jié)及對違反義務者的處置等作出規(guī)定。業(yè)主大會、業(yè)主委員會的決議、管理人的行為等,不得與管理規(guī)約抵觸。管理規(guī)約的效力原則上及于業(yè)主及其特定繼受人,但承租人、借用人等區(qū)分所有建筑物的占有人(物業(yè)使用人),應僅受管理規(guī)約事項中有關使用事項的拘束。原始管理規(guī)約的設定、效力、登記等應借鑒日本法的經(jīng)驗,原始管理規(guī)約的變更(撤銷)及公平性,應借鑒德國法的做法,認可對于一些事項業(yè)主大會的多數(shù)決決議具有變更原始管理規(guī)約的規(guī)定的效力,認可業(yè)主享有變更原始管理規(guī)約的請求權。
對民事法律關系“一元客體說”的反思——兼論我國民事法律關系客體類型的應然選擇 鄭曉劍
摘要：民事法律關系"一元客體說"主張在民法典中構建一元化的民事權利客體類型,但是這種觀點在理論上和邏輯上均不能成立。"一元客體之利益說"混淆了民事權利的客體與民事權利的本質和內(nèi)容之間的區(qū)別,混淆了民事權利的客體與民事權利的法律保護目的之間的界限;"一元客體之行為說"在邏輯上并不周延,不能在絕對權法律關系中清晰地界定客體的存在與性質。建立多元、開放的民事法律關系客體體系是中國民法典的應然選擇。
風險社會中技術規(guī)制基礎的范式轉換 劉鐵光
摘要：風險社會與技術之間的關聯(lián)性表明,當代社會技術規(guī)制顯得異常緊迫。當下以技術工具理論為基礎范式的技術規(guī)制,與風險社會所提供的理論指引相悖,導致民族國家的立法與政策對技術規(guī)制不力,社會實踐要求技術規(guī)制必須進行范式轉換。安德魯·芬伯格所提出的技術批判理論與風險社會理論在理念上的契合,應成為風險社會中技術規(guī)制的基礎范式,在技術規(guī)制的體制構建上,應堅持"技術研究與技術應用結合規(guī)制、清晰責任制度、技術民主以及技術規(guī)制的國際合作與協(xié)調(diào)"等原則。中國處于壓縮現(xiàn)代性的風險社會,而且現(xiàn)實中技術問題要求中國必須以技術批判理論為基礎范式,構建技術規(guī)制體制。
論中國石油行業(yè)的反壟斷法適用 江 山、黃 勇
摘要：中國《反壟斷法》實施之后,面臨對"國有經(jīng)濟占控制地位的關系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)"適用的問題。以石油行業(yè)為例,通過反"行政壟斷"來推動石油行業(yè)的反壟斷不應是主導的指向,應當廓清"行政壟斷"與依法管制之間的界限,在正確認識石油行業(yè)管制體制的形成的前提下,確立政府管制與反壟斷法規(guī)制之間的協(xié)調(diào)原則,從結構和行為兩個方面有效推進石油行業(yè)的反壟斷適用。
環(huán)境侵權歸責原則之反思與重構——基于學說和實踐的視角 張 寶
摘要：歸責原則是環(huán)境侵權制度的核心和關鍵,考察現(xiàn)行歸責原則理論和實踐不難發(fā)現(xiàn),學說上存在過錯責任與無過錯責任之爭,立法上面臨《物權法》和《侵權責任法》的抵牾,實踐中不同類型案件適用不同的歸責原則。這三重悖論的根源,在于環(huán)境侵權未能依據(jù)環(huán)境學規(guī)律區(qū)分為擬制型污染侵權和實質型污染侵權,進而適用相應的歸責原則:實質型污染侵權適用無過錯責任;擬制型污染侵權適用過錯推定責任,超標視為過錯,在雙方均無過錯時,則以公平責任作為損失分擔的原則。
