《現(xiàn)代法學》2020年第4期要目
【專論】
論法外空間的司法認定 周輝斌
數(shù)字人權(quán)時代人臉識別技術(shù)應用的治理 郭春鎮(zhèn)
檢察主導：認罪認罰從寬程序模式的構(gòu)建 閆召華
論醫(yī)療數(shù)據(jù)權(quán)利配置——醫(yī)療數(shù)據(jù)開放利用法律框架 高富平
【民法典專題】
物業(yè)服務(wù)合同：從無名合同到典型合同的蛻變 楊立新
論民法典中的居住權(quán) 房紹坤
民法典時代環(huán)境權(quán)的解釋路徑 ——兼論綠色原則的民法功能 黃錫生
【市場經(jīng)濟法治】
公司董事會的職權(quán)再造——基于“夾層代理”及現(xiàn)實主義的邏輯 蔣大興
金融機構(gòu)強制性自救的中國價值及法律因應 敖希穎
【民刑交叉法治專題】
公私法一體化視野下公序良俗原則的刑法適用 劉艷紅
民法免責事由與刑法出罪事由的互動關(guān)系研究 孫國祥
信用權(quán)保護規(guī)則的刑民一體化構(gòu)造 夏偉民
法典編纂對侵害名譽類犯罪的教義學啟示 張梓弦
【立法研究】
我國商業(yè)標識法律保護制度的協(xié)調(diào)與完善 田曉玲
【專論】
論法外空間的司法認定
作者：周輝斌（湖南師范大學）
內(nèi)容摘要：當前，我國人民法院對“悼念權(quán)”這種新型權(quán)利訴訟的裁判結(jié)論表現(xiàn)出明顯的肯定和否定兩種立場。其中，有持否定立場的法院運用法外空間理論，主張我國立法沒有明文規(guī)定“悼念權(quán)”，故“悼念權(quán)”糾紛應由習俗、道德調(diào)整，屬于不應由法律調(diào)整的法外空間，不屬于我國人民法院民事訴訟的受理范圍。這一裁判思路和結(jié)論是對法外空間理論的誤解，并且對法外空間的司法認定缺乏必要的說理論證，未能理順法外空間與“法內(nèi)空間”及法律漏洞的關(guān)系。相反，“法無明文規(guī)定”不能認定為法外空間，習俗、道德調(diào)整領(lǐng)域不是應然的法外空間，不構(gòu)成法律漏洞也不能認定為法外空間，法外空間的認定權(quán)屬于立法而不屬于司法。
關(guān)鍵詞：法外空間；法律漏洞；悼念權(quán)；新型權(quán)利
數(shù)字人權(quán)時代人臉識別技術(shù)應用的治理
作者：郭春鎮(zhèn)（廈門大學）
內(nèi)容摘要：在數(shù)字人權(quán)時代，人臉識別技術(shù)的發(fā)展給我們的日常生活帶來相當多的便利，但也給個人信息、隱私和財產(chǎn)帶來風險，并且給人的尊嚴帶來被貶損的可能。在兼顧產(chǎn)業(yè)發(fā)展的同時，我們應對人臉識別技術(shù)的應用持審慎態(tài)度。對該技術(shù)的應用帶來的風險、其所涉的數(shù)據(jù)提供者、控制者、使用者和監(jiān)管者等各方的利益，以及公共利益進行衡量。并在此基礎(chǔ)上采取以下措施：首先，通過公權(quán)力機關(guān)的推動和公民自我認知的提升形塑“數(shù)字理性”主體。其次，立足現(xiàn)有規(guī)范體系和現(xiàn)實，將個人信息保護的“知情同意”架構(gòu)進行柔韌化處理，建構(gòu)合理的規(guī)范體系。最后，通過強化數(shù)據(jù)掌控者和監(jiān)管者的責任、推動公眾和專業(yè)人士的有效參與、建構(gòu)兼容“知情同意”框架的制度體系等方式，形成基于責任和參與的多重治理機制。這些措施是保護個人信息安全的路徑，也是實現(xiàn)數(shù)字人權(quán)的應有之義。
關(guān)鍵詞：人臉識別；個人信息；隱私；數(shù)字人權(quán)
檢察主導：認罪認罰從寬程序模式的構(gòu)建
作者：閆召華（西南政法大學）
