法律科學(xué)——西北政法大學(xué)學(xué)報
目 次
法律文化與法律價值
1、法治為何失�。哼~向全球背景下的法治轉(zhuǎn)型學(xué)（葉竹盛）
2、法條主義如何穿越錯綜復(fù)雜（孫海波）
3、國家建構(gòu)視角下的中國司法——以國家能力為核心（鄭智航）
4、中華法系之法律教育考
——以古代中國的律學(xué)教育與日本的明法科為中心（何勤華，袁 也）
部門法理
5、詮釋“國家所有”憲法意涵的二元視角（韓秀義）
6、錯誤二元模式的羅馬法教義及現(xiàn)代繼受（趙 毅）
互聯(lián)網(wǎng)法律問題
7、從政府中心規(guī)制到社會共治:互聯(lián)網(wǎng)金融治理的新視野（潘 靜）
8、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知識產(chǎn)權(quán)注意義務(wù)的設(shè)定（司 曉）
9、互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌的刑法規(guī)制問題論綱（陰建峰，劉雪丹）
10、科技發(fā)展、治理挑戰(zhàn)與刑法變革（葉良芳）
民法總則理解與適用
11、《民法總則》規(guī)定的虛假民事法律行為的法律適用（楊立新）
12、論中國式“好人法”面臨的困境及其解決路徑（王道發(fā)）
13、論侵害未成年人性自主決定權(quán)的特別時效制度
——評《中華人民共和國民法總則》第191條（吳奕鋒）
法律制度探微
14、我國保險法告知義務(wù)“全有全無模式”之批判與制度改革選擇（王家駿）
15、比較法視閾下的一般反避稅規(guī)則再造（歐陽天�。�
16、調(diào)解檢察監(jiān)督若干爭議問題之再思考（王杏飛）
17、從“偵查權(quán)”到“審查權(quán)”
——我國刑事預(yù)審制度改革的一種進(jìn)路（洪 浩）
18、服刑人員生育權(quán)論要（李玉娥，賈志杰）
19、法無規(guī)定時正當(dāng)程序原則之適用（楊登峰）
本期責(zé)任編輯劉克毅
法治為何失�。哼~向全球圖景下的法治轉(zhuǎn)型學(xué)
葉竹盛
（華南理工大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510006）
文章編號：1674-5205(2018)010003(012)
收稿日期：2016-12-19
基金項目：中國博士后科學(xué)基金面上資助項目（2015M582374）“法治為何失�。罕容^視野下的概念化、類型學(xué)和機制研究；2014年度國家社科基金重大項目（142ZDC007）”法治國家、法治政府、法治社會一體化建設(shè)進(jìn)程中的地方實踐研究”
作者簡介：葉竹盛（1981—），男，福建寧德人，香港中文大學(xué)法學(xué)博士，華南理工大學(xué)法學(xué)院講師、博士后。
〔摘 要〕 二戰(zhàn)以來，當(dāng)全世界過半數(shù)國家在政治發(fā)展與經(jīng)濟繁榮上取得重大成就之時，卻只有少數(shù)國家能夠跨過法治的及格線。全球圖景下，為何許多國家和地區(qū)的法治轉(zhuǎn)型流于失��？為什么相對于民主轉(zhuǎn)型研究，法治轉(zhuǎn)型的研究相對較稀��？應(yīng)當(dāng)像研究民主一樣研究法治，對法治的概念譜系進(jìn)行類型化分析，使法治的概念內(nèi)涵在經(jīng)驗分析的能力方面得到充實，進(jìn)而聯(lián)結(jié)法治轉(zhuǎn)型的經(jīng)驗形象和經(jīng)過拓展后的法治概念譜系，對不同國家的法治狀況進(jìn)行更為全面、細(xì)致和合理的類型化分類，然后在此基礎(chǔ)上探究“法治失敗”為何成為了法治轉(zhuǎn)型的“主旋律”，并通過各種層面的法治轉(zhuǎn)型比較研究，努力尋求和建構(gòu)可以描述、解釋和回應(yīng)當(dāng)前法治轉(zhuǎn)型僵局的一般性理論。
〔關(guān)鍵詞〕 法治轉(zhuǎn)型；法治失��；類型學(xué)；合法性
法條主義如何穿越錯綜復(fù)雜
孫海波
（中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院，北京 100088）
文章編號：1674-5205(2018)010015(013)
收稿日期：2017-04-19
基金項目：中央高校基本科研業(yè)務(wù)費專項資金資助；國家社科基金重大項目（16ZDA068）“構(gòu)建中國特色案例制度的綜合系統(tǒng)研究”
作者簡介：孫海波(1986—)，男，江蘇徐州人，法學(xué)博士，中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院講師、碩士生導(dǎo)師。
〔摘 要〕 長期以來，人們對于法條主義存在諸多偏見甚至誤解。學(xué)界對它的批評也一直不絕于耳，這在很大程度上制約了其應(yīng)有作用的發(fā)揮。通過發(fā)掘法條主義之司法定向的重要屬性，我們可以從新的視角更加全面、客觀、準(zhǔn)確地審視它，并回應(yīng)一些常見的批評。法條主義盡管有其內(nèi)在的限度，但作為一種基礎(chǔ)性的法律適用方法，它具有一個彈性的、多元的和動態(tài)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)。它不僅能夠容許爭議，而且容許法官運用實質(zhì)性的解釋和價值判斷來澄清爭議，從而推動自身的不斷發(fā)展和裁判糾紛的解決。在維護以依法裁判為取向的形式法治的同時，更重要的是它還能應(yīng)對日益復(fù)雜、疑難的司法實踐。
