中國(guó)財(cái)政稅收制度改革專(zhuān)欄
理財(cái)治國(guó)視閾下財(cái)稅改革的法治路徑
劉劍文（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京100871）
摘要：財(cái)政是國(guó)家治理的基礎(chǔ)和重要支柱，這與“理財(cái)治國(guó)”觀念一脈相承。在現(xiàn)代國(guó)家，法治構(gòu)成了國(guó)家運(yùn)行和發(fā)展的基本軌道，因此，國(guó)家治理的現(xiàn)代化從本質(zhì)上看就是國(guó)家治理的法治化。從整體主義視角出發(fā)，財(cái)稅改革與財(cái)稅法治密切銜接、相互配合，堪稱(chēng)國(guó)家治理的兩大核心要素，共同鋪就了建立法治化的現(xiàn)代財(cái)政制度的必由之路。將《三中全會(huì)決定》、《四中全會(huì)決定》以及其他中央文件結(jié)合起來(lái)看，便可管窺法治框架下的財(cái)稅改革整體方案和行進(jìn)路線，其需要從財(cái)稅立法、財(cái)稅法律實(shí)施等角度著力構(gòu)建，并且以機(jī)構(gòu)設(shè)置的改善、專(zhuān)業(yè)人員的充實(shí)為內(nèi)部配套，以政治體制的優(yōu)化、經(jīng)濟(jì)體制的升級(jí)為外部保障。通過(guò)明確和堅(jiān)守財(cái)稅改革的法治思維，能夠有力推動(dòng)我國(guó)財(cái)稅法治體系的全面形成和順暢運(yùn)行，進(jìn)而切實(shí)增進(jìn)民生福祉、保障納稅人權(quán)益、維護(hù)社會(huì)公平正義、實(shí)現(xiàn)國(guó)家長(zhǎng)治久安。
關(guān)鍵詞：財(cái)稅法治；財(cái)稅改革；理財(cái)治國(guó)；整體主義；體系建設(shè)
收稿日期：2015-03-01
基金項(xiàng)目：2013年度國(guó)家社科基金重大項(xiàng)目“促進(jìn)收入公平分配的財(cái)稅法制創(chuàng)新研究”（13&ZD028）；2012年度國(guó)家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“公共財(cái)政監(jiān)督法律制度研究”（12AFX013）
作者簡(jiǎn)介：劉劍文（1959），男，湖北武漢人，北京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
現(xiàn)代預(yù)算權(quán)體系中的人民主體地位
朱大旗(中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院,北京100872)
摘要：在邁向現(xiàn)代預(yù)算也即公共預(yù)算、法治預(yù)算的進(jìn)程中，我國(guó)對(duì)預(yù)算目的的認(rèn)知已由片面強(qiáng)調(diào)實(shí)現(xiàn)國(guó)家職能、保障公權(quán)力行使逐步轉(zhuǎn)變?yōu)闈M(mǎn)足公共需求、促進(jìn)民眾權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。正因?yàn)檫@種基本理念的轉(zhuǎn)變，預(yù)算權(quán)力格局不能再由公權(quán)力主體尤其是行政公權(quán)主體所統(tǒng)領(lǐng)。如何更好地彰顯人民在預(yù)算過(guò)程中的主體地位，如何在預(yù)算過(guò)程中切實(shí)體現(xiàn)和貫徹人民的利益與意愿，已成為我國(guó)預(yù)算權(quán)體系變革的方向。認(rèn)真對(duì)待這種變革，我們應(yīng)深刻體認(rèn)和秉持“以人為本”、“人民主權(quán)”的基本理念，落實(shí)預(yù)算法治的立法保留原則、完善人大代表的預(yù)算審批權(quán)和監(jiān)督權(quán)、明確民眾直接性的預(yù)算權(quán)利，這是夯實(shí)現(xiàn)代預(yù)算權(quán)體系中人民主體地位的基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：現(xiàn)代預(yù)算；預(yù)算目的；預(yù)算權(quán);人民主體地位;預(yù)算權(quán)利
收稿日期：2015-03-01
基金項(xiàng)目：2013年度國(guó)家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“全口徑預(yù)算決算管理改革及其法治化進(jìn)程研究”（13AFX005）；2014年度國(guó)家社科基金重大項(xiàng)目“國(guó)家治理現(xiàn)代化視角下預(yù)算法治化研究”（14ZDC015）