內(nèi)容摘要：與世界范圍內(nèi)刑事司法權(quán)力的結(jié)構(gòu)性變革相呼應，伴隨著認罪認罰從寬制度的建立健全，我國也出現(xiàn)了“檢察官法官化”的權(quán)力轉(zhuǎn)移現(xiàn)象，并在實質(zhì)上形成了一種檢察主導的刑事案件處理模式。該模式由控辯溝通機制、從寬兌現(xiàn)機制、案件速辦機制和審查 監(jiān)督機制四個基本要素構(gòu)成。不管最終適用何種審判程序，其“公安記錄、檢察建議、法院核準”的程序內(nèi)核具有普適性。檢察主導的程序模式既可以充分發(fā)揮我國層層把關(guān)訴訟模式的優(yōu)勢，又可以盡早實現(xiàn)繁簡分流，推動認罪認罰案件的高效處理，但其在實施中也面臨著權(quán)力失序的潛在風險。檢察主導程序模式的構(gòu)建不是否定審判中心，恰是要維護審判中心訴訟結(jié)構(gòu)的有效運作。
關(guān)鍵詞：認罪認罰從寬；檢察主導；替代程序；審核制；以審判為中心
論醫(yī)療數(shù)據(jù)權(quán)利配置
——醫(yī)療數(shù)據(jù)開放利用法律框架
作者：高富平（華東政法大學）
內(nèi)容摘要：醫(yī)療數(shù)據(jù)關(guān)系患者個人、醫(yī)療機構(gòu)和社會公共利益，如何配置權(quán)利以構(gòu)建醫(yī)療數(shù)據(jù)流通利用秩序成為健康醫(yī)療大數(shù)據(jù)應用關(guān)鍵。醫(yī)療數(shù)據(jù)是由醫(yī)療機構(gòu)采集、制作、存管形成的，服務(wù)于醫(yī)療機構(gòu)運營、醫(yī)療水平改善，但經(jīng)治理后可以轉(zhuǎn)化為醫(yī)療大數(shù)據(jù)資 源，醫(yī)療數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)應當配置給醫(yī)療機構(gòu)。醫(yī)療數(shù)據(jù)源于患者，患者隱私權(quán)可以延伸到醫(yī)療數(shù)據(jù)，醫(yī)療機構(gòu)只有征得患者同意才能進行以識別個人為目的的醫(yī)療數(shù)據(jù)利用；同時，衛(wèi)生健康管理部門基于公共利益目的可以調(diào)取和使用醫(yī)療數(shù)據(jù)，實現(xiàn)醫(yī)療數(shù)據(jù)的社會公 共價值，但這并非說醫(yī)療數(shù)據(jù)是公共數(shù)據(jù)。賦予醫(yī)療機構(gòu)對醫(yī)療數(shù)據(jù)利用權(quán)利的同時，配置相應的安全管理義務(wù)，促使建立良好的數(shù)據(jù)治理體系，由此可以開啟醫(yī)療機構(gòu)主導的醫(yī)療數(shù)據(jù)資源社會化利用的大門。
關(guān)鍵詞：醫(yī)療數(shù)據(jù)；數(shù)據(jù)權(quán)利配置；數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)；數(shù)據(jù)開放
【民法典專題】
物業(yè)服務(wù)合同：從無名合同到典型合同的蛻變
作者：楊立新（中國人民大學）
內(nèi)容摘要：民法典合同編將物業(yè)服務(wù)合同規(guī)定為典型合同，實現(xiàn)了從無名合同到典型合同的蛻變，對保護建筑物區(qū)分所有權(quán)人即業(yè)主的權(quán)利、平衡業(yè)主與物業(yè)服務(wù)人之間的利益關(guān)系，具有重要意義。物業(yè)服務(wù)合同由無名合同蛻變?yōu)榈湫秃贤膬r值，一是加強業(yè)主的 法律地位和權(quán)利保護；二是規(guī)范物業(yè)服務(wù)人作為受托人的地位和權(quán)利保障；三是將雙方當事人的權(quán)利義務(wù)固定，適當對業(yè)主傾斜。