法律合憲性解釋的中國語境與制度邏輯
——兼論我國法院適用憲法的形式
朱�；荩◤B門大學(xué) 法學(xué)院，廈門361005）
摘要：法律的合憲性解釋是近年來我國法學(xué)界研究的熱點(diǎn)問題。德國法上的合憲性解釋是指由聯(lián)邦德國憲法法院主導(dǎo)的法律解釋原則與方法，是法院行使違憲審查權(quán)和憲法解釋權(quán)的產(chǎn)物。但是，將法律合憲性解釋引入我國時，必須適應(yīng)當(dāng)下中國的法律解釋的體制與實(shí)踐，并且與我國的憲法解釋制度和憲法審查制度相銜接。全國人大常委會和最高人民法院都有法律合憲性解釋的必要與可能，如果割裂全國人大常委會與最高人民法院在法律合憲性解釋方面的分工與合作，法律合憲性解釋就不可能在法院的司法實(shí)踐中發(fā)揮實(shí)效。我國法院的法律合憲性解釋是適用憲法的具體體現(xiàn)，包括援引憲法條文說理，基于憲法的原則和精神解釋法律，提請全國人大常委會對法律合憲性進(jìn)行闡釋并在必要時解釋憲法三種基本形式。全國人大常委會根據(jù)請求原則對法律的合憲性質(zhì)疑或者疑問予以回應(yīng)，闡釋法律合憲性的理由和依據(jù)，并且解釋憲法，從而實(shí)現(xiàn)國家權(quán)力機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)在法律合憲性解釋上的程序聯(lián)結(jié)，推動我國憲法的實(shí)施。
關(guān)鍵詞：合憲性解釋；憲法解釋；援引憲法；中國語境
試論中國租界與租借地區(qū)域法制的差異
——以上海租界與威海衛(wèi)租借地區(qū)域法制的差異為例
王立民（華東政法大學(xué)，上海200042）
摘要：近代中國不僅出現(xiàn)過租界區(qū)域法制，還產(chǎn)生過租借地區(qū)域法制，而且它們差異明顯。透過這種差異，可以進(jìn)一步認(rèn)識中國近代的區(qū)域法制并為今天的區(qū)域法制建設(shè)提供一些借鑒。上海租界與威海衛(wèi)租借地區(qū)域法制是中國租界與租借地區(qū)域法制的代表，先后出現(xiàn)于鴉片戰(zhàn)爭與甲午戰(zhàn)爭之后。把它們相比較后可以發(fā)現(xiàn)，它們有諸多差異，其中包括時空、法律體系、法律內(nèi)容、司法等方面的差異。構(gòu)成這些差異的原因有多種，主要是：區(qū)域性質(zhì)、定位、環(huán)境等原因。與上海租界與威海衛(wèi)租借地區(qū)域法制差異相關(guān)，還有一些值得關(guān)注的問題，主要是：上海租界與威海衛(wèi)租借地區(qū)域法制差異所造成的不同社會面貌、與中國主權(quán)受損的關(guān)聯(lián)、對今天區(qū)域法制建設(shè)的啟示等。
關(guān)鍵詞：上海租界；威海衛(wèi)租借地；法制差異；中國近代史；區(qū)域法制
清代的法律歌訣探究
陳銳（西南大學(xué) 法學(xué)院，重慶400715）
摘要：清代出現(xiàn)了大量的法律歌訣，形成了獨(dú)特的律學(xué)流派——歌訣派。所謂法律歌訣，指以傳播法律知識、法律適用經(jīng)驗(yàn)，記誦法律條文為目的而編制的詩歌與口訣的總稱，其起源非常久遠(yuǎn)。張斐“注律表”對晉律特點(diǎn)的概括可看成是法律歌訣之濫觴，但其大規(guī)模的出現(xiàn)應(yīng)在明清時期。明代法律歌訣主要出現(xiàn)在坊間類書中，屬通俗性歌訣；清代出現(xiàn)了眾多律注型歌訣，屬專業(yè)性歌訣。法律歌訣的出現(xiàn)使得律學(xué)向著更簡便、實(shí)用的方向發(fā)展，對法律知識的傳播起到了很大推動作用。
關(guān)鍵詞：法律歌訣；中國傳統(tǒng)律學(xué)；專業(yè)性法律歌訣；通俗性法律歌訣
民法分則侵權(quán)責(zé)任編修訂的主要問題及對策