作者簡(jiǎn)介：朱大旗(1967),男,湖南寧鄉(xiāng)人,中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授,博士生導(dǎo)師,法學(xué)博士。
中國(guó)國(guó)家治理的進(jìn)路選擇：財(cái)稅治理及其模式轉(zhuǎn)換
熊偉（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430072)
摘要：隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)從粗放到集約轉(zhuǎn)型，國(guó)家治理正由傳統(tǒng)的行政主導(dǎo)模式轉(zhuǎn)向“共治、法治和善治”的現(xiàn)代治理模式。財(cái)稅不僅要考量社會(huì)基礎(chǔ)和國(guó)家性質(zhì)，還要尊重市場(chǎng)機(jī)制，維持財(cái)稅的中性特質(zhì)。也源于此，財(cái)稅治理必須與公共財(cái)政、民主政治與法治理念相適應(yīng)，既要防范市場(chǎng)失靈，又要防范政府失靈。為此，應(yīng)從橫向?qū)用婕訌?qiáng)代議制機(jī)構(gòu)的民主職能，實(shí)現(xiàn)財(cái)稅權(quán)力的合理配置；縱向方面有必要實(shí)行地方自治，推動(dòng)政府間財(cái)政關(guān)系的法治化。
關(guān)鍵詞：國(guó)家治理；財(cái)稅治理；法治原則；模式轉(zhuǎn)換
收稿日期：2015-01-23
作者簡(jiǎn)介：熊偉（1971），男，湖南岳陽(yáng)人，武漢大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
稅收法定化：從稅收衡平到稅收實(shí)質(zhì)公平的演進(jìn)
張怡（西南政法大學(xué)，重慶401120）
摘要：稅收法定主義原生于民主并以“議會(huì)”為權(quán)力標(biāo)志決定稅賦的取舍與存廢，而在均衡與非均衡經(jīng)濟(jì)制度迥異的境況下，“議會(huì)”權(quán)衡公平與正義之基石如何安放，豈能以泛公平論輕率涵蓋之。很顯然，我國(guó)非均衡經(jīng)濟(jì)被植入了解構(gòu)自然平衡的基因——國(guó)家普遍深度干預(yù)，以致原生態(tài)的均衡經(jīng)濟(jì)內(nèi)在的自然公平狀態(tài)被打破，加之政府及主管部門(mén)干預(yù)的恣意與“任性”，名曰公平稅收實(shí)乃無(wú)意識(shí)地借公平之美名而倍行不公平，“油門(mén)當(dāng)了剎車(chē)踩”，勢(shì)必導(dǎo)致社會(huì)財(cái)富分配不公的尺蠖效應(yīng)，在此，理論上深入反思并從實(shí)踐中強(qiáng)化逆調(diào)整，方能在稅收衡平與法定之下促成非均衡經(jīng)濟(jì)社會(huì)的實(shí)質(zhì)公平。
關(guān)鍵詞：稅收衡平；稅收法定；稅收公平
收稿日期：2015-03-19
基金項(xiàng)目：2014年度國(guó)家社科基金一般項(xiàng)目“財(cái)稅體制改革法治化建構(gòu)研究”（14BFX097）
作者簡(jiǎn)介：張怡（1956），女，上海人，西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授，中國(guó)財(cái)稅法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，經(jīng)濟(jì)學(xué)博士。
致謝：本文的譯文部分由西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)專(zhuān)業(yè)2014級(jí)博士生鄧堯翻譯，謹(jǐn)此致謝。
地方治理的模式選擇：財(cái)稅視角下地方主體地位再思考
郭維真（中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京100081）
摘要：自十八屆三中全會(huì)將財(cái)政提升至國(guó)家治理高度，包含財(cái)政在內(nèi)的國(guó)家統(tǒng)治方式面臨著全方位的重構(gòu)。在國(guó)家權(quán)力內(nèi)斂化和社會(huì)價(jià)值多元化的治理模式下，不僅在形式上表現(xiàn)為多主體、多中心、多途徑、立體式的協(xié)商與合作型社會(huì)管理模式；在實(shí)質(zhì)層面，即權(quán)力是否可以空間的理性布局分散化，也成為探索地方治理的路徑之一。本文將從國(guó)家權(quán)力體系著手，以財(cái)政為中心對(duì)新型地方治理的模式選擇進(jìn)行分析，重新思考地方的主體地位。在傳統(tǒng)模式下，駕馭型的國(guó)家權(quán)力以垂直統(tǒng)治為核心，而在以權(quán)利重塑?chē)?guó)家權(quán)力的當(dāng)今社會(huì)，水平的、平等的、和平的談判模式即治理是推進(jìn)法治的重要路徑。
