1、 守法主義與裁量正義 王國龍(西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院)
內(nèi)容摘要:維護法律的權(quán)威和彌合“法律與社會現(xiàn)實之間的距離”是審判實踐當(dāng)中所面臨著的永恒性難題,前者是技術(shù)性司法所努力的方向,后者則是自由裁量所努力的方向。在技術(shù)性司法背景下,為保障司法的客觀性,法院和法官往往在追求司法技術(shù)理性、堅持司法克制主義以及反對司法決疑術(shù)的三個方面不斷地努力。盡管這種努力并非是一種完全成功的努力,但守法主義卻是一種久經(jīng)磨礪的技術(shù)性司法立場,也是貫徹法治思維的基本司法原則。裁量正義需要通過其法律基礎(chǔ)、社會基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)這三個宏觀方面來加以建構(gòu)。
2、非正式規(guī)則與法治:“中國難題”的挑戰(zhàn) 葉竹盛(香港中文大學(xué)法律學(xué)院)
內(nèi)容摘要:主流觀點認為,中國法治建設(shè)的最大動力和最大希望都來自對經(jīng)濟發(fā)展的追求,但是“中國難題”對此提出了挑戰(zhàn),其對非正式規(guī)則在中國經(jīng)濟發(fā)展中的正面意義的肯定,切斷了法治發(fā)展的“社會基礎(chǔ)論”的邏輯鏈條。非正式規(guī)則的流行及國家層面上的附和不僅弱化了自下而上推動法治變革的意愿,也同樣阻礙了法治在“頂層設(shè)計”的突破。非正式規(guī)則雖然在一定時期內(nèi)能夠承擔(dān)推動經(jīng)濟發(fā)展的功能,但是卻可能造成多種法治缺陷,甚至可能使正式制度長期受到壓抑,無法突破僵局。
3、列寧檢察垂直領(lǐng)導(dǎo)理論及其實踐價值 王建國(鄭州大學(xué)法學(xué)院)
內(nèi)容摘要:檢察垂直領(lǐng)導(dǎo)理論是列寧檢察權(quán)思想的精髓和重要組成部分,不僅構(gòu)筑為蘇俄和前蘇聯(lián)時期乃至于當(dāng)代俄羅斯檢察制度的理論基點,而且對新中國成立初期檢察制度的建立和檢察體制的形成產(chǎn)生了重大影響。我國檢察系統(tǒng)曾經(jīng)兩度實行垂直領(lǐng)導(dǎo)體制,但是中國檢察制度借鑒列寧檢察垂直領(lǐng)導(dǎo)理論的歷史實踐并不順暢,最終演化為目前的雙重領(lǐng)導(dǎo)體制。在當(dāng)下中國司法改革的宏觀背景下,如何推進檢察領(lǐng)導(dǎo)體制的改革是一項重大法治課題。重溫列寧檢察垂直領(lǐng)導(dǎo)思想及其理論邏輯,對于中國檢察體制改革的進一步發(fā)展和完善,具有重要的理論借鑒價值和實踐指導(dǎo)意義。
4、波倫亞注釋法學(xué)派:方法與風(fēng)格 舒國瀅(中國政法大學(xué)法學(xué)院)
內(nèi)容摘要:波倫亞注釋法學(xué)派從11世紀中后期到13世紀中期,前后歷時150余載,群英薈萃,成就斐然,眾多法學(xué)家為后世繼絕學(xué),興一代法學(xué)之風(fēng)。總體上說,注釋《國法大全》和其他法源的文本就構(gòu)成了(波倫亞)法律教學(xué)與法學(xué)著述的對象,也是注釋法學(xué)家們的基本工作方式。法學(xué)家們的這種工序完全是經(jīng)院主義的技術(shù),也可以籠統(tǒng)地稱之為“辯證的注釋方法”。故此,我們也可以把中世紀法學(xué)稱為“經(jīng)院主義法學(xué)”。
5、行政自由裁量基準質(zhì)疑 關(guān)保英(上海政法學(xué)院院長辦公室)
內(nèi)容摘要:行政自由裁量基準是近年來我國行政法學(xué)界和行政法治實踐關(guān)注的熱點,其在理論和實踐中似乎都已趨于成熟。然而,這一命題存在重大理論誤區(qū)和實踐困惑:作為基準的規(guī)則將裁量行為變?yōu)榱b束行為,將外部行為內(nèi)部化,將行政個案處置抽象化,將行政權(quán)利變?yōu)樾姓x務(wù)。基于此,對行政自由裁量權(quán)的控制還是應(yīng)當(dāng)回歸到法律原則中來。傳統(tǒng)的自由裁量權(quán)控制原則如比例原則、重大事實的誤認無效原則、正當(dāng)目的原則和平等原則等都是有用的。在此基礎(chǔ)上我們亦可以建構(gòu)一些具有我國特色的裁量原則。
