理論思考
刑法學中的當然解釋
張明楷（清華大學 法學院）
摘 要：一般來說，當然解釋是法條的適用方法，但在刑法中，當然解釋應(yīng)當作為一種解釋理由。舉重以明輕，是就出罪、處罰輕而言；舉輕以明重，是就入罪、處罰重而言。當然解釋的依據(jù)是事物的本質(zhì)與法條的旨趣。由于刑法并不禁止有利于被告人的類推解釋，故在適用舉重以明輕的原理得出有利于被告人的解釋結(jié)論時，不需要刑法的明文規(guī)定，但不能將刑法的處罰漏洞作為舉重以明輕的根據(jù)。罪刑法定原則禁止不利于被告人的類推解釋，故在適用舉輕以明重的原理得出不利于被告人的解釋結(jié)論后，還要求案件事實符合刑法規(guī)范，但是，不能將對案件事實的縮小評價當作對刑法規(guī)范的類推解釋。
幫助犯概念與范疇的現(xiàn)代展開
張偉（浙江財經(jīng)學院 法學院）
摘 要：傳統(tǒng)的“四要件”犯罪構(gòu)成理論前途未卜，以該理論為基礎(chǔ)構(gòu)建的共犯體系及相關(guān)知識亟需“安檢”。與教唆犯相比，學界對幫助犯的研究有“厚此薄彼”之嫌，以通說有關(guān)幫助犯的概念為檢討契機，對幫助犯修正的構(gòu)成理論“再修正”，繼而重新厘定幫助犯與相關(guān)范疇的關(guān)系，對正確定罪與合理量刑具有重要的參考價值。
古羅馬公權(quán)力的構(gòu)成與近現(xiàn)代西方政權(quán)結(jié)構(gòu)的基本模式
——關(guān)于政體與權(quán)力分立學說的理論與實踐
肖先輝（上海政法學院）
摘 要：權(quán)力分立，在古代的羅馬已經(jīng)初步形成。這種公共權(quán)力的分配與運行，到了現(xiàn)代社會有了一套完整的理論體系，西方各國根據(jù)古典主義、啟蒙學者提供的學說理論進行了數(shù)百年的實踐，形成了各種不同的實踐模式。比較古代羅馬與近現(xiàn)代社會的實踐，可以發(fā)現(xiàn)它們之間的源流關(guān)系。通過社會關(guān)系史的變遷進一步考察他們之間的差異，以及形成這些差異的原因，可以為我們深入研究權(quán)力分立學說的理論創(chuàng)造條件，同時也為社會科學的相關(guān)領(lǐng)域提供研究基礎(chǔ)。
論清代官批民調(diào)及其對現(xiàn)行委托調(diào)解的啟示
田平安，王 閣（西南政法大學）
摘 要：清代民事調(diào)解有一種半官半民的特殊形式，即官批民調(diào)。其表現(xiàn)類型多樣，具有固定流程，是清代社會治理結(jié)構(gòu)、司法體制特點等多種因素作用的產(chǎn)物。黃宗智先生將清代這種半官半民的中間地帶稱之為糾紛解決的“第三領(lǐng)域”�，F(xiàn)行委托調(diào)解也具有半官半民的性質(zhì)，與官批民調(diào)同屬“第三領(lǐng)域”的民事調(diào)解，但二者在產(chǎn)生動因及內(nèi)容構(gòu)造上存在明顯差異。不過，就適用范圍界定和調(diào)解人甄選而言，官批民調(diào)能為委托調(diào)解提供有益啟示。
部門法研究
略論人格權(quán)的類型體系
溫世揚（武漢大學 法學院）
摘 要：人格權(quán)是民事權(quán)利的重要組成部分，其體系構(gòu)建是當前立法面臨的問題。人格權(quán)是私權(quán)、專屬權(quán)及非財產(chǎn)權(quán)。人格權(quán)以人格法益為客體，人格法益可分為安全、自由、尊嚴及人格標識四類。各項人格權(quán)可按此標準分門別類，從而形成科學的人格權(quán)體系。此外，基于概念和法律體系的通盤考量，“一般人格權(quán)”的概念應(yīng)為我國人格權(quán)立法所排除。