關(guān)鍵詞：地方治理；地方主體；模式
收稿日期：2015-03-01
基金項(xiàng)目：2012年度國(guó)家社科基金青年項(xiàng)目“公共財(cái)政的法制監(jiān)督研究”（12CFX077）
作者簡(jiǎn)介：郭維真(1981)，女，回族，福建惠安人，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)中國(guó)財(cái)政發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心研究人員，法學(xué)博士。
理論思考
西漢早期民生政策法制化考析
胡仁智(西南政法大學(xué)，重慶401120)
摘要：西漢政權(quán)建立之即，為解決急迫的民生問(wèn)題，出臺(tái)了“兵罷歸家”及“令民歸鄉(xiāng)”，“輕田租”及“馳山澤之禁”，“量吏祿”及“度官用”等民政、經(jīng)濟(jì)及財(cái)政政策。同時(shí)，以立法的形式規(guī)定了相關(guān)的戶(hù)籍編制、授田宅、自占名數(shù)、復(fù)故田宅、名田宅、不動(dòng)產(chǎn)確權(quán)、田租稅、礦產(chǎn)開(kāi)采、公職人員薪俸及公務(wù)消費(fèi)等制度，實(shí)現(xiàn)了民生政策的法制化。漢初民生政策的法制化不僅對(duì)于恢復(fù)和發(fā)展經(jīng)濟(jì)，解決民生問(wèn)題發(fā)揮了重要作用，同時(shí)也為西漢政權(quán)的穩(wěn)固以及社會(huì)管理，社會(huì)控制奠定了堅(jiān)實(shí)的政治及經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：西漢早期；漢律；民生政策；法制化
收稿日期：2014-09-11
基金項(xiàng)目：2012國(guó)家社科基金項(xiàng)目“社會(huì)管理創(chuàng)新中的行政法實(shí)施研究”（12BFX042）
作者簡(jiǎn)介：胡仁智（1964），女，云南人，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
傳統(tǒng)行政強(qiáng)制類(lèi)型之再造——以類(lèi)型的開(kāi)放性為視角
劉磊（清華大學(xué) 法學(xué)院，北京100084）
摘要：新型行政手段在傳統(tǒng)行政強(qiáng)制類(lèi)型結(jié)構(gòu)中無(wú)所歸依，難以與現(xiàn)有法律相銜接，限制了其在實(shí)踐中的適用和發(fā)展。“行政上實(shí)效性確保手段”是在縱向上以抽象的上位概念涵括新型手段，并在橫向上創(chuàng)設(shè)新類(lèi)型——其他新型手段，因未觸動(dòng)行政強(qiáng)制的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，可稱(chēng)為“外部進(jìn)路”。然而，循此進(jìn)路，其他新型手段被排斥在與之并列的類(lèi)型之外，內(nèi)容上又存在交叉，更加難以定性。以類(lèi)型的開(kāi)放性特征予以檢視，傳統(tǒng)間接強(qiáng)制類(lèi)型化為代履行、執(zhí)行罰的結(jié)構(gòu)并不完整，應(yīng)設(shè)立與之并列的“其他間接強(qiáng)制”類(lèi)型，使之向新型手段開(kāi)放。傳統(tǒng)行政強(qiáng)制結(jié)構(gòu)內(nèi)部的類(lèi)型再造，可稱(chēng)為“內(nèi)部進(jìn)路”。新型手段應(yīng)以在行政處罰、行政強(qiáng)制中定位為基礎(chǔ)，以與現(xiàn)有法律相融合。
關(guān)鍵詞：新型行政手段；傳統(tǒng)行政強(qiáng)制；類(lèi)型；開(kāi)放性；其他間接強(qiáng)制
收稿日期：2014-11-07
作者簡(jiǎn)介：劉磊（1986），男，山東平原人，清華大學(xué)法學(xué)院憲法與行政法專(zhuān)業(yè)博士生。
論行政法上的公法權(quán)利
王本存（重慶大學(xué) 法學(xué)院，重慶400045）