楊立新（中國人民大學(xué) 民商事法律科學(xué)研究中心，北京100872）
摘要：我國《侵權(quán)責(zé)任法》自實(shí)施以來，經(jīng)過理論與司法實(shí)踐檢驗(yàn)，證明其立法宗旨、立法體例和具體內(nèi)容等方面，都是比較成功的，具有很強(qiáng)的優(yōu)勢，但也存在明顯的不足。在編纂民法典中，將其修訂成民法分則侵權(quán)責(zé)任編，應(yīng)當(dāng)堅持該法的優(yōu)勢，正視其存在的問題，處理好侵權(quán)責(zé)任法作為獨(dú)立法律與作為侵權(quán)責(zé)任編的區(qū)別，處理好侵權(quán)責(zé)任的民事責(zé)任與債的雙重屬性的關(guān)系，處理好侵權(quán)責(zé)任一般規(guī)則和特殊侵權(quán)責(zé)任具體規(guī)則的關(guān)系，處理好一般性規(guī)則和特殊侵權(quán)責(zé)任規(guī)則中欠缺的內(nèi)容，處理好《民法總則》規(guī)定的人格權(quán)與具體侵害人格權(quán)損害責(zé)任的關(guān)系，調(diào)整現(xiàn)有的內(nèi)容體系和邏輯結(jié)構(gòu)，糾正立法不準(zhǔn)確的規(guī)則，增加規(guī)定立法欠缺的規(guī)則，修訂出一部好的民法分則侵權(quán)責(zé)任編。
關(guān)鍵詞：編纂民法典；民法分則；侵權(quán)責(zé)任編；修訂；主要問題；對策
論公司正義
梁上上（清華大學(xué) 法學(xué)院，北京100084）
摘要：我國應(yīng)該借鑒合同正義原則的經(jīng)驗(yàn)，在公司法中引進(jìn)公司正義原則，使其成為與公司自治相并列的基本原則。該原則應(yīng)以“法理闡釋”的方式存在，無需在公司法總則中作出明文規(guī)定。公司正義既包括分配正義，也包括矯正正義；既包括實(shí)體正義，也包括程序正義。公司是多方參與者不同利益交匯的平臺，引入“利益關(guān)系”的概念有利于厘清公司各參與方的利益沖突。公司法需要沿著分配正義與矯正正義、實(shí)體正義與程序正義的不同路徑，結(jié)合利益衡量方法，對不同主體之間的利益關(guān)系作出恰如其分的規(guī)范。公司正義的含義具有模糊性，但有利于其彈性適用。這需要法官借助法律解釋方法來妥當(dāng)?shù)剡m用現(xiàn)有公司法條文，也需要法官借助利益衡量等方法來填補(bǔ)法律漏洞，創(chuàng)造性地適應(yīng)社會對法律的需求。公司自治是公司法的基本原則，但沒有制約的公司自治會導(dǎo)致不正義。法官需要借助公司正義原則對公司自治進(jìn)行制衡，但是應(yīng)該采取謹(jǐn)慎而節(jié)制的態(tài)度。
關(guān)鍵詞：公司自治；公司正義；衡平；利益關(guān)系；利益衡量；法律漏洞
中國民法典法人分類和非法人組織的立法構(gòu)建
譚啟平（西南政法大學(xué)，重慶401120）
摘要：《民法總則（草案）》采取的營利法人與非營利法人基本分類方法存在分類標(biāo)準(zhǔn)不清晰、立法體系銜接難度大、規(guī)范效果存疑、價值理念定位偏差等不足；新增“特別法人”一節(jié)在科學(xué)性、合理性及合法性上值得商榷，尤其是賦予農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人地位存在明顯問題。民法典中的法人分類應(yīng)從法人本質(zhì)出發(fā)，依據(jù)意思自治程度與方式分為公法人和私法人，私法人可分為社團(tuán)法人與財團(tuán)法人（或捐助法人），社團(tuán)法人可以再區(qū)分為營利法人和非營利法人�！睹穹ǹ倓t（草案）》將非法人組織作為第三類民事主體專章規(guī)定值得肯定，但在名稱表述上應(yīng)繼續(xù)使用“其他組織”。其他組織經(jīng)登記或批準(zhǔn)均可成立，對其應(yīng)采取概念加列舉的方式進(jìn)行定義，并在尊重現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上進(jìn)行類型化。