6、“統(tǒng)一唯一國家所有權(quán)”理論的悖謬及改革切入點分析 孫憲忠(中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所)
內(nèi)容摘要:“統(tǒng)一唯一國家所有權(quán)”理論存在嚴重問題:其理論上悖謬困窘,無法自圓其說,實踐中導(dǎo)致國有資產(chǎn)保護極度乏力。從概念和邏輯上來說,無論是在國際法還是在內(nèi)國法上,“國家”與“全民”均不能等同,因而,國家所有權(quán)與全民所有權(quán)不可能同義,抽象的“國家”無法成為民法上具體“物”的所有權(quán)主體。基于實踐視角觀察,在所謂的”統(tǒng)一唯一國家所有權(quán)“內(nèi)還存在諸多利益沖突,如分稅制體現(xiàn)出的中央政府與地方政府的利益劃分、各地方政府之間的利益糾葛,以及“央企”與地方國企的利益爭奪等,這表明”統(tǒng)一唯一的國家所有權(quán)“事實上并不存在。自民法理論而言,現(xiàn)行國家所有權(quán)制度嚴重違背民法科學(xué)原理,其主體、客體、權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任等民事法律關(guān)系五個基本要素均不明確和確定。因此,應(yīng)盡速廢止“童話式的統(tǒng)一唯一國家所有權(quán)”理論,代之以符合民法科學(xué)原理的公法法人所有權(quán)理論。
7、我國特色的勞動爭議仲裁終局化之理念和制度架構(gòu)——《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第47條釋正 涂永前(中國人民大學(xué)法學(xué)院)
內(nèi)容摘要:《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第47條規(guī)定了一種有條件、有限制的終局裁決制度,它不僅引起了必要的條文上的規(guī)范分析,也帶來了學(xué)術(shù)上的仲裁終局化暢想。從第47條出發(fā)來認識我國勞動爭議仲裁的終局化,要認識該條文在實施中的制度性和技術(shù)性問題,要兼顧勞動仲裁制度的一般法理,更要把握住我國勞動爭議仲裁終局化中給予勞動者傾斜性保護以及提升勞動爭議解決效率的務(wù)實理念。在學(xué)理上,強拉硬拽的或裁或?qū)、一裁終局觀念只會弱化仲裁的作用,不符合我們強調(diào)調(diào)解、仲裁的國情。繼續(xù)強調(diào)第47條背后仲裁和審判的平衡觀念,有利于明晰獨具我國特色的勞動爭議仲裁終局化之理念和制度架構(gòu)。
8、我國刑法中應(yīng)當(dāng)設(shè)立“暴行罪” ——以虐待兒童的刑法規(guī)制為中心 孫運梁(北京航空航天大學(xué)法學(xué)院)
內(nèi)容摘要:在我國許多虐待兒童的行為,由于沒有造成輕傷以上的后果無法以故意傷害罪評價,由于加害被害雙方不是家庭成員不能定為虐待罪,也無法以其他罪名有效規(guī)制,至多由公安機關(guān)處以15日的行政拘留,這樣未充分體現(xiàn)對暴力行為的打擊以及對人身的特別保護。為了懲罰和預(yù)防虐待兒童一類的暴行,為了嚴厲打擊暴力犯罪,全面嚴密保護公民的人身權(quán)利,我們應(yīng)借鑒日本、英美刑法的立法理念及法律規(guī)定,將暴行罪引入我國刑法,將以毆打或其他暴行侵犯他人身體的行為納入刑法的評價視野,從而更有效地保護包括兒童在內(nèi)的公民的人身安全。
9、論患者隱私權(quán)保護——兼論侵害“告知后同意”之請求權(quán)基礎(chǔ) 郭明龍(天津師范大學(xué)法學(xué)院)
