《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第2期目錄
【專論】
立法權(quán)的策略配置與回歸——一個組織角度的探索 錢大軍
“規(guī)則認同”對中國法治的意義——基于文化背景、價值取向和資源稟賦的評析 亓同惠
專利間接侵權(quán)的國際立法動向與中國制度選擇 吳漢東
狹義無權(quán)代理人責(zé)任釋論 冉克平
委托合同任意解除與違約責(zé)任 武騰
生態(tài)環(huán)境損害政府索賠制度的性質(zhì)與定位 張寶
論國際法中的“有效控制”規(guī)則及其適用 李毅
【區(qū)塊鏈法律問題專題】
區(qū)塊鏈技術(shù)的算法規(guī)制 趙磊
區(qū)塊鏈技術(shù)視野下的數(shù)據(jù)權(quán)屬問題 程嘯
融資領(lǐng)域區(qū)塊鏈數(shù)字資產(chǎn)屬性爭議及監(jiān)管：美國經(jīng)驗與啟示 李敏
【市場經(jīng)濟法治】
我國企業(yè)住所與經(jīng)營場所分離與分制改革的法律探析 郭富青
標(biāo)準的類型劃分及其私法效力 柳經(jīng)緯
【立法研究】
檢察機關(guān)偵查權(quán)的部分保留及其規(guī)范運行——以國家監(jiān)察體制改革與《刑事訴訟法》修改為背景 卞建林
論債務(wù)人的繼承人放棄繼承之程序進行 陳杭平
終身監(jiān)禁死刑替代功能的立法反思 張永強
【專 論】
立法權(quán)的策略配置與回歸
——一個組織角度的探索
作者：錢大軍 吉林大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要:為了給改革開放與社會生活的秩序化提供基本的規(guī)則,全國人大及其常委會將立法權(quán)授予或委托給適宜于承擔(dān)立法任務(wù)的相關(guān)機構(gòu)。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展,全國人大及其常委會內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)不斷得以健全和完善,全國人大及其常委會逐漸縮限立法授權(quán),以期進一步提高立法質(zhì)量和增強立法權(quán)的科學(xué)化。但是在實踐進程中,立法組織的科層化問題仍然不同程度地存在。因此,在立法權(quán)回歸的過程中應(yīng)當(dāng)進行新的制度化建構(gòu)———以進一步完善社會主義立法民主機制來消解立法組織科層化及其負面影響。
關(guān)鍵詞:立法權(quán);立法功能;組織建設(shè);科層化
“規(guī)則認同”對中國法治的意義
——基于文化背景、價值取向和資源稟賦的評析
作者：亓同惠 西南政法大學(xué)高等研究院；
內(nèi)容摘要:中國逐漸走向現(xiàn)代法治以來,凡立法、司法和相關(guān)理論研究,無不以法治為中心。對于理論法學(xué)而言,從不同角度上論說了法治是規(guī)則之治,而規(guī)則之治始于規(guī)則認同。通過從文化背景、價值取向和資源稟賦的類型化評析,將發(fā)現(xiàn)關(guān)于規(guī)則認同,仍有不足需要闡明,仍有反思尚待做出。闡明不足和做出反思有助于理解理論和行動之間的互動,這種互動體現(xiàn)著規(guī)則和事實之間的因果關(guān)系,體現(xiàn)著建設(shè)中國法治的正當(dāng)性和現(xiàn)實性。
關(guān)鍵詞:規(guī)則認同;法治;文化背景; 價值取向; 資源稟賦
專利間接侵權(quán)的國際立法動向與中國制度選擇