在物業(yè)服務(wù)合同履行中，侵權(quán)責任編對高空拋物規(guī)定的物業(yè)服務(wù)人與業(yè)主雙方的義務(wù)與責任，也是物業(yè)服務(wù)合同的重要內(nèi)容。作為典型 合同的物業(yè)服務(wù)合同，民法典合同編規(guī)定比較完善，包括合同的主體、合同的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、合同的責任，以及物業(yè)服務(wù)合同新舊交替中的權(quán)利保障，更好地規(guī)范物業(yè)服務(wù)合同雙方當事人之間的法律關(guān)系。
關(guān)鍵詞：民法典；物業(yè)服務(wù)合同；無名合同；典型合同；蛻變
論民法典中的居住權(quán)
作者：房紹坤（吉林大學）
內(nèi)容摘要：《民法典》規(guī)定了居住權(quán)制度。但在《民法典》沒有系統(tǒng)的人役權(quán)制度且缺乏用益權(quán)的情況下，居住權(quán)的相關(guān)內(nèi)容都難以準用用益權(quán)的相關(guān)規(guī)定。在居住權(quán)制度中，居住權(quán)的設(shè)立方式、主體范圍、客體界定、法律效力、消滅事由等問題，都需要通過解釋論進行闡明。明確上述問題，能夠豐富與完善我國用益物權(quán)體系，并有助于使居住權(quán)的規(guī)范性效力轉(zhuǎn)化為居住權(quán)規(guī)范的實際效力。
關(guān)鍵詞：居住權(quán)；居住權(quán)人；設(shè)立方式；住宅；法律效力；消滅事由
民法典時代環(huán)境權(quán)的解釋路徑
——兼論綠色原則的民法功能
作者：黃錫生（重慶大學）
內(nèi)容摘要：環(huán)境權(quán)民法表達的實質(zhì)是以“權(quán)利”話語構(gòu)造環(huán)境利益的民法保護模式，希冀借助“救濟型”治理模式所衍生的“私人執(zhí)法”填補“懲罰型”公權(quán)管制的結(jié)構(gòu)性缺陷。民法典沒有采納“設(shè)權(quán)式”的路徑增納環(huán)境權(quán)條款，但基于民法典具有滋生權(quán)利的開放式構(gòu)造，仍需在解釋論層面進一步釋明環(huán)境權(quán)在民法典中的生成路徑和存在樣態(tài)。環(huán)境利益的公共性品格從根本上排斥了將其直接權(quán)利化的可能，個體環(huán)境利益訴求無法獨立于既定利益類型和序列，而僅能通過“賦能式”的擴張解釋路徑對法典內(nèi)民事權(quán)利進行綠化解釋進而獲得適用空間。此外，伴隨民法典治理效能的增擴及綠色原則的確立，環(huán)境公共利益的民法保護意味著已實現(xiàn)了環(huán)境權(quán)民法表達的初衷。
關(guān)鍵詞：環(huán)境權(quán)；民法典；綠色原則；環(huán)境公共利益
【市場經(jīng)濟法治】
公司董事會的職權(quán)再造
——基于“夾層代理”及現(xiàn)實主義的邏輯
作者：蔣大興（北京大學）
內(nèi)容摘要：流行觀點認為，中國應從“股東會中心主義”走向“董事會中心主義”，這一判斷未充分考慮企業(yè)治理實踐中廣泛存在的“代理權(quán)下沉”。中國公司的組織構(gòu)造是一種夾層結(jié)構(gòu)——董事會居于股東會與經(jīng)理層之間，此種夾層機制導致決策層級多、效率低下。公司內(nèi)部至少存在四層代理權(quán)，組織法應介入多層次內(nèi)部代理行為的調(diào)整。擁有法律強權(quán)的董事會，在實踐中早已“形式化”。大量公司經(jīng)營決策是由經(jīng)理層完成，“決策者不管理、管理者不負責”的現(xiàn)象普遍存在。有必要將董事會從日常經(jīng)營事務(wù)中解放出來，讓其致力于公司戰(zhàn)略改進和經(jīng)理層評價，股東會也應遠離具體經(jīng)營。由此，公司法應夯實經(jīng)理層的經(jīng)營決策職權(quán)，與其走向“董事會中心主義”，不如認可“經(jīng)理人中心主義”。為保持機構(gòu)彈性，還應允許以公司章程、股東會決議或董事會決議授權(quán)、股東協(xié)議等方式修正公司機構(gòu)的法定職權(quán)，以此維持公司治理世界的彈性結(jié)構(gòu)。