內(nèi)容摘要:隱私權(quán)已從傳統(tǒng)消極防御面向發(fā)展到兼具積極支配面向,主要包括四項權(quán)能:隱私隱瞞權(quán)、隱私利用權(quán)、隱私維護權(quán)和隱私支配權(quán)。《侵權(quán)責(zé)任法》第62條、第61條、第55條和第56條對應(yīng)以上四種權(quán)能并共同構(gòu)筑了患者隱私權(quán)范疇。患者隱私支配權(quán)需要借助于對患者的“告知后同意”實現(xiàn),告知的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括醫(yī)師同時兼具的研究者身份與潛在利益沖突。“告知后同意”雖然可以作為一種法益或者注意義務(wù)之違反得到救濟,但作為某種權(quán)利得到保護系必然趨勢,這種權(quán)利應(yīng)是隱私權(quán)而非自主權(quán)。侵害患者“告知后同意”之隱私權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)為第6條第1款,涉及賠償責(zé)任時應(yīng)適用特別規(guī)定第55條第2款,所涉損害主要系精神損害。
10、論我國生態(tài)損害責(zé)任保險制度的構(gòu)建 彭真明;殷鑫(華中師范大學(xué)法學(xué)院)
內(nèi)容摘要:生態(tài)損害責(zé)任險在我國既缺乏立法支撐又缺乏實踐經(jīng)驗,我國生態(tài)損害責(zé)任險的構(gòu)建將會面臨諸多問題,包括生態(tài)損害風(fēng)險的可保性、投保模式、保險費率、保險限額、保險機構(gòu)及索賠機制等。我國應(yīng)當(dāng)盡快構(gòu)建生態(tài)損害責(zé)任保險制度,逐步提升生態(tài)損害風(fēng)險的評估技術(shù)水平以解決可保性問題,并在風(fēng)險預(yù)防及有效填補損害原則的指導(dǎo)下構(gòu)建我國生態(tài)損害責(zé)任保險制度。
11、產(chǎn)業(yè)化背景下我國農(nóng)業(yè)可持續(xù)發(fā)展的困境與法律對策 盧代富;邵海(西南政法大學(xué)中國農(nóng)村經(jīng)濟法制創(chuàng)新研究中心)
內(nèi)容摘要:如何在大規(guī)模實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營的背景下確保農(nóng)業(yè)可持續(xù)發(fā)展,是我國當(dāng)前必須致力于解決的重大現(xiàn)實問題。作為可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的重要組成部分,農(nóng)業(yè)可持續(xù)發(fā)展要求在發(fā)展農(nóng)業(yè)的過程中追求并實現(xiàn)環(huán)境健康、經(jīng)濟效益和社會公平的有機統(tǒng)一,但我國農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營與農(nóng)業(yè)可持續(xù)發(fā)展的這些目標(biāo)之間存在著緊張關(guān)系,其中一個主要原因在于相關(guān)制度建設(shè)滯后。當(dāng)前應(yīng)完善并落實農(nóng)業(yè)環(huán)境保護、風(fēng)險與利益分配、農(nóng)業(yè)的特殊保護與支持等方面的法律制度,以化解兩者之間的沖突。
12、有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓時“其他股東同意權(quán)”制度研究 段威(中央民族大學(xué)法學(xué)院)