關(guān)鍵詞：中國民法典；法人分類；非法人組織；其他組織
新生權(quán)利的經(jīng)濟(jì)解釋與法律配置
——以戶外廣告發(fā)布權(quán)為例
宋亞輝（南京大學(xué) 法學(xué)院，南京210093）
摘要：權(quán)利本質(zhì)上是分配稀缺資源的規(guī)則，法律中的產(chǎn)權(quán)規(guī)范正是伴隨著資源稀缺程度的加劇而不斷發(fā)展演化。戶外廣告發(fā)布權(quán)正是在此背景下從所有權(quán)的“權(quán)利束”中分離出來，并逐步成為一種可獨(dú)立交易的權(quán)利類型。該權(quán)利自產(chǎn)生以來就爭議不斷，它揭示出一個備受關(guān)注的理論問題，即權(quán)利的初始配置影響資源的利用效率。這是科斯定理的既定結(jié)論。法經(jīng)濟(jì)學(xué)對科斯定理所作的推論，為新生權(quán)利的初始配置提供了思路。根據(jù)產(chǎn)權(quán)配置的“低交易成本規(guī)則”和“價高者得規(guī)則”，依附于私人建筑物的戶外廣告發(fā)布權(quán)應(yīng)當(dāng)配置給私人建筑物業(yè)主所有。此種產(chǎn)權(quán)配置方案使得法經(jīng)濟(jì)學(xué)的產(chǎn)權(quán)理論與物權(quán)法原理能夠?qū)崿F(xiàn)內(nèi)在統(tǒng)一。
關(guān)鍵詞：戶外廣告發(fā)布權(quán)；注意力資源；權(quán)利配置；物權(quán)法
破產(chǎn)程序中的金融合約“安全港”
——安全邊界的功能性定位
金曉文（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京100871）
摘要：“安全港原則”是美國破產(chǎn)法創(chuàng)設(shè)的對金融合約的特殊保護(hù)規(guī)則。當(dāng)金融合約一方破產(chǎn)時，其對手方可以突破破產(chǎn)機(jī)制的一般限定，繼續(xù)行使金融合約項(xiàng)下履行、終止、抵消、結(jié)算抵押品等一系列權(quán)利。安全港原則自誕生以來，其保護(hù)范圍經(jīng)歷了一系列的擴(kuò)張，這種擴(kuò)張始終被用于為安全港原則達(dá)成防止金融市場系統(tǒng)性風(fēng)險的目的正名。但是由于其保護(hù)范圍過于寬泛，又生發(fā)了新的問題，近年來也多被學(xué)者和實(shí)務(wù)界人士所詬病。我國正處于新興加轉(zhuǎn)軌的階段，金融合約的發(fā)展方興未艾，相應(yīng)的法律和監(jiān)管制度還未健全，怎樣結(jié)合中國金融市場自身的特點(diǎn)并借鑒發(fā)達(dá)國家制度的興衰變遷來形成一套本土的金融合約安全港原則，是近幾年來專家學(xué)者們一直在探索的問題。之前的研究多傾向于對美國安全港原則發(fā)展歷史和現(xiàn)實(shí)批判的介紹，以及對中國引入安全港原則的必要性之探討，并沒有對我國應(yīng)在何種程度上界定安全港原則的保護(hù)邊界問題進(jìn)行分析，本文旨在這個層面上提出一些觀點(diǎn)。
關(guān)鍵詞：金融合約；安全港；破產(chǎn)法；系統(tǒng)性風(fēng)險
網(wǎng)絡(luò)刑法知識轉(zhuǎn)型與立法回應(yīng)
孫道萃（北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京100875）
