關(guān)于大陸法系研究的幾個(gè)問題 何勤華（華東政法大學(xué)）
摘要: 自從日本學(xué)者穗積陳重提出“法族”以及瑞士學(xué)者霍爾、美國(guó)學(xué)者威格摩爾提出“法系”的概念以來，對(duì)世界上各個(gè)法系的研究就逐步展開，尤其是英美法系和伊斯蘭法系的研究，更是一直受到學(xué)術(shù)界的關(guān)注，也推出了一批成果。與此相比，對(duì)大陸法系的研究，可能因語言等的問題，成果相對(duì)比較少，對(duì)一些最基礎(chǔ)的問題，研究也顯得比較單薄。隨著我國(guó)精通歐洲語言的法學(xué)人才的數(shù)量不斷增加，對(duì)大陸法系的研究，也將成為我國(guó)法學(xué)研究中的一個(gè)重要領(lǐng)域。
論先秦法家的價(jià)值體系 趙馥潔（西北政法大學(xué)哲學(xué)與社會(huì)發(fā)展學(xué)院）
摘要: 法家的政治理論，包括法、術(shù)、勢(shì)三大方面。商鞅重“法”，申不害重“術(shù)”,慎到重“勢(shì)”，韓非作了批判總結(jié)，提出了君、勢(shì)、法、術(shù)相結(jié)合的系統(tǒng)理論。勢(shì)，指君主的權(quán)勢(shì)、權(quán)力；法，指由君主統(tǒng)一公布施行的法律、法令；術(shù)，指君主的統(tǒng)治術(shù)。三者雖有各自相對(duì)獨(dú)立的價(jià)值，但“皆帝王之具也”，都是君主權(quán)力的表現(xiàn)，也是維護(hù)君主權(quán)力的工具。在法家的價(jià)值體系中，“君主”是“神圣”的化身，“權(quán)勢(shì)”是“勝眾”的資本，“法制”是治世的法寶，“術(shù)數(shù)”是御臣的工具。君主處于最高的價(jià)值層次，居于主體地位，而作為“帝王之具”的勢(shì)、法、術(shù)則屬于較低的價(jià)值層次�；蛘哒f，君主是“目的性”價(jià)值，勢(shì)、法、術(shù)是“工具性”價(jià)值。法家價(jià)值體系的邏輯結(jié)構(gòu)為：君←勢(shì)(權(quán))←法←術(shù)。
多元化、分歧與公眾參與立法的難題 張帆（山東大學(xué)法學(xué)院）
摘要: 對(duì)于公眾參與立法問題，既有的討論大體上遵循了一種看待公眾的單一模式，由此則忽視了公眾作為一個(gè)復(fù)雜群體的內(nèi)在特質(zhì)；對(duì)于上述問題，一種基于多元化與分歧的分析進(jìn)路可以彌補(bǔ)其不足，并有助于揭示、分析與消解諸多新的難題：人數(shù)的憂慮、協(xié)商的困境與草案所引發(fā)的煩擾。
回應(yīng)型司法制度的現(xiàn)實(shí)演進(jìn)與理性構(gòu)建——一個(gè)實(shí)踐合理性的分析 高志剛（上海政法學(xué)院）
摘要: 回應(yīng)型司法，是司法機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)訴求所作出的回答或響應(yīng)。回應(yīng)型司法具有主動(dòng)性、靈活性、參與性、民主性�；貞�(yīng)型司法追求實(shí)質(zhì)合理和形式合理的融合、目的合理和結(jié)果合理的統(tǒng)一、主體合理和行為合法的統(tǒng)一。在制度建構(gòu)方面，回應(yīng)型司法的基本理念是體現(xiàn)適度回應(yīng)的漸進(jìn)改革，通過建立滿足社會(huì)主體多樣需求的程序體系，建立通暢、理性的溝通與回應(yīng)渠道，促使中國(guó)司法走出目前的困境。
司法與行政的有限分立——晚清司法改革的內(nèi)在理路 公丕祥（南京師范大學(xué)法學(xué)院）
摘要: 面對(duì)近世西域分權(quán)思想的傳入及其對(duì)傳統(tǒng)中國(guó)法律與司法制度的沖擊，晚清統(tǒng)治集團(tuán)把革新司法權(quán)力運(yùn)行體制與方式，推進(jìn)以司法與行政相分立為核心的司法體制改革，作為施行預(yù)備立憲的基本思路和策略選擇。在國(guó)權(quán)統(tǒng)一的模式下，晚清統(tǒng)治集團(tuán)推行有限度的司法與行政之分立。然而，中央官制改革方案對(duì)于法部與大理院之間司法權(quán)限的界定并不清晰，遂引發(fā)了后來影響廣泛的法部與大理院之間圍繞司法權(quán)限而展開的激烈爭(zhēng)論。這場(chǎng)部院司法權(quán)限之爭(zhēng)，深刻地反映了司法獨(dú)立理念與行政支配司法理念之間的價(jià)值沖突。晚清司法改革標(biāo)志著新的近代型司法制度的出現(xiàn)，體現(xiàn)了近代中國(guó)法制與司法文明的歷史進(jìn)步。
