理論思考 中國古代的律文解釋與近代的刑法法條解釋之比較 ——以《唐律疏議》與《中華民國新刑法判解匯編》為例 王立民（3） 國企為何需要行政化的治理——一種被忽略的效率性解釋 蔣大興（14） 司法政策論要——基于行政訴訟的考察 李大勇（29） 部門法研究 論所有人抵押權(quán)——基于對德國法和瑞士法的分析 陳華彬（39） 論私法上的合意及其判定 冉克平（49） 我國金融監(jiān)管制度供給過剩的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析 王煜宇（61） 論我國合作金融行業(yè)組織體系的法律重構(gòu) 張德峰（70） 嫖宿幼女罪保護(hù)法益的正本清源 ——兼談嫖宿幼女罪未來的修法方向 林貴文 朱建華（82） 疑罪從無處理的程序法規(guī)制 姚顯森（96） 電子數(shù)據(jù)搜查、扣押的法律規(guī)制 陳永生（111） 論未成年人刑事判決之有限公開 梅文娟（128） 國際法與比較法論壇 國際投資條約中投資的確定與東道國發(fā)展的考量 黃世席（136） 國際民商事合同中的默示選法問題研究 劉仁山 黃志慧（147） 美國《犯罪被害人權(quán)利法》擴(kuò)張適用及其啟示 吳大華 鄧琳君（162） 評論 沖突與融合：民事二審審理方式實踐運行與規(guī)則預(yù)設(shè)的檢視和改造 李承運（185） |
中國古代的律文解釋與近代的刑法法條解釋之比較——以《唐律疏議》與《中華民國新刑法判解匯編》為例
王立民（華東政法大學(xué)，上海200042）
摘要：以《唐律疏議》與《中華民國新刑法判解匯編》為例，對中國古代的律文解釋與近代刑法法條解釋的比較以后可以發(fā)現(xiàn)，它們有相似之處，具體表現(xiàn)為：刑法原則、罪名和刑罰等的解釋十分相似。同時，在解釋主體、解釋結(jié)構(gòu)和解釋效力等方面存在相異之處。這些相似、相異之處還有自己形成的原因。形成相似之處的原因主要有兩個，即相似的解釋宗旨、解釋技術(shù)。形成相異之處的原因也主要有兩個，即相異的歷史時期、相異的法制。經(jīng)過這一比較還可以得出這樣的結(jié)論：它們的這種解釋都源于中國古代的經(jīng)學(xué)。從中亦可見，中國古代經(jīng)學(xué)影響之深遠(yuǎn)。
關(guān)鍵詞：中國古代；律文解釋；中國近代；刑法法條解釋；比較
國企為何需要行政化的治理——一種被忽略的效率性解釋
蔣大興（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京1000871）
摘要：在中國，國企的行政化治理是一種必然現(xiàn)實，是國家作為企業(yè)股東以及國企作為公共企業(yè)的本質(zhì)使然。行政化治理雖然一直被視為有礙國企商業(yè)化，但亦有其“效率性”的一面，它有助于國企得到更多商業(yè)資源和商業(yè)利益。而且，國企的行政化治理是一種世界現(xiàn)象，差別只在于其目標(biāo)以及內(nèi)容、手段和方式的不同。由此，國企面對的關(guān)鍵問題，就不是如何脫離行政化治理的問題，而是如何改進(jìn)行政化的治理、進(jìn)行何種行政化治理的問題，即如何跳出原有產(chǎn)權(quán)調(diào)控模式，從利潤導(dǎo)向走向公共導(dǎo)向，提升治理的透明度，讓國企為國家發(fā)展、為一般社會公眾謀取福利。中國一直追求將國企打造成獨立的商事主體，追求國企營利目標(biāo)的實現(xiàn)，這顯然背離了作為公共企業(yè)的國企本質(zhì)。應(yīng)當(dāng)撩開國企的商事面罩，重新回到公共企業(yè)以及公共企業(yè)法的改革道路上——以特別企業(yè)法而非商事公司法的方式調(diào)整國企的設(shè)立、運營和監(jiān)管。
關(guān)鍵詞：國有企業(yè)；行政化治理；公司；去行政化；公共
企業(yè)司法政策論要——基于行政訴訟的考察
李大勇（西北政法大學(xué)，陜西西安710063）