內(nèi)容摘要:有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓時其他股東同意權(quán)之規(guī)定,對于體現(xiàn)公司的人合性內(nèi)在要求、維持公司既有內(nèi)部權(quán)力格局、保護公司及股東的合法權(quán)益具有重要意義;,該規(guī)定應(yīng)一體適用于股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓與外部轉(zhuǎn)讓兩種情形。股權(quán)轉(zhuǎn)讓時通知對象、通知方式及通知內(nèi)容,以及其他股東同意權(quán)行使的方式及效力等立法設(shè)計應(yīng)進一步科學(xué)化,以提升可操作性。無論自有限責(zé)任公司人合性角度考慮,還是從我國現(xiàn)行立法條文分析,應(yīng)賦予公司章程更大的自治空間與效力范圍,同時給相關(guān)股東及第三方應(yīng)有的保護。
13、以小見大:我國小額訴訟立法之透析 蔡彥敏(中山大學(xué)法學(xué)院)
內(nèi)容摘要: 我國民事訴訟法修正案確立的小額訴訟的“二元標(biāo)準”,決定了“對簡單的小額案件適用簡易程序并一審終審,對非簡單的小額案件適用普通程序并兩審終審”的“雙軌機制”的必然采用。這既對民事訴訟當(dāng)事人權(quán)利平等原則提出了挑戰(zhàn),也大為抑制了設(shè)置小額訴訟機制的目標(biāo)和意義,難以有效解決由于我國第一審程序區(qū)分性能薄弱而導(dǎo)致的訴訟擁堵和司法效率低下、品質(zhì)低劣的狀況。因此,我國民事訴訟法應(yīng)建構(gòu)與糾紛自身及解紛訴求更具匹配性的司法替代性解紛機制,以真正體現(xiàn)其人性關(guān)懷和程序理性。
14、最高法院對外國法適用的上訴審查 宋曉(南京大學(xué)法學(xué)院)
內(nèi)容摘要:最高法院位于一國司法體系的頂端,同時負有上訴終審裁判功能和發(fā)展法律的功能。最高法院是否應(yīng)對外國法的錯誤適用進行上訴審查,各國實踐和理論分歧甚大,從中可以概括出三種基本模式:拒絕審查模式、有限審查模式和全面審查模式。從最高法院的上訴裁判功能出發(fā),為落實當(dāng)事人的上訴救濟權(quán)利,尤其是在我國二審終審和法官對外國法的查明和確定擁有主導(dǎo)權(quán)的語境下,最高法院應(yīng)對外國法的錯誤適用進行上訴審查。外國法的適用與本國法律體系的發(fā)展并不割裂,相反兩者具有實質(zhì)關(guān)聯(lián),最高法院從其發(fā)展法律的功能出發(fā),也應(yīng)主動審查下級法院對外國法的錯誤適用。最高法院解釋和適用外國法,有助于增進本國法律體系的包容和開放的精神。
15、可預(yù)見性之判斷標(biāo)準的具體化——《合同法》第113條第1款但書之解釋路徑 葉金強(南京大學(xué)法學(xué)院)
內(nèi)容摘要:可預(yù)見性規(guī)則在契約法中擔(dān)當(dāng)著法律上因果關(guān)系的角色,規(guī)則于解釋論上的妥適展開,取決于價值基礎(chǔ)的厘清及技術(shù)工具的合理選擇?深A(yù)見規(guī)則背后具有復(fù)雜的價值構(gòu)成,其中分量最重的兩項是私的自治的尊重和給付均衡的維持。技術(shù)上可采理性人標(biāo)準來判斷損失是否可以預(yù)見,標(biāo)準的具體化系在價值指引下結(jié)合個案情境確定理性人能力和知識狀況,可預(yù)見程度在標(biāo)準適用中可扮演著重要的角色。
16、侵害公民個人電子信息的侵權(quán)行為及其責(zé)任 楊立新(中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心)
內(nèi)容摘要:全國人大常委會《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》規(guī)定了保護網(wǎng)絡(luò)信息安全,制裁侵害公民個人電子信息侵權(quán)行為的原則,對于侵害公民個人電子信息“侵害他人民事權(quán)益的,依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。這種侵權(quán)行為是一般侵權(quán)行為,《決定》列舉的侵害公民個人電子信息的不同表現(xiàn)形式,應(yīng)當(dāng)根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款關(guān)于過錯責(zé)任原則的規(guī)定,確定構(gòu)成要件、舉證責(zé)任以及相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)方式。