作者：吳漢東 中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心；
內(nèi)容摘要:間接侵權(quán)是專利立法中最為棘手且存有爭議的問題。共同侵權(quán)是構(gòu)建專利間接侵權(quán)制度的理論基礎(chǔ),諸如“共同關(guān)聯(lián)性” 的本質(zhì)特征、教唆和幫助的共同侵權(quán)形態(tài)、間接侵權(quán)人與直接侵權(quán)人的連帶責(zé)任等,為早期專利間接侵權(quán)案件的處理提供了規(guī)范依據(jù)和學(xué)理支撐�，F(xiàn)代專利法的一個重要變革,即實現(xiàn)了從共同侵權(quán)規(guī)則到間接侵權(quán)規(guī)則的制度轉(zhuǎn)型。在美國,經(jīng)歷了從判例法到成文法的變遷;在德、日,則是從民法典到專門法的過渡。就主要國家專利法而言,有關(guān)間接侵權(quán)的立法模式、構(gòu)成要件以及責(zé)任形式不盡相同。在中國,關(guān)于專利間接侵權(quán),是恪守傳統(tǒng)民法的共同侵權(quán)規(guī)則,還是創(chuàng)制間接侵權(quán)的專利法規(guī)則,實務(wù)界、學(xué)術(shù)界有不同看法�？傮w來說,我國專利法修改,循國際制度變革之勢,應(yīng)本土法治發(fā)展之需,有必要構(gòu)建專門的幫助侵權(quán)制度,但應(yīng)當(dāng)對其法律構(gòu)成和責(zé)任形式采取相對謹慎的立法立場。
關(guān)鍵詞:專利間接侵權(quán);教唆幫助侵權(quán);理論基礎(chǔ);國際立法比較;中國選擇
狹義無權(quán)代理人責(zé)任釋論
作者：冉克平 武漢大學(xué)法學(xué)院；
內(nèi)容摘要:《民法總則》第171條第3、4 款規(guī)定的狹義無權(quán)代理人對于善意/ 惡意相對人的責(zé)任分別基于不同的原則:前者屬于積極信賴保護原則的范疇,兼具真意保留與表見代理的特質(zhì);后者是基于雙方締約過錯致使法律行為無效的損失分擔(dān)規(guī)則。狹義無權(quán)代理人就代理權(quán)瑕疵是否具有過失,對于積極信賴保護責(zé)任的承擔(dān)僅具有形式意義,第3 款不存在“法的漏洞”。行為人對代理權(quán)瑕疵構(gòu)成“ 重大誤解” 并行使撤銷權(quán),亦不排斥積極信賴保護責(zé)任的法律效果。相對人的“善意”應(yīng)解釋為“非明知或非因重大過失而不知”無權(quán)代理,“惡意”則應(yīng)解釋為“明知或因重大過失而不知” 無權(quán)代理。第3 款賦予善意相對人實際履行與損害賠償?shù)倪x擇權(quán),包括行為人不履行債務(wù)的責(zé)任與替代履行債務(wù)的損害賠償責(zé)任,均屬于履行利益。狹義無權(quán)代理與表見代理均具有保護交易安全的功能,明晰并調(diào)和兩者的適用領(lǐng)域,盡可能發(fā)揮前者的功用,有助于改變后者適用過于泛化而損害私法自治的司法現(xiàn)狀。
關(guān)鍵詞:無權(quán)代理;積極信賴保護;善意相對人;表見代理;履行債務(wù);賠償損失
委托合同任意解除與違約責(zé)任