論商法在中國社會主義市場經(jīng)濟法律體系中的地位和作用
趙萬一，趙 吟（西南政法大學）
摘 要：在我國社會主義市場經(jīng)濟法律體系中，民法是前置性法律，經(jīng)濟法是保障性法律，而商法則是市場運行法，特殊的功能成就其不可替代的獨立地位。商法產(chǎn)生于市場經(jīng)濟并且直接服務(wù)于市場經(jīng)濟，兩者具有深刻的依存關(guān)系，以效益為契合點，通過反映市場經(jīng)濟內(nèi)在要求的技術(shù)性規(guī)范，保障市場主體營利自由，進而促進社會財富的增加，實踐的品格使其具有高度靈活性�，F(xiàn)代市場經(jīng)濟立法主要表現(xiàn)為商事立法，沒有健全的商法制度，就沒有完備的社會主義市場經(jīng)濟法律體系。在經(jīng)濟危機頻繁爆發(fā)的當今世界，我國商事法律制度的建設(shè)依然任重而道遠，需要理性面對法律部門功能純化、法律移植合理化和商事習慣法律化等問題。
繼承權(quán)法律保護的六個疑難問題探析
章正璋（蘇州大學 法學院）
摘 要：繼承權(quán)對于繼承人無疑具有特定的利益，也具有法律上之力，因此其權(quán)利的性質(zhì)毋庸置疑。繼承權(quán)的概念在結(jié)構(gòu)上是完整的、統(tǒng)一的，只存在既得權(quán)意義上的繼承權(quán)，不存在繼承期待權(quán)。繼承權(quán)在性質(zhì)上不是權(quán)利能力，也不是財產(chǎn)權(quán)或者人身權(quán)，而是概括的取得權(quán)。繼承自被繼承人死亡時開始，而不是自繼承人取得遺產(chǎn)時開始。繼承權(quán)可以被侵害，因而具有可侵性。繼承權(quán)侵害的主要保護方法是繼承回復之訴而不是侵權(quán)之訴，二者存在著根本性區(qū)別。
上市公司控股股東自利性并購的隧道阻遏研究
趙 駿，呂成龍（浙江大學 光華法學院）
摘 要：日漸活躍的企業(yè)并購在給我國上市公司帶來發(fā)展繁榮的同時，亦為控股股東的自利性行為提供了新的媒介和手段，其往往通過與上市公司之間股權(quán)、資產(chǎn)的移轉(zhuǎn)來實現(xiàn)利益輸送，不斷侵蝕中小股東的利益，掏空上市公司，而立法上的缺漏和監(jiān)管上的匱乏卻對此捉襟見肘。面對屢見不鮮的控股股東自利性并購，法律的不完備性日漸顯現(xiàn)，使得私法訴訟難以成為有效的利益輸送阻遏手段，而建立有效的證券監(jiān)管體制和和自律機制將能有效補充司法處理的短板。因此，針對控股股東愈漸隱蔽化的自利性并購行為，應(yīng)該以“分而治之”的思路建構(gòu)全景式的三維法律治理方案，從司法救濟、證券監(jiān)管和上市公司治理結(jié)構(gòu)優(yōu)化等制度維度進行全面治理，特別是通過優(yōu)化證券監(jiān)管職權(quán)配置和明確控股股東信義義務(wù)來增強阻嚇頻度與力度，最終有效阻遏控股股東的利益輸送行為，促進我國上市公司與國民經(jīng)濟的健康發(fā)展。
金融公正理念的法學闡釋
張書清（清華大學 公共管理學院）