關(guān)鍵詞：董事會；股東會；經(jīng)理層；職權(quán)；夾層代理
金融機構(gòu)強制性自救的中國價值及法律因應
作者：敖希穎（深圳大學）
內(nèi)容摘要：打破政府兜底，實現(xiàn)金融機構(gòu)自救，是降低金融業(yè)道德風險以及預防金融危機的重要措施。金融機構(gòu)強制性自救作為“后危機”時代國際金融法變革中最具創(chuàng)新性的舉措之一，能否在我國發(fā)揮作用？通過分析“政府救助”的局限及其變化，解讀金融機構(gòu)強制性自救的立法邏輯及功能不難發(fā)現(xiàn)，金融機構(gòu)強制性自救在我國不僅能避免道德風險，維持金融機構(gòu)持續(xù)經(jīng)營價值，重新分配破產(chǎn)損失，加強市場約束，加強跨境金融集團可處置性，還能進一步推動我國系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)的混合所有制改革，調(diào)整金融市場結(jié)構(gòu)， 促進行業(yè)公平競爭。如未來我國選擇為金融機構(gòu)強制性自救立法，建議在借鑒國際立法實踐的基礎(chǔ)上，優(yōu)化自救機制的上訴程序，賦予債權(quán)人附條件的查閱權(quán)與質(zhì)詢權(quán)，賦予處置當局處置優(yōu)先的權(quán)力，以及有條件地承認他國的處置安排。
關(guān)鍵詞：政府救助；強制性自救；系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)；破產(chǎn)風險處置
【民刑交叉法治專題】
公私法一體化視野下公序良俗原則的刑法適用
作者：劉艷紅（東南大學）
內(nèi)容摘要：探討民法公序良俗的刑法適用，是刑法理論因應民法典時代公私法之間如何融合發(fā)展問題之體現(xiàn)。民法公序良俗與刑法罪刑法定在概念的特定性、開放性以及價值理念和具體內(nèi)容等方面均相抵牾，二者之間具有天然違和性。然而，實然層面，公序良俗早已打通了進入刑事實證法的通道；應然層面，公序良俗刑法適用只可限制難以禁絕。基于公私法一體化視野，公序良俗刑法適用的功能定位應為弱調(diào)節(jié)性補充原則。為防止道德法庭的刑事司法化，公序良俗不能成為刑法的入罪原則，但刑法可接納立足于該道德性原理上的出罪嘗試，以彌補我國《刑法》出罪機制不暢之天然缺陷。公序良俗是隱居在法律規(guī)則幕后的條款，在刑法的具體適用方式上，宜將之嵌入具體犯罪構(gòu)成要件解釋之中并充分說明適用理由；反對刑事判決書直接援引公序良俗原則，以防止其嬗變?yōu)樾谭ǘㄗ锪啃痰囊话阈栽瓌t。刑法適用公序良俗原則應特別防止未來刑事立法和刑事司法的倫理主義化。
關(guān)鍵詞：民法總則；公序良俗；罪刑法定；弱調(diào)節(jié)性補充原則；出罪；對風俗的犯罪
民法免責事由與刑法出罪事由的互動關(guān)系研究
作者：孫國祥（南京大學）