作者：武騰 中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要:民法典中有關(guān)委托合同任意解除的規(guī)定,應(yīng)吸收司法實踐中的合理經(jīng)驗,對本質(zhì)不同的有償委托合同予以區(qū)別對待。存在特別信賴關(guān)系,且未社會化的有償委托合同與無償委托合同一樣,其中存在真正的任意解除權(quán);雙方當(dāng)事人不需要任何理由即可隨時解除合同,只有在因故意或過失導(dǎo)致解除時間不當(dāng)時,才須承擔(dān)違反附隨義務(wù)的責(zé)任。在適用委托合同任意解除規(guī)定終止代理商合同時,有的人民法院補充“繼續(xù)履行合同不可期待”的要件,將該規(guī)定作為“有理由的隨時解除權(quán)”的規(guī)范依據(jù),此系超越法律的續(xù)造;代理商合同本應(yīng)作為獨立的典型合同,其中不存在真正任意解除權(quán),而只能基于重大理由即時終止。不動產(chǎn)委托管理合同中的委托人系物業(yè)服務(wù)合同中的業(yè)主,其任意解除權(quán)的行使須符合法定程序和書面通知的要求。以盡力完成特定工作為標(biāo)的的委托合同,應(yīng)類推適用承攬合同任意解除的規(guī)定。伴有債權(quán)讓與的委托回收債權(quán)合同屬于或類似于保理合同,并無真正任意解除權(quán)。所謂“委托也為受托人的利益”,一般是指在委托合同的基礎(chǔ)上授予代理權(quán)或讓與債權(quán)后,代理人對代理權(quán)有利益或受讓人對債權(quán)有利益,在有因說下應(yīng)排除委托合同中的任意解除權(quán)。
關(guān)鍵詞:民法典;委托合同;任意解除權(quán);有理由的隨時解除權(quán);違約責(zé)任
生態(tài)環(huán)境損害政府索賠制度的性質(zhì)與定位
作者：張寶 中南財經(jīng)政法大學(xué)；
內(nèi)容摘要:我國正在推行的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革面臨諸多爭議:自然資源國家所有權(quán)作為請求權(quán)基礎(chǔ)存在法理困境;政府同時享有行政執(zhí)法權(quán)和民事索賠權(quán)導(dǎo)致邏輯悖論;政府索賠與公益訴訟制度關(guān)系不明引發(fā)適用分歧。盡管兩大法系對于生態(tài)環(huán)境損害采取了公私有別的應(yīng)對路徑,但衡諸我國的現(xiàn)實情境,純粹的私法責(zé)任或公法責(zé)任均難以實現(xiàn)事理與法理的平衡。因此,宜采取一種混合責(zé)任體制,目的是建立“公法性質(zhì)、私法操作”的公益保護請求權(quán),來源是國家的環(huán)境保護義務(wù),適用對象應(yīng)為責(zé)任人造成的所有生態(tài)環(huán)境損害,適用程序上應(yīng)首先由生態(tài)環(huán)境主管部門采取“責(zé)令修復(fù)+代履行”機制進行公法救濟,無法修復(fù)時則由自然資源主管部門進行金錢索賠,賠償金用于替代修復(fù)。同時,為防止政府索賠出現(xiàn)恣意與專斷現(xiàn)象,應(yīng)通過環(huán)保督察、檢察建議進行監(jiān)督,并以社會組織和檢察機關(guān)提起環(huán)境民事公益訴訟作為兜底。
關(guān)鍵詞:生態(tài)環(huán)境損害;政府民事索賠;環(huán)境公益訴訟;行政代履行
論國際法中的“有效控制”規(guī)則及其適用
作者：李毅 北京師范大學(xué)法學(xué)院；