論人格物與一般人格權(quán)的內(nèi)在契合 冷傳莉（貴州大學(xué)法學(xué)院）
摘要: 人格物是一種新型物質(zhì)形態(tài)，因其凸顯人格利益而明顯區(qū)別于普通之物，司法解釋和實(shí)踐已為人格物的確立及規(guī)則完善提供了良好的基礎(chǔ)，并確立了透過物之形態(tài)實(shí)現(xiàn)人格利益的特殊保護(hù)機(jī)制。但人格物所蘊(yùn)含的人格利益并不為法定化的具體人格權(quán)所包容，經(jīng)檢視與探尋，若能在未來中國(guó)民法典中確立一般人格權(quán)這一開放性的人格權(quán)制度，則人格物救濟(jì)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)當(dāng)從一般人格權(quán)條款中得到合理支持，以補(bǔ)充傳統(tǒng)民法理論于此規(guī)范之不足。相應(yīng)地，人格物理論與制度體系的建構(gòu)將為一般人格權(quán)的發(fā)展提供新的素材并促進(jìn)一般人格權(quán)制度的現(xiàn)代發(fā)展。
論一般人格理論的摒棄及替代 魯曉明（廣東商學(xué)院法學(xué)院）
摘要: 一般人格理論引入民法學(xué)，是在法律對(duì)人格權(quán)保護(hù)嚴(yán)重不周的情況下，出于填補(bǔ)法律漏洞之需的無奈之舉，帶有臨時(shí)性和應(yīng)急性。一般人格理論具有無法克服的缺陷，我國(guó)不存在適用一般人格理論的法律環(huán)境。一般人格無論是“權(quán)”還是“益”，人格權(quán)法均不應(yīng)規(guī)定,法學(xué)理論也沒有再保留一般人格概念的必要。在侵權(quán)責(zé)任法和人格權(quán)法進(jìn)行專門立法背景下，真正在理論上具有意義的是從歸類角度對(duì)人格利益展開典型性分析。
身份犯之共犯：以比較法為視角的考察 陳興良（北京大學(xué)法學(xué)院）
摘要: 共犯與身份是刑法理論上一個(gè)較為疑難的問題，德國(guó)、日本以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法典對(duì)此都有明文規(guī)定，因此形成關(guān)于共犯之身份犯的教義學(xué)原理。我國(guó)刑法并沒有關(guān)于共犯與身份問題的一般性規(guī)定，而只是在刑法分則中存在個(gè)別性規(guī)定以及在有關(guān)刑法解釋中存在規(guī)定，并且這種規(guī)定也經(jīng)歷了一個(gè)演變過程。本文采用德日刑法學(xué)關(guān)于共犯之身份犯的教義學(xué)原理，結(jié)合我國(guó)刑法與司法解釋的規(guī)定，對(duì)共犯之身份犯的定罪及量刑問題進(jìn)行了較為細(xì)致的分析。本文對(duì)于從法理上正確理解共犯之身份犯，并為共犯與身份的立法與司法完善，具有一定的參考價(jià)值。
論刑法中“非法占有目的”理論的內(nèi)容和機(jī)能 蔣鈴（清華大學(xué)法學(xué)院）
摘要: 財(cái)產(chǎn)犯罪中的“非法占有目的”是故意內(nèi)容之外不成文的主觀構(gòu)成要件要素。“非法占有目的”必要說之所以遭致批判，主要是因?yàn)樵谄鋬?nèi)容的理解上存在問題。因?yàn)楸匾f一方面將“利用意思”作為其內(nèi)容之一，一方面又在很大程度上淡化了“利用意思”的本來涵義。由于“利用意思”要素的存在，使得“非法占有目的”在取得罪與毀棄罪、盜竊罪與盜用行為的區(qū)分問題上出現(xiàn)了邏輯悖論。將“非法占有目的”的內(nèi)容限定為永久性地占有他人財(cái)物的“排除意思”具有妥當(dāng)性，輔以“建立占有”的存在與否，“非法占有目的”不僅可以在區(qū)分盜竊罪與盜用行為、取得罪和毀棄罪的問題上發(fā)揮作用，還能在權(quán)利行使問題的解決上有所作為。
共同但有區(qū)別責(zé)任原則：演進(jìn)、屬性與功能 寇麗（中國(guó)政法大學(xué)《政法論壇》編輯部）