摘要：司法政策作為國家處理司法問題的一種導(dǎo)向或立場、態(tài)度，是司法機(jī)關(guān)所制定的對司法活動進(jìn)行指引和規(guī)范的規(guī)則，體現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)對司法活動以及司法機(jī)關(guān)的角色所表達(dá)的基本觀點和態(tài)度。法院審理案件的過程實際上是徘徊在法律與司法政策、政府與民眾、個人利益與公共利益之間進(jìn)行利益衡量、價值衡量的過程。司法政策內(nèi)在本質(zhì)上兼具了政治性與司法性的特質(zhì)，外在表現(xiàn)為靈活性、平衡性、統(tǒng)一性、開放性、動態(tài)性。司法政策具有指引、補充、協(xié)調(diào)、創(chuàng)制、試驗等功能。由于缺乏穩(wěn)定、成熟的司法哲學(xué)作為支撐，過于強(qiáng)調(diào)或突出司法政策對司法實踐的作用，會影響法律的權(quán)威地位，易對法治建設(shè)造成一定的負(fù)面影響。制定與實施司法政策的核心命題就是要處理法律與司法政策的關(guān)系，目前已形成司法政策代替法律、司法政策改變法律、司法政策補充法律這三種模式。
關(guān)鍵詞：司法政策；司法審查；行政訴訟；內(nèi)涵；特征；功能；模式
論所有人抵押權(quán)——基于對德國法和瑞士法的分析
陳華彬 （中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京100081）
摘要：所有人抵押權(quán)是所有人于自己的財產(chǎn)上存在的抵押權(quán)，它是近現(xiàn)代私法上的一項特殊制度。其中，德國法對此制度于較大范圍內(nèi)予以認(rèn)可，規(guī)定了三種類型的所有人抵押權(quán)形態(tài)，并就每種形態(tài)的所有人抵押權(quán)的發(fā)生事由定有明文。瑞士法在所有人抵押權(quán)制度上更加嚴(yán)格地貫徹了順位固定規(guī)則。要理解所有人抵押權(quán)的法律構(gòu)成，有必要厘清其與順位固定、順位保留、抵押權(quán)的附隨性（附從性）、對自己之物的權(quán)利及混同之間的關(guān)系。我國現(xiàn)行法制僅于混同的例外情形認(rèn)可所有人抵押權(quán)的立場應(yīng)予變更。為有利于我國不動產(chǎn)信用關(guān)系與金融資本信用關(guān)系的發(fā)展，我國應(yīng)在較大范圍內(nèi)認(rèn)可所有人抵押權(quán)，摒棄抵押權(quán)的不可分性規(guī)則，改采順位固定規(guī)則。
關(guān)鍵詞：抵押權(quán)；所有權(quán)人；順位固定；順位升進(jìn)；抵押權(quán)的不可分
論私法上的合意及其判定
冉克平（華中科技大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢430074）
摘要：合意是對當(dāng)事人的客觀表示進(jìn)行解釋而形成的一致。在表示內(nèi)容引起爭議時，應(yīng)對表意人的表達(dá)與受領(lǐng)人的信賴附加可歸責(zé)性要件，以此作為判定合意的價值基礎(chǔ)。當(dāng)事人約定的對能夠成為法律秩序所認(rèn)可的行為達(dá)成的一致是合意的最低限度（確定性），其他條款可以透過補充解釋以及任意性規(guī)范予以填補�！扮R像規(guī)則”已不能完全適應(yīng)交易的需要，應(yīng)對此適當(dāng)修正。合同意向書的性質(zhì)應(yīng)依據(jù)其內(nèi)容是實體性條款還是程序性條款分別予以認(rèn)定。
關(guān)鍵詞：合意；意思自治；可歸責(zé)性；信賴保護(hù)；鏡像規(guī)則；意向書
我國金融監(jiān)管制度供給過剩的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析
王煜宇（西南政法大學(xué)，重慶401120）