內(nèi)容摘要:“有效控制”規(guī)則是在晚近有關(guān)領(lǐng)土爭端的國際司法、仲裁實踐中逐漸得以形成和發(fā)展的理論�！坝行Э刂啤钡臉�(gòu)成要素包括主觀上行使主權(quán)的意圖,以及客觀上行使主權(quán)的主權(quán)宣示行為。從國際司法、仲裁實踐來看,法庭往往需要對爭端當(dāng)事國實施的主權(quán)行為的“公開性、實際性、持續(xù)性、充分性、和平性、長期性” 等情形進行綜合評估并加以比較,以確定何者確立了“有效控制”。是否確立了“ 有效控制”,首先是一種事實性判斷,而非“合法性”判斷。國際法院在一系列案例中逐漸確立了“ 領(lǐng)土合法所有者優(yōu)于有效控制者”的判案傾向。“ 領(lǐng)土合法所有者” 的判斷可能基于條約,也可能基于“ 保持占有原則”或“先占”等。此外,關(guān)鍵日期、禁止反言、默認等因素,往往也可能對“有效控制” 的適用產(chǎn)生影響。在近年來的國際司法實踐中,“有效控制”規(guī)則的適用受到重視的程度呈上升趨勢,對其積極及消極影響的清醒認識,有助于我們更好地維護領(lǐng)土主權(quán)。
關(guān)鍵詞:領(lǐng)土爭端;領(lǐng)土之取得;有效控制;合法所有者;主權(quán)宣示行為
【區(qū)塊鏈法律問題專題】
區(qū)塊鏈技術(shù)的算法規(guī)制
作者：趙磊 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所
內(nèi)容摘要:互聯(lián)網(wǎng)與計算機系統(tǒng)是區(qū)塊鏈技術(shù)的基礎(chǔ)設(shè)施,加密算法是區(qū)塊鏈的技術(shù)基礎(chǔ),算法信任是區(qū)塊鏈技術(shù)的核心機制。籍此,區(qū)塊鏈技術(shù)實現(xiàn)了人際信任、制度信任到機器信任。區(qū)塊鏈算法以客觀數(shù)據(jù)為基礎(chǔ),依賴特定運算方法自動運行,不受任何人控制和支配,交易雙方完全信賴算法而非第三方。區(qū)塊鏈算法既是決策自動化的體現(xiàn),也是決策自動化的執(zhí)行機制。參與者之間的權(quán)利義務(wù)必須在事前寫入特定的計算機程序,以充分保障所有參與者的權(quán)益。區(qū)塊鏈算法改變了傳統(tǒng)法律下的擔(dān)保與信用機制。智能合約是區(qū)塊鏈算法的核心,也是區(qū)塊鏈技術(shù)對傳統(tǒng)法律制度沖擊最大的部分。區(qū)塊鏈算法的規(guī)制要做到在傳統(tǒng)法律框架下運行,依法治鏈與“以鏈治鏈”相結(jié)合。
關(guān)鍵詞:區(qū)塊鏈;算法;共識機制;法律規(guī)制
區(qū)塊鏈技術(shù)視野下的數(shù)據(jù)權(quán)屬問題
作者：程嘯 清華大學(xué)法學(xué)院；
內(nèi)容摘要:區(qū)塊鏈中的數(shù)據(jù)權(quán)屬問題僅指用戶上鏈的特別數(shù)據(jù)即事務(wù)數(shù)據(jù)、實體數(shù)據(jù)和合約數(shù)據(jù)的歸屬。應(yīng)區(qū)分公有鏈、聯(lián)盟鏈和私有鏈,分別研究各自的數(shù)據(jù)權(quán)屬。公有鏈中,因不存在中心式數(shù)據(jù)控制者,也無收集處理數(shù)據(jù)的行為,任何節(jié)點或用戶對于共有鏈上記載的非自己上傳的數(shù)據(jù)均不享有民事權(quán)益。聯(lián)盟鏈和私有鏈中,參與成員可對數(shù)據(jù)的權(quán)屬與利用進行約定。區(qū)塊鏈上的政務(wù)數(shù)據(jù)歸國家所有。
關(guān)鍵詞:區(qū)塊鏈;數(shù)據(jù);權(quán)屬;收集;處理
融資領(lǐng)域區(qū)塊鏈數(shù)字資產(chǎn)屬性爭議及監(jiān)管:美國經(jīng)驗與啟示