摘要: 在沒有核心性國(guó)際法律文件和世界性專門機(jī)構(gòu)引領(lǐng)的情況下，全球環(huán)境治理只能憑借一系列的環(huán)境原則，其中包括構(gòu)成維系國(guó)際環(huán)境合作體系之支柱的共同但有區(qū)別責(zé)任原則。共同但有區(qū)別責(zé)任原則并非天生就是國(guó)際環(huán)境法的基本原則，其首先是一項(xiàng)全球環(huán)境治理原則。該原則不僅具有法律屬性，同時(shí)也具有倫理與政治屬性。相應(yīng)地，共同但有區(qū)別原則也就具有了多重功能。只有厘清共同但有區(qū)別責(zé)任原則的屬性和功能，才能避免落入“法律中心主義”的窠臼。
比較法視野下的勞動(dòng)者集體爭(zhēng)議行動(dòng)之法律規(guī)制 侯玲玲（深圳大學(xué)法學(xué)院）
摘要: 利益調(diào)整所引發(fā)的集體爭(zhēng)議行動(dòng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)背景下勞資爭(zhēng)議的重要型態(tài)�；趧谫Y自治的保障需求，大多市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家（地區(qū)）對(duì)勞動(dòng)者集體爭(zhēng)議行動(dòng)這種侵權(quán)行為予以有限制的法律保護(hù)。我國(guó)因加薪所引發(fā)的集體停工頻發(fā)，凸顯了法律對(duì)集體爭(zhēng)議行動(dòng)失范及其法律秩序重構(gòu)的必要。借鑒國(guó)外立法例，結(jié)合國(guó)情，我國(guó)宜采取消極立法模式，通過特殊的法律責(zé)任豁免制度和特殊的勞資利益爭(zhēng)議處理程序，以規(guī)范勞動(dòng)者集體爭(zhēng)議行動(dòng)。
論婚姻家庭住房權(quán)的優(yōu)先保護(hù) 陳葦；姜大偉（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院）
摘要: 優(yōu)先保護(hù)婚姻家庭住房權(quán)，具有重要的功能和價(jià)值，在我國(guó)不僅具有法理基礎(chǔ)，而且具有現(xiàn)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)。從域外立法例看，一些國(guó)家已經(jīng)有對(duì)婚姻家庭住房權(quán)有優(yōu)先保護(hù)的立法內(nèi)容�；谖覈�(guó)現(xiàn)實(shí)國(guó)情，宜借鑒他國(guó)立法經(jīng)驗(yàn)，建立婚姻家庭住房權(quán)優(yōu)先保護(hù)制度，以彰顯我國(guó)憲法尊重和保護(hù)人權(quán)的基本理念，實(shí)現(xiàn)法律對(duì)婚姻家庭當(dāng)事人基本人權(quán)的保障。
農(nóng)民集體成員派生訴訟的合理性與制度建構(gòu) 管洪彥（山東政法學(xué)院民商法學(xué)院）
摘要: 農(nóng)民集體成員派生訴訟，是指農(nóng)民集體成員在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會(huì)的負(fù)責(zé)人非法侵害或容忍他人非法侵害農(nóng)民集體財(cái)產(chǎn)時(shí)，符合法定條件的集體成員有權(quán)為農(nóng)民集體利益，以自己的名義提起訴訟追究有關(guān)侵害人責(zé)任的訴訟制度。農(nóng)民集體成員派生訴訟制度具有現(xiàn)實(shí)必要性、理論可行性和獨(dú)特功能性。建構(gòu)農(nóng)民集體成員派生訴訟制度，除應(yīng)明確制度建構(gòu)的指導(dǎo)思想外，還應(yīng)該對(duì)原告資格、原告的權(quán)利與責(zé)任、被告的范圍、先訴請(qǐng)求、訴訟費(fèi)用擔(dān)保等予以關(guān)注。
進(jìn)退維谷中的行政強(qiáng)制催告制度——對(duì)《行政強(qiáng)制法》第35條的解讀 黃學(xué)賢；鄭哲（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院）