摘要：行政法上的公法權(quán)利是行政法的關(guān)鍵性概念與法學(xué)工具。行政法學(xué)目前仍沒(méi)有對(duì)這一關(guān)鍵性問(wèn)題予以充分的回應(yīng)，造成了行政法理論與實(shí)踐的上殘缺與緊張。這種張力使概念與體系上把握公法權(quán)利成為必要。行政法上的公法權(quán)利，是公民面對(duì)行政機(jī)關(guān)時(shí)享有作為或不作為的自由，或者對(duì)行政機(jī)關(guān)擁有相應(yīng)的請(qǐng)求權(quán)�？梢詮姆治鲂耘c功能性的角度對(duì)其加以體系化。一旦完成理論的上建構(gòu)，實(shí)踐中如何運(yùn)用就成為另一個(gè)關(guān)鍵。圍繞著法律條文，借助法解釋學(xué)，結(jié)合中國(guó)行政法實(shí)踐，并通過(guò)比較法的觀察，就可以初步形成關(guān)于行政法上公法權(quán)利適用的教義學(xué)命題。
關(guān)鍵詞：行政法；公法權(quán)利；體系；適用
收稿日期：2014-12-11
作者簡(jiǎn)介：王本存（1979），男，山東蒙陰人，重慶大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
行政程序?yàn)E用研究
關(guān)保英（上海政法學(xué)院，上海201701）
摘要：行政法治中一系列非理性行為的弊害中，行政程序?yàn)E用的弊害最大，但目前尚未有人進(jìn)行深入研究。其與一般的行政程序違法是行政法中兩個(gè)不同性質(zhì)的問(wèn)題，實(shí)踐中主要表現(xiàn)為割裂實(shí)體與程序關(guān)系、惟程序主義、程序套用和秩序克扣等。它給予了程序以形式上的價(jià)值，而背反了行政程序的本質(zhì)進(jìn)而也制約了行政法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。因此，我們必須通過(guò)確立行政法的獨(dú)立定在，使行政程序價(jià)值明確化；通過(guò)樹(shù)立行政法治的正當(dāng)理念，使行政程序規(guī)則與行政實(shí)體規(guī)則有機(jī)化；通過(guò)理順行政法的規(guī)范體系，使行政程序典則化；通過(guò)嘗試行政執(zhí)法的司法運(yùn)作，使行政程序第三者介入化。
通過(guò)以上措施防止行政程序?yàn)E用。
關(guān)鍵詞：程序?yàn)E用；行為類(lèi)型；程序介入
收稿日期：2015-01-16
基金項(xiàng)目：“上海市一流學(xué)科（行政法）”、“中央財(cái)政支持地方高校建設(shè)專(zhuān)項(xiàng)（行政法）”資助項(xiàng)目
作者簡(jiǎn)介：關(guān)保英（1961），男，陜西人，上海政法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
論民法總則不宜全面規(guī)定人格權(quán)制度——兼論人格權(quán)獨(dú)立成編
王利明（中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院，北京100872）
摘要：人格權(quán)與主體制度存在明顯區(qū)別，其規(guī)定的具體性和民法總則規(guī)定的抽象性并不兼容，人格權(quán)的發(fā)展趨勢(shì)也表明其無(wú)法為民法總則的規(guī)定涵蓋，將人格權(quán)置于總則之中將影響人格權(quán)的充分保護(hù)和利用，人格權(quán)不應(yīng)規(guī)定于總則中的主體制度，甚至不能全面規(guī)定于總則之中。人格權(quán)的獨(dú)立成編不僅具有足夠的理論支持和重大的實(shí)踐意義，而且從民法典的體系結(jié)構(gòu)來(lái)看，也完全符合民法典體系的發(fā)展規(guī)律，并將有利助推民法典體系的發(fā)展與完善。
關(guān)鍵詞：人格權(quán)；人格利益；民法典編纂
收稿日期：2015-02-15
基金項(xiàng)目：國(guó)家社科基金重大項(xiàng)目“法學(xué)方法論與中國(guó)民商法研究”（項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)13&ZD150）
作者簡(jiǎn)介：王利明（1960），男，湖北仙桃人，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授，中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究人員，博士生導(dǎo)師。
鳴謝：在本文寫(xiě)作過(guò)程中，得到中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院朱虎副教授的大力幫助，在此謹(jǐn)致謝意。
論預(yù)付式消費(fèi)交易的法律構(gòu)造
王葉剛( 中央民族大學(xué) 法學(xué)院，北京100081)