作者：李敏 中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要:區(qū)塊鏈數(shù)字資產(chǎn)是技術(shù)驅(qū)動的金融創(chuàng)新產(chǎn)物,包括支付領(lǐng)域中的數(shù)字貨幣和融資領(lǐng)域中的數(shù)字代幣。如何監(jiān)管數(shù)字資產(chǎn)發(fā)行與交易中的風(fēng)險,是各國金融監(jiān)管者面臨的共同難題,首要問題則是數(shù)字資產(chǎn)的屬性界定。支付領(lǐng)域中數(shù)字貨幣的屬性界定較為清晰,而融資領(lǐng)域中數(shù)字代幣是消費品還是投資工具,爭議頗多。美國聯(lián)邦證券監(jiān)管機構(gòu)率先垂范,從經(jīng)濟實質(zhì)出發(fā)對數(shù)字代幣的屬性作出界定,將本質(zhì)上為“證券”的數(shù)字代幣發(fā)行與交易及相關(guān)主體納入聯(lián)邦證券監(jiān)管范圍,并以證券監(jiān)管執(zhí)法貫徹和保障其從嚴監(jiān)管的立場。美國對于數(shù)字代幣作為新型融資工具在技術(shù)、蘊含風(fēng)險及監(jiān)管路徑上的經(jīng)驗,對我國監(jiān)管者有效平衡金融創(chuàng)新與投資者保護具有啟發(fā)意義。
關(guān)鍵詞:區(qū)塊鏈;數(shù)字資產(chǎn);智能合約;代幣;證券監(jiān)管
【市場經(jīng)濟法治】
我國企業(yè)住所與經(jīng)營場所分離與分制改革的法律探析
作者：郭富青 西北政法大學(xué)民商法學(xué)院
內(nèi)容摘要:我國現(xiàn)行企業(yè)法以經(jīng)營場所界定住所,經(jīng)營場所與住所混為一談,往往以固定的經(jīng)營場所作為企業(yè)設(shè)立的條件,住所被視為企業(yè)擁有的不動產(chǎn),企業(yè)設(shè)立登記要求提交住所權(quán)屬證明。這不僅使企業(yè)市場準入和大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新受阻,而且與企業(yè)運行實踐中,住所與經(jīng)營場所普遍分離的事實,以及淡化物理住所,去實體化、非財產(chǎn)化的大趨勢不符。為降低企業(yè)準入門檻,優(yōu)化營商環(huán)境,我國企業(yè)法應(yīng)重新定義企業(yè)住所為“ 聯(lián)系企業(yè),確定法律文書送達和管轄的地址”,促使其與經(jīng)營場所分離,并對企業(yè)住所實行申報登記制,對經(jīng)營場所則實行備案登記制。
關(guān)鍵詞:企業(yè)住所;經(jīng)營場所;市場準入;分制改革
標(biāo)準的類型劃分及其私法效力
作者：柳經(jīng)緯 中國政法大學(xué)；
內(nèi)容摘要:不同類型的標(biāo)準進入私法領(lǐng)域的路徑與效力存在差異。強制性標(biāo)準以及被法律引用而獲得強制性的推薦性標(biāo)準,依據(jù)法律的規(guī)定進入私法領(lǐng)域,對法律調(diào)整民事關(guān)系、規(guī)范民事行為發(fā)揮作用。推薦性標(biāo)準(除被法律引用外)、企業(yè)標(biāo)準、團體標(biāo)準,只能通過當(dāng)事人的約定進入私法領(lǐng)域發(fā)揮作用。這種差別導(dǎo)致強制性標(biāo)準與推薦性標(biāo)準、企業(yè)標(biāo)準、團體標(biāo)準適用的私法領(lǐng)域不同:前者既可進入合同法領(lǐng)域,成為違約行為事實認定的依據(jù),又可進入侵權(quán)法領(lǐng)域,成為侵權(quán)行為事實認定的依據(jù);后者只能進入合同法領(lǐng)域,成為違約行為事實認定的依據(jù),而不能進入侵權(quán)法領(lǐng)域,成為侵權(quán)行為事實認定的依據(jù)。