摘要：網(wǎng)絡(luò)安全法益正整體嵌入和覆蓋傳統(tǒng)刑法法益，網(wǎng)絡(luò)空間社會日益真實(shí)客觀化，安全刑法觀推動網(wǎng)絡(luò)刑法學(xué)知識形態(tài)的蛻變，網(wǎng)絡(luò)刑法立法迎來根本的視角之變。網(wǎng)絡(luò)刑法立法經(jīng)歷起步、發(fā)展和完善三個階段，但規(guī)范供給不足的制度疲態(tài)日益顯現(xiàn)。當(dāng)前，應(yīng)當(dāng)更新并樹立網(wǎng)絡(luò)空間社會作為犯罪對象、手段、時空的全新立法思維，適度擴(kuò)容網(wǎng)絡(luò)安全法益并增容保護(hù)范圍，合理借鑒域外經(jīng)驗(yàn)與整合網(wǎng)絡(luò)危害行為的類型及體系，理性轉(zhuǎn)向預(yù)防性立法理念及其技術(shù)。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)安全；網(wǎng)絡(luò)刑法學(xué)；規(guī)范供給；立法轉(zhuǎn)型
論民事和解協(xié)議的糾紛解決機(jī)制
趙秀舉（上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院，上海200030）
摘要：和解協(xié)議屬于典型的實(shí)體法與訴訟法交叉領(lǐng)域：一方面，和解協(xié)議本質(zhì)上屬于特殊的民事合同；另一方面，和解作為一種民事糾紛解決方式，必然要求確定其在訴訟法上的效力尤其是與訴訟的關(guān)系。就初始糾紛而言，和解協(xié)議與訴訟裁判之間相互排斥，從而實(shí)現(xiàn)了廣義的“一事不再理”原則，但和解協(xié)議又非終局的糾紛解決方式，因此可能發(fā)生和解協(xié)議之訴。此外，出于效率等因素的考慮，訴訟法上又常常會對和解協(xié)議的效力作出一些特殊規(guī)定。這就要求必須從訴訟法的角度，對民事和解的糾紛解決機(jī)制進(jìn)行詳細(xì)闡述。
關(guān)鍵詞：和解；糾紛解決；調(diào)解
美國不動產(chǎn)征收的價值補(bǔ)償問題研究
孫麗巖（廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門361005）
摘要：不動產(chǎn)征收補(bǔ)償?shù)慕裹c(diǎn)主要集中于被征收不動產(chǎn)價值的計算，而不動產(chǎn)價值計算的關(guān)鍵在于按照何種時間節(jié)點(diǎn)確定其市場價值以體現(xiàn)公平補(bǔ)償原則。通過制定法及判例確定的傳統(tǒng)征收過程的時間維度，以及政府征收前行為實(shí)質(zhì)性影響被征收不動產(chǎn)價值的時間維度，是美國立法和司法、行政實(shí)踐中同時采用的兩個節(jié)點(diǎn)。美國立法和司法中出現(xiàn)的各種不同類型征收行為及對應(yīng)時間節(jié)點(diǎn)的界定，本質(zhì)上對政府行為起著制約作用，目的是為了保障和回歸公平補(bǔ)償?shù)暮诵脑瓌t。
關(guān)鍵詞：美國；不動產(chǎn)征收；價值補(bǔ)償
未竟的爭鳴：被撤銷的國際商事仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行
傅攀峰（中國社會科學(xué)院 法學(xué)研究所，北京100720）