摘要：隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和交易實(shí)踐的發(fā)展，預(yù)付式消費(fèi)交易逐漸成為一種重要的消費(fèi)模式。預(yù)付式消費(fèi)交易主體多元，法律關(guān)系復(fù)雜，有必要準(zhǔn)確認(rèn)定其法律構(gòu)造，厘清各個(gè)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。購(gòu)卡人與發(fā)卡人之間的合同關(guān)系難以有效涵蓋整個(gè)預(yù)付式消費(fèi)交易，預(yù)付式消費(fèi)交易在法律構(gòu)造上還應(yīng)當(dāng)包括持卡人與實(shí)際經(jīng)營(yíng)者之間的合同關(guān)系。就購(gòu)卡人與發(fā)卡人之間的合同關(guān)系而言，購(gòu)卡人需要向發(fā)卡人提供長(zhǎng)期資金信用，在約定期間內(nèi)不得就預(yù)付卡主張兌現(xiàn)；發(fā)卡人則向購(gòu)卡人提供便捷的支付工具，并對(duì)預(yù)付卡支付功能的實(shí)現(xiàn)負(fù)擔(dān)法定擔(dān)保義務(wù)；持卡人與實(shí)際經(jīng)營(yíng)者之間成立普通的購(gòu)買(mǎi)商品或者提供服務(wù)的合同，在實(shí)際經(jīng)營(yíng)者所提供的商品或者服務(wù)存在瑕疵時(shí)，持卡人可直接基于該合同關(guān)系請(qǐng)求實(shí)際經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)違約責(zé)任。
關(guān)鍵詞：預(yù)付式消費(fèi)；預(yù)付卡；單一合同說(shuō)；格式條款的解釋
收稿日期：2015-02-23
作者簡(jiǎn)介：王葉剛（1987），男，安徽人，中央民族大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。
延展性許可費(fèi)條款的反壟斷法分析
寧立志，周?chē)?/span>（武漢大學(xué) 法學(xué)院∕知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究所，湖北武漢430072）
摘要：延展性許可費(fèi)條款是存在于研究工具專(zhuān)利許可協(xié)議中的一種許可費(fèi)計(jì)費(fèi)模式。延展性許可費(fèi)條款被合理適用時(shí)能夠?qū)κ袌?chǎng)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生一定的積極效應(yīng)，若延展性許可費(fèi)條款被濫用并對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)造成實(shí)質(zhì)性損害，則可能產(chǎn)生抑制競(jìng)爭(zhēng)的負(fù)面效果。因此，需要對(duì)延展性許可費(fèi)條款的內(nèi)在法律機(jī)理進(jìn)行剖析，以明確延展性許可費(fèi)條款的合理適用界限、違法特征以及規(guī)制手段。為利于獲取相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展所需的基礎(chǔ)性技術(shù)，我國(guó)應(yīng)適度借鑒域外的成熟經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)法制特點(diǎn)不斷引導(dǎo)和完善延展性許可費(fèi)條款的適用。
關(guān)鍵詞：研究工具專(zhuān)利；延展性許可費(fèi)；反壟斷法
收稿日期：2014-10-13
基金項(xiàng)目：國(guó)家“2011計(jì)劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心資助項(xiàng)目；中央高�；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專(zhuān)項(xiàng)資金資助項(xiàng)目（2012106010209）
作者簡(jiǎn)介：寧立志（1964），男，湖北麻城人，武漢大學(xué)法學(xué)院∕知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究所教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士；周?chē)?span lang="EN-US">1986），男，湖北宜昌人，武漢大學(xué)法學(xué)院∕知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究所研究人員。