劃分盜竊犯罪圈的基本規(guī)律 王利榮
摘要：定性盜竊須依據(jù)實體標準,《刑法修正案(八)》擴大盜竊犯罪圈卻有收緊制裁圈之效;司法解釋雖在立法基礎上具體定性規(guī)則,數(shù)額的經(jīng)年不變卻可能令犯罪圈隱性擴張;為此,個案情節(jié)的適用能夠起到內(nèi)斂犯罪圈的作用。定性盜竊還須經(jīng)程序控制,因為出罪案件未經(jīng)刑事訴訟程序的過濾,相關立法及司法解釋之疏漏可能被遮蔽,因動機、賠償情節(jié)豁免出罪的理由可能不甚清晰。
刑事禁止令的法理分析 王占洲
摘要：刑事禁止令作為《中華人民共和國刑法修正案(八)》針對被判處管制或宣告緩刑的犯罪分子增設的約束性措施,為禁止該類犯罪人在特定期間實施雖不違反法律法規(guī)或管制緩刑相關規(guī)定但不利于改造的行為或可能誘發(fā)再犯罪的行為提供了必要的依據(jù)。其雖屬于管制執(zhí)行和緩刑考驗的具體方式,但同時也具有相對獨立性,而且《中華人民共和國刑法修正案(八)》對其也只作了原則性規(guī)定,在正式實施前尚有必要厘清刑事禁止令的內(nèi)容、適用條件、法律形式等問題。
環(huán)境刑法的倫理基礎及其對環(huán)境刑法新發(fā)展的影響 侯艷芳
摘要：環(huán)境倫理與環(huán)境刑法的發(fā)展具有互動性。環(huán)境刑法必須遵循環(huán)境倫理的導向性指引,同時環(huán)境刑法對環(huán)境倫理具有能動作用。隨著環(huán)境倫理的不斷發(fā)展,人們逐步認識到人類中心主義環(huán)境倫理觀的局限與非人類中心主義環(huán)境倫理觀的困境,折中的可持續(xù)發(fā)展環(huán)境倫理觀成為環(huán)境刑法之倫理基礎�？沙掷m(xù)發(fā)展環(huán)境倫理觀影響著環(huán)境刑法的新發(fā)展,這主要表現(xiàn)在環(huán)境法益的擴容和環(huán)境犯罪設置向刑事犯的逐步轉化方面。
民事審理的集中化研究——以庭審程序為中心 劉萬洪
摘要：庭審是集中審理的關鍵,集中審理的主要內(nèi)容是在開庭審理中得以落實的,審理是否實現(xiàn)了集中化也主要是在開庭審理階段體現(xiàn)出來。對于我國是否實現(xiàn)了審理的集中化,還存在比較大的爭議。但我國立法上并沒有嚴格區(qū)分審前程序和庭審程序,雖然有些案件表現(xiàn)出來的是只經(jīng)過一次庭審即告終結,但這實際上是建立在多次"非正式開庭"基礎上的。而且由于"非正式開庭"喧賓奪主成為法官獲取案件信息的主要渠道,開庭本身都不具有實質意義,就更談不上有集中、連續(xù)地開庭審理的可能。有鑒于此,為了實現(xiàn)審理的集中化,就需要對現(xiàn)有的開庭審理程序進行改革和完善。
辯論原則下的法官實質指揮訴訟與收集證據(jù)的義務 翁曉斌、周 翠
摘要：《證據(jù)規(guī)定》雖然在我國民事訴訟中植入了辯論原則,但同時也留下了合法性不足、轉型不徹底、配套不完善等缺陷。未來通過法律修改確立的辯論主義應當是經(jīng)過修正的辯論主義,而賦予法官實質指揮訴訟義務和依職權收集證據(jù)義務乃是修正辯論主義的重要方法。這兩種方法有利于在辯論主義條件下查明事實真相和實現(xiàn)實體公正,從而有效克服辯論主義絕對化產(chǎn)生的弊端。
l 國際法與比較法論壇
析外幣債務判決中的Miliangos規(guī)則 張曉靜、張慶麟