摘要：中國金融監(jiān)管存在顯著的制度供給過剩。金融監(jiān)管制度供給過剩會增加交易成本，不符合效率原則。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，中國金融監(jiān)管制度供給過剩的原因在于金融監(jiān)管供給與需求不匹配、權(quán)力監(jiān)管模式下監(jiān)管機(jī)關(guān)的粗放型制度供給以及金融監(jiān)管的行政化。改變金融監(jiān)管制度供給過剩的狀況，應(yīng)當(dāng)引入金融監(jiān)管的成本收益理念和問責(zé)機(jī)制，將金融監(jiān)管由權(quán)力監(jiān)管向市場化監(jiān)管轉(zhuǎn)變，并合理處理金融創(chuàng)新與金融監(jiān)管的關(guān)系。
關(guān)鍵詞：金融監(jiān)管制度；供給過剩；法經(jīng)濟(jì)學(xué)；市場化；成本收益
論我國合作金融行業(yè)組織體系的法律重構(gòu)
張德峰（湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙410081）
摘要：我國合作金融的發(fā)展亟需有效的行業(yè)組織。當(dāng)前合作金融行業(yè)組織運行中的重重問題，要求從行業(yè)組織的模式和行業(yè)組織制度兩個方面對我國合作金融行業(yè)組織體系進(jìn)行法律重構(gòu)。對于合作金融行業(yè)組織的模式，我國既要選擇能滿足行業(yè)組織成員自由選擇需求和行業(yè)組織整體能力積聚需求的混合結(jié)構(gòu)模式，又要在行業(yè)組織的具體組織形式上選擇合作制組織形式，并由法律對這兩種模式進(jìn)行重構(gòu)。對于合作金融行業(yè)組織制度，法律重構(gòu)的重心主要在于對合作金融行業(yè)組織的設(shè)立、成員加入與退出、代表產(chǎn)生和多票權(quán)等制度進(jìn)行設(shè)計。
關(guān)鍵詞：合作金融；行業(yè)組織；體系；法律
嫖宿幼女罪保護(hù)法益的正本清源——兼談嫖宿幼女罪未來的修法方向
林貴文，朱建華（西南政法大學(xué)，重慶401120）
摘要：嫖宿幼女罪保護(hù)的并非“社會善良風(fēng)俗”、“保護(hù)幼女”的社會觀念或者“禁止賣淫嫖娼”的社會管理秩序等社會法益，也不宜界定為“身心健康”或者“健全人格養(yǎng)成”等個人法益。從本罪應(yīng)然的立法目的考量，應(yīng)當(dāng)將其保護(hù)的法益界定為“性生理、心理的健全成長權(quán)”，而且，嫖宿幼女這一客觀的行為模式也不足以導(dǎo)致對其需要單獨制罪，因此，應(yīng)當(dāng)將本罪回歸由奸淫幼女型強(qiáng)奸罪和猥褻兒童罪進(jìn)行規(guī)制，同時考慮到新舊法之間的銜接以及幼女賣淫的特殊動態(tài)，建議在強(qiáng)奸罪和猥褻兒童罪中增設(shè)對嫖宿幼女行為的相應(yīng)規(guī)定。
關(guān)鍵詞：嫖宿幼女罪；保護(hù)法益；社會法益；個人法益；性生理心理健全成長權(quán)
疑罪從無處理的程序法規(guī)制
姚顯森（河南大學(xué) 法學(xué)院，河南開封475001）
摘要：疑罪從無處理程序的法治化，是貫徹疑罪從無原則的客觀需要，又是提升疑罪案件從無處理過程及結(jié)果社會認(rèn)同度與司法公信力的必然要求。為解決疑罪從無處理程序規(guī)范不足與司法實踐隨意性大等問題，應(yīng)依法規(guī)制疑罪從無處理權(quán)，明確賦予偵查機(jī)關(guān)疑罪從無處理建議權(quán)，類型化配置存疑不起訴決定權(quán)，完善審判機(jī)關(guān)證據(jù)不足無罪判決權(quán)以及司法救濟(jì)權(quán)；應(yīng)依法規(guī)制證據(jù)不足的判斷標(biāo)準(zhǔn)，重視證據(jù)不足判斷標(biāo)準(zhǔn)的相對獨立性，完善與細(xì)化現(xiàn)行證據(jù)不足的判斷標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)化證據(jù)不足無罪判決與存疑不起訴決定的說理制度；應(yīng)依法規(guī)制疑罪從無處理過程，設(shè)立相對獨立的疑罪處理程序，全面實現(xiàn)疑罪處理程序的多重功能。
關(guān)鍵詞：疑罪從無；程序法；法律規(guī)制