論我國(guó)環(huán)境污染責(zé)任保險(xiǎn)單行法的構(gòu)建
竺效（中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院，北京100872）
摘要：環(huán)境污染責(zé)任保險(xiǎn)具有補(bǔ)充環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的行政監(jiān)管、分散被保險(xiǎn)企業(yè)的賠償風(fēng)險(xiǎn)、及時(shí)救濟(jì)受害人等環(huán)境、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)方面的綜合效益。我國(guó)2007年以來(lái)的試點(diǎn)實(shí)踐已充分表明，缺乏相應(yīng)的立法基礎(chǔ)，環(huán)境污染責(zé)任保險(xiǎn)事業(yè)的建立和發(fā)展必然陷入“叫好不叫座”的僵局。2014年修訂通過(guò)的《環(huán)境保護(hù)法》僅增加了鼓勵(lì)投保條款，尚無(wú)法滿(mǎn)足現(xiàn)實(shí)需求。針對(duì)現(xiàn)有分散立法模式的缺陷、借鑒國(guó)際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，我們應(yīng)加快制定《環(huán)境污染責(zé)任保險(xiǎn)法》，其立法框架也應(yīng)當(dāng)具有適應(yīng)當(dāng)代環(huán)保需要的結(jié)構(gòu)特征。
關(guān)鍵詞：環(huán)境污染；責(zé)任保險(xiǎn)；單行立法
收稿日期：2014-11-22
基金項(xiàng)目：2010年度國(guó)家社科基金青年項(xiàng)目“生態(tài)損害綜合預(yù)防和救濟(jì)法律機(jī)制研究”（10CFX068）
作者簡(jiǎn)介：竺效（1977），男，浙江寧波人，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授，中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
逮捕率變化的影響因素研究——以新《刑事訴訟法》的實(shí)施為背景
馬靜華（四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都610064）
摘要：新《刑事訴訟法》實(shí)施以來(lái)，逮捕率的下降趨勢(shì)十分明顯。據(jù)初步分析發(fā)現(xiàn)，逮捕數(shù)、逮捕率的下降與犯罪率的自然變化無(wú)關(guān)，相關(guān)逮捕制度和管理制度改革很可能是真正發(fā)揮作用的影響性因素。以C市為例的研究揭示，檢察機(jī)關(guān)對(duì)逮捕瑕疵案件的考核控制的增強(qiáng)造成輕罪逮捕數(shù)量的急劇下降，這是導(dǎo)致逮捕數(shù)和逮捕率下降的關(guān)鍵性因素；由于指控式審核機(jī)制的作用，逮捕必要性審查對(duì)減少不當(dāng)逮捕發(fā)揮了一定作用，但效果低于預(yù)期；至于“司法化”的審查逮捕程序，無(wú)論是訊問(wèn)犯罪嫌疑人，還是聽(tīng)取辯護(hù)律師的意見(jiàn)，對(duì)逮捕決定的影響均較為有限。為了進(jìn)一步控制不當(dāng)逮捕，需要對(duì)現(xiàn)行的逮捕審查程序進(jìn)行全面改革，逮捕審查應(yīng)從采取指控式審核轉(zhuǎn)向綜合式評(píng)估，從行政化的準(zhǔn)司法程序逐漸邁向控辯式的司法程序；與此同時(shí)，為了兼顧保障訴訟的價(jià)值目標(biāo)，也有必要對(duì)輕罪案件羈押控制的策略做出重大調(diào)整，以全程性速審程序的構(gòu)建取代行政考核管理。
關(guān)鍵詞：逮捕率影響因素；逮捕瑕疵指控式；審核機(jī)制
收稿日期：2015-03-01
基金項(xiàng)目：教育部新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計(jì)劃（NCET-11-0346）；四川大學(xué)中央高�；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)研究專(zhuān)項(xiàng)項(xiàng)目（skqx201105）
作者簡(jiǎn)介：馬靜華（1970），男，四川洪雅人，四川大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。
致謝：感謝張瀲瀚、李丹、張婧同學(xué)在調(diào)研中付出的辛勤勞動(dòng)，特別感謝李建、徐杰、甘寧、陳慧昌、李佩弦、劉躍、陳果等同志對(duì)調(diào)研工作給予的大力支持。