關(guān)鍵詞:標(biāo)準類型;合同法;侵權(quán)法;私法效力
【立法研究】
檢察機關(guān)偵查權(quán)的部分保留及其規(guī)范運行
——以國家監(jiān)察體制改革與《刑事訴訟法》修改為背景
作者：卞建林 中國政法大學(xué)；
內(nèi)容摘要:國家監(jiān)察體制改革得到憲法、法律層面的肯認之后,需要《刑事訴訟法》修改調(diào)整檢察機關(guān)的偵查職權(quán),進而解決監(jiān)察制度與刑事訴訟制度的銜接問題。2018 年修改后的《刑事訴訟法》中保留的檢察機關(guān)偵查權(quán),其監(jiān)督性得到顯著強化,鞏固了檢察機關(guān)法律監(jiān)督機關(guān)的憲法地位。當(dāng)前需要從檢察機關(guān)偵查權(quán)與監(jiān)察機關(guān)調(diào)查權(quán)的協(xié)調(diào)、檢察機關(guān)內(nèi)部的分工與合作、檢察機關(guān)偵查能力的培養(yǎng)與強化等方面著手,確保檢察機關(guān)偵查權(quán)形成長效的規(guī)范運行機制。
關(guān)鍵詞:檢察機關(guān)偵查權(quán);法律監(jiān)督;國家監(jiān)察體制改革;《刑事訴訟法》修改
論債務(wù)人的繼承人放棄繼承之程序進行
作者：陳杭平 清華大學(xué)法學(xué)院；
內(nèi)容摘要:債務(wù)人在訴訟前或訴訟中死亡,雖留有遺產(chǎn)但其繼承人均放棄遺產(chǎn)繼承,此時程序應(yīng)如何進行構(gòu)成民事審判實務(wù)中的一個疑難問題。不同法院莫衷一是,創(chuàng)設(shè)了多種多樣的處理辦法,但都缺乏足夠的規(guī)范依據(jù)與法理基礎(chǔ)。這一問題既源于《繼承法》采用“繼承人中心主義”的立法模式,對遺產(chǎn)債權(quán)人保護不周,又有《民事訴訟法》未提供相應(yīng)程序救濟的原因。隨著《民法典(草案)》增設(shè)遺產(chǎn)管理制度,民訴法學(xué)界有必要對遺產(chǎn)管理程序展開研討,形成實體與程序的銜接融合,為該問題的妥當(dāng)解決提供方案。
關(guān)鍵詞:放棄遺產(chǎn)繼承;遺產(chǎn)管理;繼承事件;非訟程序;公示催告
終身監(jiān)禁死刑替代功能的立法反思
作者：張永強 西南政法大學(xué)；
內(nèi)容摘要:終身監(jiān)禁制度是《刑法修正案(九)》增設(shè)的一項新制度。從規(guī)范內(nèi)涵看,我國的終身監(jiān)禁不是獨立的刑種,而是針對特重大貪污受賄犯罪死緩犯創(chuàng)設(shè)的死緩執(zhí)行方式,其實質(zhì)是特重大貪污受賄犯罪死緩犯依法減為無期徒刑后,不得再對其進行減刑、假釋�！安坏脺p刑、假釋”的剛性設(shè)計,使終身監(jiān)禁治理腐敗的政策宣示功能得到了彰顯,但激勵性的缺失和必要性的不足,又使其面臨正當(dāng)性的責(zé)難。終身監(jiān)禁并不具備替代死刑立即執(zhí)行、限制和廢止死刑以及防止服刑期過短的功能,其與死刑一樣,都是殘酷、不人道的,不符合刑罰輕緩化的時代潮流。無論是作為當(dāng)前的死緩執(zhí)行方式,還是未來的具體刑種,終身監(jiān)禁都難以承受死刑廢除之重。我國刑罰不存在“生刑過輕”的問題,死刑廢止的癥結(jié)也不在于有無終身監(jiān)禁,即使全面廢止死刑,我國的刑罰體系仍然是重刑體系,沒有可供終身監(jiān)禁等替代刑植入的空間。
關(guān)鍵詞:終身監(jiān)禁;《刑法修正案(九)》;廢止死刑;死刑替代功能