摘 要：資本擴張所導致的金融危機與兩極分化，將弘揚自由與平等為主旨的金融法拖入了目標和現(xiàn)實相背離的現(xiàn)代性悖論之中。從公正理念的維度，重新審視現(xiàn)代金融法的價值取向與功能定位，對于緩解法的服從性與正當性之間的緊張關(guān)系，以及維護法的權(quán)威性具有重要意義。推進中國金融法制的現(xiàn)代化進程，須對西方的現(xiàn)代性范式揚善抑惡，以求實現(xiàn)金融自由與社會秩序的良性互動。
論消費者權(quán)之法律邊界
錢玉文（1. 常州大學 文法學院； 2. 華東政法大學）
摘 要：消費者權(quán)的行使可能會損害經(jīng)營者的經(jīng)營自由，權(quán)利沖突意味著權(quán)利的限制與邊界，確立消費者權(quán)法律邊界的理論依據(jù)主要有權(quán)利沖突理論和權(quán)利不得濫用原則。過錯責任是消費者權(quán)利與經(jīng)營者經(jīng)濟自由平衡保護的重要機制，特殊消費侵權(quán)行為適用無過錯責任時，也應(yīng)遵循法益衡量規(guī)則。
反壟斷法中交易不成損害的可賠償性
李俊峰（上海大學 法學院）
摘 要：交易不成損害應(yīng)被視為壟斷民事?lián)p害的典型表現(xiàn)之一，對該種損害提供賠償救濟，符合法律原則和損害賠償法理論。但在各國司法實踐中，是否判決賠償和如何計算賠償金額，卻缺乏定論與共識。建立以“轉(zhuǎn)換成本”為核心的判定標準，可簡化交易不成損害可賠償性的判斷與計算過程，增強此類損害賠償訴訟裁判的穩(wěn)定性與連續(xù)性。我國未來出臺的反壟斷民事訴訟司法解釋文件，宜對交易不成損害的可賠償性及賠償金額的計算方法作出規(guī)定。
刑事審判公開實施效果實證研究
——基于傳統(tǒng)與信息化兩個途徑的考察
趙 琦（四川大學 法學院）
摘 要：刑事審判公開可通過傳統(tǒng)與信息化兩個途徑實現(xiàn)。傳統(tǒng)途徑下，法院消極公告、公眾很少旁聽，刑事審判公開實施效果未能達到預(yù)期。信息化背景下諸多法院開始踐行裁判文書上網(wǎng)等新舉措，對審判公開起到了一定的促進作用。但總體而言，全國仍有大量基層法院信息化建設(shè)較為落后；已經(jīng)開始實行信息化公開的法院也表現(xiàn)出較為明顯的應(yīng)用滯后于建設(shè)，效果依然有限。就前者而言，認為沒有公告必要、擔心旁聽產(chǎn)生的工作壓力是法院消極公告的主要原因；不關(guān)心、沒時間等諸多主、客觀因素共同導致公眾較少參與旁聽。
國際法與比較法論壇
“人本”語境下的規(guī)則沖突與沖突規(guī)則
梅傲（西南政法大學）
摘 要：“人本相同”是國際社會公認的普世價值，但事實上的“人本不同”造成了各國民商事法律規(guī)定的沖突�！叭吮尽闭Z境下的沖突法應(yīng)尊重人的價值，維護人的權(quán)利，重視人的發(fā)展，以促進全球范圍內(nèi)民商事活動的順利進行、物質(zhì)資源的合理配置、人類社會的和諧共存。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》以“人本”思想為價值導向，多采雙邊沖突規(guī)則，堅持內(nèi)外法律平行，注重沖突法的實質(zhì)正義，平等保護內(nèi)外國當事人的合法權(quán)益，體現(xiàn)了“以人為本”的科學發(fā)展觀，為構(gòu)建和諧國際民商事秩序保駕護航。
氣候變化損害的國家責任：虛幻或現(xiàn)實
龔 宇（廈門大學 法學院）