刑法合憲性解釋的意義重構(gòu)與關(guān)系重建——一個(gè)罪刑法定主義的理論邏輯
蘇永生（河北大學(xué) 政法學(xué)院，河北 保定071000）
摘要：從憲法與刑法的關(guān)系、近代刑法產(chǎn)生與發(fā)展的過(guò)程以及國(guó)外刑法理論對(duì)合憲性解釋的解釋來(lái)看，刑法的合憲性解釋是指對(duì)刑法做出合乎罪刑法定原則的解釋。提倡合憲性解釋?zhuān)瑢?duì)刑法領(lǐng)域法治的實(shí)現(xiàn)、劃定刑法解釋的界限以及厘定刑法理論的發(fā)展方向，均具有重要意義。合憲性解釋是一種解釋限度，而非具體的刑法解釋方法，但對(duì)刑法解釋方法構(gòu)成了明顯的制約。合憲性解釋?xiě)?yīng)當(dāng)在所有的刑法解釋方法中得到貫徹，因而與刑法解釋方法之間不存在位階關(guān)系；而且，從邏輯和解釋實(shí)踐來(lái)看，刑法解釋方法之間也不存在位階關(guān)系。在形式上，對(duì)刑法做出未超出文義范圍的解釋結(jié)論就滿(mǎn)足了合憲性解釋的要求；從實(shí)質(zhì)上看，合憲性解釋的貫徹還得借助于體系解釋、歷史解釋、目的解釋等刑法解釋方法的具體運(yùn)用。
關(guān)鍵詞：刑法；合憲性解釋?zhuān)蛔镄谭ǘㄖ髁x；解釋限度；解釋方法
收稿日期：2015-02-18
作者簡(jiǎn)介：蘇永生（1973），男，寧夏固原人，河北大學(xué)政法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
國(guó)際法與比較法論壇
有利的法——實(shí)質(zhì)正義的極端化
袁發(fā)強(qiáng)（華東政法大學(xué)，上海200042）
摘要：我國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》在部分涉外關(guān)系的法律適用方面要求選擇“有利于保護(hù)”某一方當(dāng)事人的實(shí)體法。這種規(guī)定雖然有體現(xiàn)沖突法實(shí)質(zhì)正義追求的積極意義，但也為法院查明和準(zhǔn)確適用外國(guó)法增加了難度，不利于司法任務(wù)的簡(jiǎn)單化。所謂“有利的法”，要求法院在眾多可適用的法中，通過(guò)比較選擇一個(gè)能最好保護(hù)一方當(dāng)事人利益的實(shí)體法，這其實(shí)是美國(guó)“最好的法”選法方法的翻版。沖突法實(shí)質(zhì)正義的趨向應(yīng)當(dāng)是有限度的，不應(yīng)取代實(shí)體法所應(yīng)發(fā)揮的作用，否則會(huì)破壞法律選擇的穩(wěn)定性和可預(yù)見(jiàn)性,喪失沖突法的規(guī)范價(jià)值和存在意義。鑒于該法生效時(shí)間不長(zhǎng)，一時(shí)難以修改，可以考慮通過(guò)司法解釋對(duì)之予以適當(dāng)矯正。
關(guān)鍵詞：實(shí)質(zhì)正義；有利的法；最好的法；結(jié)果導(dǎo)向；外國(guó)法查明
收稿日期：2014-12-31
基金項(xiàng)目：2012年度司法部國(guó)家法制與法學(xué)理論研究項(xiàng)目“涉外民事司法環(huán)境優(yōu)化機(jī)制研究”（12SFB2055）
作者簡(jiǎn)介：袁發(fā)強(qiáng)（1966），男，湖北武漢人，華東政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院教授，法學(xué)博士。
法院地法擴(kuò)大適用探因——中、美兩國(guó)比較研究
王藝（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院 法學(xué)研究所，北京100732）
摘要：擴(kuò)大適用法院地法的現(xiàn)象在當(dāng)代涉外民商事案件的判決中屢見(jiàn)不鮮，這既有悖于現(xiàn)代國(guó)際私法平等對(duì)待內(nèi)、外國(guó)法的精神，亦會(huì)造成挑選法院、破壞判決一致性等多重后果�，F(xiàn)實(shí)問(wèn)題嚴(yán)峻，卻至今缺乏有效的應(yīng)對(duì)機(jī)制。中、美兩國(guó)法院不當(dāng)適用本地法的情況均相當(dāng)嚴(yán)重，肇端卻因兩國(guó)的具體情況而有所差異。通過(guò)進(jìn)一步分析可以探知，看似有差異的成因?qū)崉t源自同一價(jià)值觀念，即自他、我兩分的“私”，而私觀念又深深根植于現(xiàn)代法治權(quán)利本位的基設(shè)。故此，在西方主導(dǎo)的現(xiàn)代法治框架下，試圖遏制因私而引發(fā)的法院地法擴(kuò)大適用，無(wú)異于以子之矛攻子之盾，內(nèi)中的矛盾性正可解釋有效應(yīng)對(duì)機(jī)制付之闕如的現(xiàn)實(shí)。這也提示我們跳出固定思路，尋求超越法治的解決方案。