17、簡易程序公訴人出庭問題研究 董坤(最高人民檢察院檢察理論研究所)
內(nèi)容摘要:新修訂的《刑事訴訟法》規(guī)定,適用簡易程序?qū)徖淼墓V案件,公訴人應(yīng)當(dāng)出庭。這對于構(gòu)建合理的庭審結(jié)構(gòu)、實現(xiàn)公訴職能的全面履行、遏制公訴權(quán)濫用以及提高檢察機關(guān)的法律監(jiān)督能力具有重要意義。借鑒外國檢察官的出庭經(jīng)驗,吸收本土不同地區(qū)的試點探索成果,構(gòu)建繁簡不同的簡易案件公訴人出庭程序,同時銜接配套的簡易程序庭審模式、倡導(dǎo)簡案專辦,充分利用庭前整理程序,并輔之以人財物的支持和出庭技能培訓(xùn),檢察機關(guān)必將能夠踐行本次新刑訴法之立法目的,推動公訴工作向更高水平發(fā)展。
18、關(guān)于保護兒童的歐洲標(biāo)準 王世洲(北京大學(xué)法學(xué)院)
內(nèi)容摘要:保護兒童是當(dāng)今世界人權(quán)保護的重要內(nèi)容。歐洲是世界上社會經(jīng)濟法治最發(fā)達的地區(qū),保護兒童的歐洲標(biāo)準在世界人權(quán)保護范圍內(nèi)具有很高的影響力。歐洲理事會所頒布的法律標(biāo)準,覆蓋面廣,針對性強,比較完整地確立了兒童保護的歐洲標(biāo)準。歐洲保護兒童的基本政策,是以八項一般原則與四項實施原則為基礎(chǔ),確立了兒童友好型的國家制度和國際合作以及法律保護的機制。因此,研究保護兒童的歐洲標(biāo)準對于提高與確立我國保護兒童的標(biāo)準,以及促進我國法治的進步都具有重要意義。
19、兒童虐待的法律規(guī)制——以日本法為視角的分析 于改之(華東政法大學(xué)法律學(xué)院)
內(nèi)容摘要:為了有效防止兒童虐待,日本已經(jīng)建立起一套完整、成熟的兒童虐待法律保護體系。反觀中國,由于規(guī)制兒童虐待的法律之不足,兒童虐待故未得到有效抗制;對于非家庭成員實施的兒童虐待行為,刑法中也無合適的罪名加以處罰。因此,完善兒童虐待的法律保護體系勢在必行。
20、日本金融ADR制度的創(chuàng)新及其對我國的借鑒 楊東(中國人民大學(xué)法學(xué)院)
內(nèi)容摘要:日本的金融ADR在實質(zhì)上為金融申訴專員制度(FOS),主要是在借鑒英國、澳大利亞FOS制度的基礎(chǔ)上,創(chuàng)新性地采取階段式推進的方式建立的。我國可以借鑒日本經(jīng)驗,分階段分步驟實現(xiàn)從分業(yè)到統(tǒng)合的金融ADR制度:即我國一行三會各自設(shè)立金融消費者保護局,分別設(shè)置金融調(diào)解制度,條件成熟后導(dǎo)入FOS制度,并逐步建立起統(tǒng)一的FOS制度,以構(gòu)建金融糾紛一體化機制。
21、西北政法大學(xué):中國共產(chǎn)黨延安時期法律高等教育的直接延續(xù) 曾鹿平(延安大學(xué)校史辦)
內(nèi)容摘要:中國共產(chǎn)黨新民主主義革命時期高等法律教育開端于延安時期,始于邊區(qū)行政學(xué)院,完善于延安大學(xué),主要由這兩所學(xué)校承擔(dān)。這是中國共產(chǎn)黨在抗日民主根據(jù)地實施新民主主義憲政和延安干部高等教育逐步形成向正規(guī)化和專門化方向發(fā)展趨勢的結(jié)果,具有從主要以培養(yǎng)專門的法律學(xué)者為主到只培養(yǎng)司法工作干部的發(fā)展特征,而西北政法大學(xué)是中國共產(chǎn)黨延安時期法律高等教育的直接延續(xù)。