摘 要：人類活動導致的氣候變化是當前全球生態(tài)系統(tǒng)和人類生存所面臨的最大威脅之一。受歷史積累因素的影響，無論各國如何控制、削減溫室氣體排放，氣候變化造成的損害仍不可避免，而氣候變化損害的國家責任也日益成為國際社會無法回避的現(xiàn)實問題。作為一種特殊的跨界損害，氣候變化損害無論在國際不法行為的認定還是因果關(guān)系的確定方面，都對現(xiàn)行國家責任制度提出了挑戰(zhàn)。由于諸多障礙的存在，追究氣候變化損害的國家責任在當前尚不具備充分的現(xiàn)實可行性。不過，來自國家責任的潛在壓力至少有助于敦促各國積極改善溫室氣體排放政策，并就氣候變化損害的救濟盡快制定切實有效的全球性解決方案。
評 論
新的法律虛無主義之批判
——基于民事司法的視角
趙 鋼，王杏飛（武漢大學 法學院；廣東金融學院 法律系）
摘 要：古今中外均曾有過形形色色的法律虛無主義思潮。新中國成立以來，曾一度盛行完全否認法律作用的法律虛無主義，使得中國社會全面陷入了“無法無天”的混亂狀況，甚至到了崩潰的邊緣。當前，中國特色的社會主義法律體系已經(jīng)形成，法治的觀念亦已初步深入人心。然而，近些年來，在我國民事司法領(lǐng)域卻悄然出現(xiàn)了新的法律虛無主義傾向與實踐，集中表現(xiàn)為輕視、否認、虛置立法權(quán)威與法律規(guī)范的“違法司法”與“法外操作”等。我們堅決反對任何形式的法律虛無主義，倡導在嚴格遵守現(xiàn)行立法與遵循司法規(guī)律的前提下適度地能動司法，這是社會主義司法原則不可動搖的基本要求，也是建設(shè)社會主義法治國家的必由之路。
論中國法理學的實踐轉(zhuǎn)向
——三十余年法理學學術(shù)史考察
石 偉（西南政法大學）
摘 要：隨著中國法理學界對改革開放30年抑或建國60年學術(shù)總結(jié)的逐漸降溫，針對現(xiàn)有材料做一番綜述的綜述就顯得殊為必要。在進行分析之后，可以發(fā)現(xiàn)已有綜述盡管涵蓋寬廣、視角多元，但是總的來看忽略了對整個學科思維的總結(jié)與評判，尤其是缺少了對實踐轉(zhuǎn)向的揭示。由此，本文力圖在學術(shù)史的視角下，歸納出三十余年中國法理學轉(zhuǎn)向的兩個層次：學科整體與法學實踐剝離到契合的轉(zhuǎn)向和學科內(nèi)部從單一宏觀到多元微觀的轉(zhuǎn)向，并提煉出支配學科轉(zhuǎn)向的實踐主導意蘊。
論我國罷工立法與罷工轉(zhuǎn)型的關(guān)系
王全興，倪雄飛（上海財經(jīng)大學 法學院）
摘 要：我國現(xiàn)實型罷工具有勞資性罷工與政治性罷工混合、權(quán)利爭議罷工與利益爭議罷工混合、群體性罷工、談判前罷工、非法罷工等特點。鑒于現(xiàn)實型罷工的諸多弊端和罷工在市場經(jīng)濟中的不可避免性，應(yīng)當積極推動現(xiàn)實型罷工轉(zhuǎn)向目標型罷工，即分別采取措施，促使混合型罷工轉(zhuǎn)向勞資性罷工和利益爭議罷工、群體性罷工轉(zhuǎn)向團體性罷工、談判前罷工轉(zhuǎn)向談判中罷工。此種轉(zhuǎn)型亦即對現(xiàn)實型罷工的預(yù)防。與罷工轉(zhuǎn)型同步且引導罷工轉(zhuǎn)型的罷工立法，其策略要點有：罷工立法的樣本以目標型罷工為主；靈活處理集體合同立法與罷工立法的關(guān)系；妥當安排集體（群體）勞動爭議調(diào)解、仲裁立法與罷工立法的關(guān)系；堅持罷工保障與罷工規(guī)制并重。