關(guān)鍵詞：法院地法；法院；私；法治
收稿日期：2015-01-05
作者簡(jiǎn)介：王藝(1980),女,江蘇南通人,中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所博士后研究人員,法學(xué)博士。
美國(guó)憲法不自證己罪特權(quán)的適用范圍考察——施梅伯案及其以后
張薇薇（清華大學(xué) 法學(xué)院，北京100084）
摘要：在美國(guó)，不自證己罪特權(quán)的適用狀況始終與司法權(quán)的運(yùn)作密切相關(guān)。通過(guò)1966年的施梅伯案，聯(lián)邦最高法院歷史性地將特權(quán)的適用范圍限定在“證述或表達(dá)”，從而明確認(rèn)可一系列針對(duì)人身的強(qiáng)制取證行為。該標(biāo)準(zhǔn)一直沿用至今，但也在強(qiáng)制提交文件、強(qiáng)制取證過(guò)程中的附帶陳述、強(qiáng)制精神病鑒定和制定法申報(bào)義務(wù)等案件中遭遇挑戰(zhàn)，再起波瀾。實(shí)踐表明，美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)不自證己罪特權(quán)的司法適用有所保留,更多只是將其作為口供任意性的保障。關(guān)注不自證己罪特權(quán)在美國(guó)刑事司法的適用狀況，會(huì)對(duì)我們理解《刑事訴訟法》關(guān)于“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的規(guī)定有所啟發(fā)。
關(guān)鍵詞：不自證己罪特權(quán)；適用范圍；證述或表達(dá)；口供任意性
收稿日期：2015-03-25
作者簡(jiǎn)介：張薇薇（1986），女，云南昆明人，清華大學(xué)法學(xué)院博士生。
評(píng)論
《公司法》第151條的漏洞及其填補(bǔ)
錢(qián)玉林（揚(yáng)州大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 揚(yáng)州225009）
摘要：現(xiàn)行《公司法》規(guī)定股東代表訴訟的第151條是2005年《公司法》修正時(shí)引入的。由于第151條并非我國(guó)司法的本土經(jīng)驗(yàn)，如何正確實(shí)施，才能符合我國(guó)股東代表訴訟的基本法理和立法目的，便成為了討論的問(wèn)題。第151條存在兩個(gè)法律漏洞，第2款對(duì)公司在訴訟中的地位應(yīng)規(guī)定而未規(guī)定，第3款規(guī)定的“他人”未作限制性規(guī)定。采用比較法方法和類(lèi)推適用方法，利用既有法律體系內(nèi)的制度和規(guī)則，認(rèn)可股東代表訴訟中公司仍為原告，而股東則取代法定代表人的地位，確立為訴訟上法定的代表人，以填補(bǔ)第151條第2款之漏洞。對(duì)于第151條第3款中的“他人”，應(yīng)探求股東代表訴訟規(guī)范的立法目的，采取目的性限縮的方法，將與公司無(wú)控制關(guān)系的“他人”排除在外，以貫徹第151條的立法目的。
關(guān)鍵詞：股東代表訴訟；公司法第151條；法律漏洞；法學(xué)方法
收稿日期：2014-06-13
基金項(xiàng)目：國(guó)家社科基金課題“公司法實(shí)施問(wèn)題研究”（11FFX037）；教育部“新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計(jì)劃”資助（NCET-11-0998）
作者簡(jiǎn)介：錢(qián)玉林（1966），男，江蘇昆山人，揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)，教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
我國(guó)刑事程序違法發(fā)回重審制度研究——反思與重建
袁錦凡（西南政法大學(xué)，重慶401120）
摘要：我國(guó)基于刑事程序違法發(fā)回重審制度在發(fā)回重審的條件和發(fā)回重審的程序上都存在明顯的問(wèn)題，根本原因在于沒(méi)有處理好程序公正、實(shí)體公正及效率價(jià)值之間的關(guān)系。我國(guó)應(yīng)該以兼顧程序公正、實(shí)體公正、效率三種價(jià)值的實(shí)現(xiàn)為指導(dǎo)思想，重構(gòu)基于刑事程序違法的發(fā)回重審制度。
關(guān)鍵詞：刑事程序違法；發(fā)回重審；程序公正；實(shí)體公正；效率