摘要：法院地貨幣/違約日規(guī)則曾經(jīng)被認為是英美法系外幣債務判決中的基本原則,并且對很多大陸法系國家產(chǎn)生重要影響,這種狀況一直持續(xù)到1975年英國上議院的Miliangos案才發(fā)生改變。Miliangos案以后的一系列案件將外幣債務判決的Miliangos規(guī)則發(fā)展成為:法院可以用外國貨幣作出判決,或者按照實際支付日的匯率,折算成本國貨幣判決。在對Miliangos規(guī)則的確立、完善及其發(fā)展變化進行詳盡闡述的基礎上,可以對該規(guī)則進行有意義的評價和分析。
國際法視野下核能風險的全球治理 趙 洲
摘要：核能的開發(fā)利用在給人類帶來巨大助益的同時也伴隨著各種潛在的風險。各種核事故的發(fā)生充分表明,在核能風險治理方面依然存在著諸多缺陷與不足。為此,國際社會需要在相關的現(xiàn)有國際法規(guī)范和國際實踐的基礎上逐步形成核能風險的全球治理機制。本文通過分析核能開發(fā)利用的主權權利和風險治理責任及其相互關系,明確了國際法原則和規(guī)范中體現(xiàn)核能風險全球治理的約束條件和發(fā)展路徑。根據(jù)國際法委員會對風險活動領域國際責任的編纂和發(fā)展,結合核能風險治理方面所存在著的缺陷與不足,分析構建了核能風險全球治理的具體要素和內(nèi)涵,為形成切實可行的、有效的核能風險全球治理機制提出了系統(tǒng)建議。
在押被告與律師會見通信權的保障與限制——以歐洲人權法院裁判為借鏡 劉學敏、劉作凌
摘要：在押被告能夠接觸辯護律師并在不受監(jiān)察的情況下進行會見通信,是達成有效辯護的關鍵,但基于監(jiān)所秩序管理與刑事程序保全,又不能一概排除限制會見通信的措施。這里涉及不同目的之間的沖突和調(diào)和,在此歐洲人權法院裁判關于會見通信保障與限制的解釋與運作值得參考。我國《刑事訴訟法》應確立自由交流權的立法基點,在押被告與辯護律師之間,應以會見通信不受監(jiān)察為原則,限制會見通信為例外。監(jiān)察措施應貫徹必要性和比例性原則,構建防止監(jiān)察手段濫用的程序擔保措施。
l 評論
緊急狀態(tài)應對機制中的民生至上理念——從日本“3·11”地震緊急狀態(tài)說起 曾 哲
摘要：2011年3月11日本近海發(fā)生9.0級地震,海嘯、核泄漏不期而至,引發(fā)日本國宣布進入緊急狀態(tài)。其無序與法律救濟上的無助,再次引發(fā)了人們對突發(fā)性危機或緊急狀態(tài)下的民生保障問題的反思。本文以關乎人的最基本權利之民生保障為中心,論述在突發(fā)事件或緊急狀態(tài)下國家法律對民生保護的應對之策。一個國家或民族或地區(qū)在面臨突發(fā)的緊急的危險狀態(tài)下,該怎樣正當行使國家公權,有理有利有限地克減民生,遮蔽基本人權事項,這是很值得研究和必須回答的問題。當面臨緊急狀況時,作為執(zhí)政者不應是一個簡單的實用主義者,更不能開啟行政乃至司法任意性和主觀性的窗口。否則,是對現(xiàn)代民主國家法治與民生保障的二重嘲諷。
論格式免責條款的效力層次——兼談《合同法》及其司法解釋之間的矛盾及其協(xié)調(diào) 周清林
摘要：格式免責條款效力如何,合同法及其司法解釋都有明確的規(guī)定。不過,這些規(guī)定之間大都相互沖突,矛盾重重。為了化解矛盾,有必要先區(qū)分格式條款提供方是否違反說明或提請注意義務。違反者應視為沒有訂入合同,若沒有違反,則應區(qū)分4種不同情況而對效力進行規(guī)定。唯有如此,才能在格式免責條款上達成自由與公平的平衡。