摘要: 《行政強(qiáng)制法》第35條規(guī)定的催告制度由于立法的不完善，形成了催告行為的作出時(shí)間應(yīng)在行政決定履行期限屆滿之前或者之后兩種不同的解讀觀點(diǎn)，這兩種不同的解讀都存在著理論與實(shí)踐的問題。通過類型化分析催告行為的法律屬性，探尋立法背景，進(jìn)行體系性解釋，只有將催告行為的作出時(shí)間解讀為在行政決定履行期限屆滿之后，才能更好地完善行政強(qiáng)制執(zhí)行程序。
合同債權(quán)與仲裁條款轉(zhuǎn)讓的再審視——基于實(shí)體法、程序法和沖突法的視角 王克玉（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
摘要: 合同轉(zhuǎn)讓時(shí)，尤其是合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓時(shí)仲裁條款是否隨之轉(zhuǎn)讓的問題，是近年來國(guó)際商事仲裁領(lǐng)域的一個(gè)重要話題。目前，國(guó)內(nèi)理論界的主流觀點(diǎn)以及司法實(shí)踐支持仲裁條款自動(dòng)轉(zhuǎn)讓。但仲裁條款自動(dòng)轉(zhuǎn)讓的理論依據(jù)并不充分，也未解決所有問題，而且對(duì)于仲裁條款轉(zhuǎn)讓的論證僅僅限于國(guó)內(nèi)法上的視角，并未考慮國(guó)際合同轉(zhuǎn)讓中仲裁條款的效力和相關(guān)的法律沖突與法律適用等問題。本文旨在從實(shí)體法、程序法和沖突法的多維角度，進(jìn)一步探討合同仲裁條款轉(zhuǎn)讓的理論和實(shí)踐問題，并對(duì)當(dāng)前國(guó)內(nèi)外的立法與實(shí)踐進(jìn)行評(píng)判，以期進(jìn)一步完善我國(guó)國(guó)內(nèi)的法制和實(shí)踐。
國(guó)際航空碳排放全球機(jī)制的構(gòu)建 劉萍（西北政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院）
摘要: 國(guó)際航空碳排放長(zhǎng)期游離在全球氣候變化法律框架之外，歐盟區(qū)域性實(shí)踐困境反證國(guó)際航空碳排放全球機(jī)制構(gòu)建的必要性。國(guó)際民航組織在國(guó)際航空碳排放全球機(jī)制的構(gòu)建中發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用，但國(guó)家仍是最基本、最重要的主體。國(guó)際航空碳排放全球機(jī)制的構(gòu)建是一個(gè)長(zhǎng)期的過程，中國(guó)需要客觀分析國(guó)際民航組織在國(guó)際航空碳排放全球機(jī)制構(gòu)建中的作用，努力尋求共同但有區(qū)別責(zé)任原則的實(shí)現(xiàn)，準(zhǔn)確評(píng)估各種措施方案對(duì)我國(guó)的影響。
反思“商事通則”立法——從商法形式理性出發(fā) 趙磊（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院）
摘要: 商法形式理性的特征是商法的確定性、可預(yù)測(cè)與可計(jì)量。商法的形式理性體現(xiàn)為規(guī)則化與內(nèi)在體系化。商法典并非商法形式理性的必然結(jié)果，大陸法系商法的形式理性與英美法系相同。 “商事通則”并不是對(duì)民商合一與民商分立的超越，而是實(shí)質(zhì)上的民商分立，其體系與內(nèi)容與大陸法系國(guó)家的商法典并無二致。我們應(yīng)該反對(duì)商法的形式主義，堅(jiān)持實(shí)質(zhì)主義的民商分立，冷靜對(duì)待“商事通則”立法，完善商法各單行法律、法規(guī)。
私募股權(quán)投資基金管理人準(zhǔn)入機(jī)制研究 趙玉（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院）