摘要：在晚近三十年的國際商事仲裁實(shí)踐中，被仲裁地撤銷的仲裁裁決在他國獲得承認(rèn)與執(zhí)行的案例屢次出現(xiàn)。以Hilmarton案、Putrabali案等為代表，法國法院的實(shí)踐最具代表性。這種司法態(tài)度持續(xù)地引起了人們的爭議。爭議的焦點(diǎn)在于，承認(rèn)與執(zhí)行被撤銷的裁決的自由裁量權(quán)是否存在？對此，從裁決撤銷制度的意義以及《紐約公約》相關(guān)條款的解讀出發(fā)，可得出截然相反的結(jié)論。結(jié)合《紐約公約》的立法宗旨以及當(dāng)代國際仲裁的現(xiàn)狀與發(fā)展趨勢，對于這一問題，宜采取積極的現(xiàn)實(shí)主義態(tài)度：回答應(yīng)為肯定，操作則當(dāng)謹(jǐn)慎。目前中國法院尚未面臨相關(guān)類似案件。中國加入《紐約公約》時即已表明，被執(zhí)行人證明裁決存在已被仲裁地撤銷的情形時，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回申請，拒絕承認(rèn)及執(zhí)行。中國未來有必要明確：仲裁地法院根據(jù)《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》所確立的國際通行標(biāo)準(zhǔn)撤銷的仲裁裁決，中國法院才應(yīng)當(dāng)拒絕承認(rèn)及執(zhí)行，否則，中國法院將保留承認(rèn)與執(zhí)行被撤銷的仲裁裁決的自由裁量權(quán)。
關(guān)鍵詞：國際商事仲裁；撤銷裁決；承認(rèn)與執(zhí)行；《紐約公約》
結(jié)果加重犯直接關(guān)聯(lián)性理論的本源性反思
劉燦華（中國社會科學(xué)研究院 法學(xué)研究所，北京100081）
摘要：近年來，源于德國的結(jié)果加重犯直接關(guān)聯(lián)性理論受到我國許多學(xué)者的青睞，但其中存在不少的爭議與誤解�！爸苯雨P(guān)聯(lián)性”是德國法院從多個判例中逐漸形成的規(guī)則，其主要功能在于限制結(jié)果加重犯的成立范圍。從“直接關(guān)聯(lián)性”出發(fā)，德國學(xué)界發(fā)展出風(fēng)險關(guān)聯(lián)性理論、輕率關(guān)聯(lián)性理論、基礎(chǔ)犯罪的保護(hù)目的關(guān)聯(lián)性理論等學(xué)說。在當(dāng)代中國刑法教義學(xué)中引進(jìn)直接關(guān)聯(lián)性理論，需要堅持歷史的觀點(diǎn)和體系性的思維方式，并將其融入客觀歸責(zé)理論體系中。如此才能既保持理論體系的完整性，又能保證合理地限制結(jié)果加重犯的成立范圍。
關(guān)鍵詞：直接關(guān)聯(lián)性；結(jié)果加重犯；客觀歸責(zé)；體系性地位
被忽視的差異
——《民法總則（草案）》“大小監(jiān)護(hù)”立法模式之爭的盲區(qū)
劉征峰（中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，武漢430074）
摘要：當(dāng)下出現(xiàn)的六部《民法總則（草案）》在對未成年子女的照顧和監(jiān)護(hù)問題上呈現(xiàn)出三種觀點(diǎn)：“小監(jiān)護(hù)概念，分別規(guī)定”、“大監(jiān)護(hù)概念，統(tǒng)一規(guī)定”和“大監(jiān)護(hù)概念，分別規(guī)定”。“大監(jiān)護(hù)概念”未能凸顯父母子女關(guān)系的人權(quán)和基本權(quán)利指向，也未能體現(xiàn)出思想基礎(chǔ)上的“信任與不信任”假設(shè)及其派生的區(qū)分原則，是不可取的。在“設(shè)置統(tǒng)一總則”的潘德克吞體系下，總則應(yīng)當(dāng)維持其一般性和抽象性，家庭法編也應(yīng)當(dāng)維持其體系完整性，在總則中規(guī)定對未成年子女的照顧和監(jiān)護(hù)是不妥的�！睹穹ǹ倓t》應(yīng)當(dāng)超越《民法通則》的思維窠臼，修正《民法通則》對父母照顧和監(jiān)護(hù)問題的錯誤認(rèn)識和定位。
關(guān)鍵詞：監(jiān)護(hù)；父母照顧；親權(quán)；總則；家庭法；基本權(quán)利；信任假設(shè)；潘德克吞；比例原則