內(nèi)容摘要：面對無法停止的犯罪化趨勢，刑法中法定的出罪事由相對供應不足。基于法秩序統(tǒng)一性的立場，出罪事由具有開放性特征�！睹穹ǖ洹返耐ㄟ^與實施，為刑法出罪事由的發(fā)展提供了契機。通過民法與刑法的對話，可以發(fā)現(xiàn)，一方面，民法和刑法整體的規(guī)范指引方向是一致的，刑法可以從被害人同意、自甘風險、自救行為、賠償和解等民法中更加豐富的免責事由發(fā)現(xiàn)能夠適用于刑法的出罪事由，從而充實刑法的出罪資源。另一方面，規(guī)制目的的差異以及刑事政策的作用，民法中的免責事由和刑法中出罪事由的判斷并不完全等同。民法中的正當防衛(wèi)與刑法中的正當防衛(wèi)在防衛(wèi)限度的判斷上存在著差異，形式上可能導致刑法上的正當防衛(wèi)行為卻被民法認定為防衛(wèi)過當行為的矛盾，但此種矛盾是二者基于不同規(guī)制目的形成的，并沒有也不會從實質(zhì)上消解法秩序統(tǒng)一性。
關(guān)鍵詞：民法典；免責事由；出罪事由；正當防衛(wèi)
信用權(quán)保護規(guī)則的刑民一體化構(gòu)造
作者：夏偉（中國政法大學）
內(nèi)容摘要：信用兼具人格屬性與經(jīng)濟價值�？茖W構(gòu)造信用權(quán)保護規(guī)則，必須同時兼顧民法的規(guī)范功能、行政法的懲戒功能以及刑法的保障功能。當前信用法治化建設(shè)呈現(xiàn)明顯的行政（法）主導性，在此背景下，對信用保護有所欠缺的民法和刑法應加快推進信用權(quán)保 護規(guī)則的一體化構(gòu)造。對于民法而言，立足于民法典編纂的契機，應跳出以名譽權(quán)涵攝信用的傳統(tǒng)邏輯，將信用權(quán)在民法典人格權(quán)編中規(guī)定為具體人格權(quán)，以在前置法中確立信用權(quán)保護的一般規(guī)則。對于刑法而言，基于刑民一體化的基本立場，應根據(jù)民法的修改順勢接納信用為名譽法益之外的新型人格法益，并分別增設(shè)妨害信用罪和對損害商業(yè)信用、商品聲譽罪進行適當擴容，以實現(xiàn)對自然人信用和法人信用的平等且有效保護。
關(guān)鍵詞：信用權(quán)；刑民一體化；精神人格；經(jīng)濟價值；立法空白
民法典編纂對侵害名譽類犯罪的教義學啟示
作者：張梓弦（北京大學）
內(nèi)容摘要：《中華人民共和國民法典》人格權(quán)編第1024條對于名譽之定義及第1025條在特定領(lǐng)域的免責事由之規(guī)制為刑法教義學提供了相當程度的指引性。以民法典編纂為契機，重新審視我國侵害名譽權(quán)類犯罪實為必要。一方面，民法典的思考模式直接決定了 名譽的內(nèi)涵應局限于外部的名譽，且我國刑法誹謗罪中的“捏造”和“虛假事實”應理解為表里關(guān)系，解釋論層面的核心也應著眼于“捏造”而非“虛假事實”。另一方面，通過分析民法中名譽權(quán)與隱私權(quán)的關(guān)系之變遷亦可對我國侵害名譽類犯罪的體系性思考有所裨益。亦即，侮辱罪和誹謗罪雖共享同一個外部的名譽概念，但在此外部的名譽概念之下，應認識到名譽具有規(guī)范性和隱私性的一面，進而導致兩罪的處罰范圍不盡相同。
關(guān)鍵詞：民法典；外部的名譽；捏造事實；隱私權(quán)
【立法研究】
我國商業(yè)標識法律保護制度的協(xié)調(diào)與完善
作者：田曉玲（西南政法大學）
內(nèi)容摘要：商業(yè)標識的保護模式一種是設(shè)權(quán)保護模式，以《商標法》為代表；另一種是侵權(quán)法保護模式，以《反不正當競爭法》為代表。以法益保護模式相關(guān)理論為指導，重在厘清《商標法》和《反不正當競爭法》保護商業(yè)標識的界限。馳名商標跨類保護、反向假冒和搶注域名不屬于侵犯商標權(quán)的行為，應當納入《反不正當競爭法》調(diào)整�！斗床徽敻偁幏ā窇斣诨煜惒徽敻偁幮袨橹�，增加淡化和阻礙競爭兩類針對商業(yè)標識的不正當競爭行為類型。如此，《商標法》和《反不正當競爭法》各司其職，相互配合，商業(yè)標識或可得到周延、恰當之保護。
關(guān)鍵詞：商業(yè)標識保護；設(shè)權(quán)保護模式；侵權(quán)法保護模式；反不正當競爭法保護