摘要: 私募股權(quán)投資基金的隱秘性不應(yīng)成為弱化其監(jiān)管的理由，寬松監(jiān)管必然誘發(fā)非法集資，將私募股權(quán)投資基金納入法律規(guī)制勢(shì)在必行。但其“入法”的切入點(diǎn)何在？鑒于基金管理人在私募股權(quán)投資基金主體四元結(jié)構(gòu)中居于主導(dǎo)地位，規(guī)制基金管理人是監(jiān)管基金的要害所在，其中基金管理人準(zhǔn)入機(jī)制又是整個(gè)監(jiān)管體系的前置門檻與成敗關(guān)鍵。私募股權(quán)投資基金的二元化監(jiān)管模式符合我國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)權(quán)力配置格局，基金管理人自愿監(jiān)管應(yīng)向強(qiáng)制注冊(cè)轉(zhuǎn)變，作為受托人角色的基金管理人準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)必須趨嚴(yán)，披露監(jiān)管主導(dǎo)之下應(yīng)輔以實(shí)質(zhì)核查，上述策略四管齊下，或許是整頓當(dāng)下“PE亂象”，實(shí)現(xiàn)私募股權(quán)投資基金全面“入法”的可行路徑。
商標(biāo)侵權(quán)中銷售商品行為的定性 朱冬（北京大學(xué)法學(xué)院）
摘要: 《商標(biāo)法》將商標(biāo)使用侵權(quán)限定于生產(chǎn)領(lǐng)域，并將銷售商品行為作為單獨(dú)的一類侵權(quán)行為，這種做法導(dǎo)致了學(xué)界關(guān)于銷售商品行為究竟屬于直接侵權(quán)還是間接侵權(quán)的爭(zhēng)議。應(yīng)以商標(biāo)禁止權(quán)為基礎(chǔ)確定商標(biāo)權(quán)專有權(quán)的范圍，同時(shí)應(yīng)以商標(biāo)使用作為區(qū)分直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。因此，銷售商品行為本應(yīng)屬于商標(biāo)的使用行為，本質(zhì)上應(yīng)屬于直接侵權(quán)。上述將銷售商品行為排除于商標(biāo)使用行為之外的做法，造成了商標(biāo)侵權(quán)類型體系乃至商標(biāo)權(quán)利體系的紊亂，進(jìn)而導(dǎo)致了若干商標(biāo)立法、司法和理論上的混亂狀況。為此，應(yīng)當(dāng)還原銷售商品行為的商標(biāo)使用本性。
被害人參與量刑程序：現(xiàn)狀、困境與展望 馮衛(wèi)國(guó)；張向東（吉林大學(xué)法學(xué)院）
摘要: 被害人參與量刑程序是量刑程序改革的重要組成部分，對(duì)于化解社會(huì)矛盾、促進(jìn)社會(huì)和諧具有重要意義。從當(dāng)前試行效果看，這一制度設(shè)計(jì)在實(shí)踐中遇到一些困境。2012年修改后的刑事訴訟法為被害人參與量刑程序、發(fā)表量刑意見預(yù)留了足夠空間。未來應(yīng)區(qū)分“被害人影響陳述”與被害人的量刑意見，處理好被害人的量刑意見與檢察機(jī)關(guān)的量刑建議的關(guān)系，進(jìn)一步完善具體的制度設(shè)計(jì)。
風(fēng)險(xiǎn)升高與風(fēng)險(xiǎn)降低 烏爾斯·金德霍伊澤爾；陳璇；馮軍校 （德國(guó)波恩大學(xué)；中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院）
摘要: 由當(dāng)代客觀歸責(zé)理論提出來的風(fēng)險(xiǎn)升高和風(fēng)險(xiǎn)降低理論都值得進(jìn)一步反思。首先，任何與法益侵害結(jié)果具有因果關(guān)系的行為都必然在客觀上升高了該結(jié)果出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。其次，所謂風(fēng)險(xiǎn)降低理論實(shí)際上包含了三種應(yīng)當(dāng)運(yùn)用完全不同的原理來加以解決的情況：第一，在“真正的風(fēng)險(xiǎn)降低”中，結(jié)果與行為之間根本不存在因果關(guān)系。第二，在行為人誤認(rèn)為其行為降低了風(fēng)險(xiǎn)的情形中，應(yīng)從主觀歸責(zé)而非客觀歸責(zé)的角度出發(fā)排除行為的犯罪性。第三，在損害替換的情形中，應(yīng)當(dāng)在肯定行為符合構(gòu)成要件的前提下，運(yùn)用緊急避險(xiǎn)或推定的被害人承諾的原理來探討行為的違法性問題。最后，對(duì)于“扳道工”案件，不能以風(fēng)險(xiǎn)降低為名運(yùn)用假定的因果流程來否定客觀歸責(zé)的成立。