電子數(shù)據(jù)搜查、扣押的法律規(guī)制
陳永生（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京100871）
摘要：我國2012年修正的《刑事訴訟法》將電子數(shù)據(jù)增列為證據(jù)的法定種類，這要求我國刑事訴訟法學(xué)界對電子數(shù)據(jù)的相關(guān)問題，如電子證據(jù)的搜查與扣押，出示與質(zhì)證，審查判斷等問題進(jìn)行深入研究。與傳統(tǒng)證據(jù)相比，電子數(shù)據(jù)具有以下四大特征：存儲內(nèi)容的海量性、形態(tài)的易變性、變動的可察覺性以及內(nèi)容的難以直接感知性。電子數(shù)據(jù)的以上特征對電子數(shù)據(jù)的搜查、扣押提出了更加嚴(yán)格的要求：首先，在搜查、扣押之前，偵查機(jī)關(guān)必須申請司法機(jī)關(guān)簽發(fā)令狀；在搜查、扣押過程中，無論是對電子設(shè)備的搜查、扣押還是此后對電子設(shè)備中存儲的電子數(shù)據(jù)的進(jìn)一步搜查，都必須受到令狀原則有關(guān)合理根據(jù)和特定性要求的約束。其次，偵查機(jī)關(guān)搜查、扣押電子數(shù)據(jù)之后，必須允許辯護(hù)方對被搜查、扣押的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行查看、審查和復(fù)制，從而防止偵查機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，保護(hù)辯護(hù)方的合法權(quán)利。另外，為保障電子數(shù)據(jù)的客觀性和原始性，還必須建立嚴(yán)密的證據(jù)保管鏈制度。我國在以上方面都存在嚴(yán)重問題，在有些方面甚至完全空白，立法機(jī)關(guān)在未來修正《刑事訴訟法》時必須進(jìn)行完善與重構(gòu)。
關(guān)鍵詞：電子數(shù)據(jù)；特征；令狀原則；證據(jù)展示；證據(jù)保管鏈
論未成年人刑事判決之有限公開
梅文娟 （溫州大學(xué)，浙江溫州325035）
摘要：我國刑事訴訟法未就未成年人刑事判決宣告方式做特別規(guī)定，這一法律漏洞致使未成年人刑事判決只能適用成年人模式即公開宣告，但公開宣判方式不符合未成年人隱私保護(hù)和少年司法矯正之宗旨,因此，急需通過法律修訂以填補法律漏洞。修改時，需將未成年人刑事案件判決宣告和判決文書網(wǎng)絡(luò)公開之法律規(guī)定作為一個整體予以考量。為了未成年人隱私保護(hù)、公眾知情權(quán)和司法監(jiān)督等諸價值之平衡，未成年人刑事判決應(yīng)當(dāng)有限公開，即未成年人刑事判決宣告原則上實行不公開主義，無罪判決可申請公開；未成年人刑事判決文書采用隱去未成年人個人信息的網(wǎng)絡(luò)有限公開模式。
關(guān)鍵詞：未成年人刑事判決；隱私保護(hù)；司法公正；價值平衡
國際投資條約中投資的確定與東道國發(fā)展的考量
黃世席（山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南250100）
摘要：根據(jù)《ICSID公約》規(guī)定，國際投資仲裁庭享有管轄權(quán)的前提是有關(guān)投資是否屬于《ICSID公約》以及相關(guān)國際投資條約規(guī)定的適格投資，而在判定適格投資的標(biāo)準(zhǔn)中，東道國發(fā)展是爭議最大的一個標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)仲裁庭依據(jù)“Salini標(biāo)準(zhǔn)”，在裁決中或者認(rèn)為東道國發(fā)展是判定投資的標(biāo)準(zhǔn)之一，或者否認(rèn)，并在措辭用語上有所不同�！�ICSID公約》、世界銀行集團(tuán)的相關(guān)文件以及國際投資條約對有關(guān)問題的規(guī)定表明，東道國發(fā)展是大多數(shù)國際投資法文件規(guī)定的目的或宗旨，其是裁定適格投資的參考因素，但不是必要條件。不過鑒于可持續(xù)發(fā)展原則對于國際投資活動的要求，有關(guān)投資應(yīng)當(dāng)有利于東道國的經(jīng)濟(jì)、社會或環(huán)境方面的可持續(xù)發(fā)展，而不是純粹的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。中外雙邊投資條約中“促進(jìn)締約國繁榮”的原則要適時改進(jìn)。
關(guān)鍵詞：國際投資條約；投資仲裁；投資定義；東道國發(fā)展
國際民商事合同中的默示選法問題研究
劉仁山，黃志慧（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢430073）
摘要：在國際民商事合同的法律適用問題上，尊重當(dāng)事人默示選法的意圖，得到國內(nèi)法與國際條約層面的廣泛接受。但當(dāng)事人默示選法在理論上還存在諸多爭論。當(dāng)事人的默示選法應(yīng)當(dāng)是對當(dāng)事人業(yè)已存在的默示選法意圖之認(rèn)定，而不是對其選法意圖的推定或假設(shè)，而且，當(dāng)事人的默示選法在本質(zhì)上是明示選法的一種特殊形式。在實踐中，據(jù)以確定默示選法的因素包括仲裁（法院）選擇條款、相關(guān)交易中的法律選擇條款、在合同中“提及”或“并入”某國法律以及標(biāo)準(zhǔn)格式合同等。在認(rèn)定當(dāng)事人的默示選法時，應(yīng)將上述指示因素以及合同和案件的整體情況綜合起來一并考量。現(xiàn)有條約和國內(nèi)法實踐表明，對于默示選法的證明要求問題，各國尚未形成一致做法。我們應(yīng)該在承認(rèn)當(dāng)事人默示選法的前提下，一方面要嚴(yán)格默示選法的證明要求，另一方面要進(jìn)一步明確默示選法實施過程中應(yīng)注意的相關(guān)難題。
關(guān)鍵詞：意思自治；默示選法；法律適用
美國《犯罪被害人權(quán)利法》擴(kuò)張適用及其啟示
吳大華，鄧琳君（華南理工大學(xué)法學(xué)院，廣州510006）
摘要：《犯罪被害人權(quán)利法》標(biāo)志著美國犯罪被害人保護(hù)立法達(dá)到了頂峰，但是環(huán)境犯罪被害人的出現(xiàn)使該法的適用引起了爭議。反對者的主要理由是基于審判程序的復(fù)雜性、被害人的難以確定性和媒體報道所導(dǎo)致的不公正性，然而，支持者認(rèn)為適用該法不僅不會導(dǎo)致審判程序復(fù)雜化，而且能夠合理地保護(hù)環(huán)境犯罪被害人的權(quán)利并保證審判的公正性。引起爭論的深層原因在于環(huán)境犯罪被害人的特殊性。美國《犯罪被害人權(quán)利法》的擴(kuò)張適用對我國環(huán)境犯罪被害人的保護(hù)具有啟發(fā)意義。首先是擴(kuò)展傳統(tǒng)犯罪被害人的定義；其次是保障環(huán)境犯罪被害人的刑事訴權(quán)；最后是完善環(huán)境犯罪被害人的救濟(jì)制度。
關(guān)鍵詞：環(huán)境犯罪；被害人權(quán)利；保護(hù)；犯罪被害人權(quán)利法
沖突與融合：民事二審審理方式實踐運行與規(guī)則預(yù)設(shè)的檢視和改造
李承運(1. 中國人民大學(xué) 法學(xué)院,北京 100872；2. 北京市第一中級人民法院，北京 100040)
摘要：我國《民事訴訟法》立法上堅持二審以“開庭審理為原則，以不開庭審理為例外”為基本取向，但多年來二審審理的實踐選擇卻并未遵循立法預(yù)設(shè)的路徑，甚至呈現(xiàn)一定程度的背離與沖突。隨著司法績效考核體系的建立和新《民事訴訟法》的出臺，二審開庭得到強(qiáng)化，從表面上看實現(xiàn)了實踐向理論的回歸，但數(shù)據(jù)的背后卻暗含著對開庭方式的異化和扭曲。面對復(fù)雜的司法現(xiàn)狀，我們不能簡單地做出價值判斷，而應(yīng)對實踐與規(guī)則各自做出檢視和反思，通過理念對接和程序改造消弭沖突的進(jìn)路，實現(xiàn)多元司法價值的平衡與共存。
關(guān)鍵詞：二審審理方式；審判公正；審判效率