〔關(guān)鍵詞〕 法條主義；疑難案件；依法裁判；司法的復(fù)雜性；價值判斷
國家建構(gòu)視角下的中國司法
——以國家能力為核心
鄭智航
（山東大學(xué)法學(xué)院，山東 濟南 250100）
文章編號：1674-5205(2018)010028(011)
收稿日期：2017-04-19
基金項目：司法部國家法治與法學(xué)理論研究項目（16SFB2006）“當(dāng)代中國法院功能的實證研究”和山東大學(xué)青年學(xué)者未來計劃專項資金
作者簡介：鄭智航(1983—)，男，湖北荊州人，山東大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
〔摘 要〕 國家建構(gòu)主要圍繞國家能力的提升來展開，而國家能力理論包括國家與社會的治理性相互依賴和國家機構(gòu)之間協(xié)調(diào)和溝通兩個基本理論框架。國家與社會的治理性相互依賴框架強調(diào)應(yīng)當(dāng)將司法嵌入社會系統(tǒng)中，推動國家與社會關(guān)系的正和博弈。國家機構(gòu)之間協(xié)調(diào)和溝通框架強調(diào)中國司法必須既能克服“條條”分割引起的法律和政策傳遞失真，又能克服多部門之間因“塊塊”分割而引起的合作困境。提升中國司法能力，應(yīng)當(dāng)將法院嵌入國家與社會的互動關(guān)系中，并能夠有效地促進(jìn)社會進(jìn)步。為了解決司法失真和合作困境問題，需要進(jìn)一步加強黨對司法工作的協(xié)調(diào)和溝通能力，優(yōu)化審判權(quán)配置、科學(xué)定位四級法院的基本職能，增強塊塊中以各個部門的信任、合作和整合為基礎(chǔ)的多屬性治理能力。
〔關(guān)鍵詞〕 國家建構(gòu)；國家能力；司法系統(tǒng)；治理性相互依賴；條塊關(guān)系
中華法系之法律教育考*
——以古代中國的律學(xué)教育與日本的明法科為中心
何勤華，袁 也
（華東政法大學(xué)法律文明史研究院，上海 200042）
文章編號：1674-5205(2018)010039(008)
收稿日期：2016-12-05
基金項目：國家社科基金重大項目（11﹠ZD081）“法律文明史”第7個子課題“中華法系”
作者簡介：何勤華（1955—），男，上海市人，華東政法大學(xué)法律文明史研究院教授，法學(xué)博士；袁也（1991—），男，四川省遂寧市人，華東政法大學(xué)外國法制史專業(yè)碩士研究生。
*本文的撰寫得到了王沛、王捷、孔晶等博士以及陳靈海、丁凌華、錢泳宏教授的幫助。尤其是陳頤教授，為本文提供了諸多古籍的復(fù)印件。值本文發(fā)表之際，作者謹(jǐn)對他們的一片誠摯表示謝意！
〔摘 要〕 中華法系之法律教育，承繼兩漢魏晉南北朝之律學(xué)的傳統(tǒng)，至唐代，法律教育被糅入科舉制之中，并傳播至古代日本、朝鮮和越南等地。這一教育形態(tài)，在中日兩國表現(xiàn)為官方教育中的明法科。受法和法學(xué)在國家治理中的地位不高之現(xiàn)實環(huán)境的影響，明法科的教育，并未一直受到統(tǒng)治者的重視，其規(guī)模比較狹小，入學(xué)條件嚴(yán)格，學(xué)習(xí)內(nèi)容繁重，考試制度苛刻，且時斷時續(xù)。在中國，元代以后，就沒有了官方的明法科，只有民間的幕府律學(xué)教育。雖然如此，中日兩國的律學(xué)（明法）博士盡心施教，明法學(xué)生勤奮學(xué)習(xí)，不僅為當(dāng)時國家的立法、司法事業(yè)進(jìn)步盡了努力，也為中華法系的傳承做出了巨大的貢獻(xiàn)。
〔關(guān)鍵詞〕 中華法系；法律教育；明法科；法律史；比較法
詮釋“國家所有”憲法意涵的二元視角
韓秀義
（遼寧師范大學(xué)法學(xué)院，遼寧 大連 116000）
文章編號：1674-5205(2018)010047(010)
收稿日期：2016-12-19
作者簡介：韓秀義（1969—），男，山東萊陽人，遼寧師范大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，碩士生導(dǎo)師，主要研究方向為中國憲法。
〔摘 要〕 若要對“國家所有”的意涵做出憲法解釋學(xué)意義上的詮釋，最為重要的是細(xì)致解讀和提煉中國憲法典的制度特質(zhì)。從“國體”、“政體”和“憲法權(quán)利”這三個核心概念出發(fā)，或可認(rèn)為“二元性”是中國憲法制度的顯著特點。由此，便可以“二元性”作為解釋“國家所有”憲法意涵的視角與方法。在靜態(tài)層面，“歸屬—利用”就是“國家所有”的憲法意涵；在動態(tài)層面，“分配”和“賦權(quán)”就是“國家所有”的憲法意涵。以此為基礎(chǔ)，“城市的土地屬于國家所有”這一條款亦能得到一種綜合性的憲法解釋。
〔關(guān)鍵詞〕 國家所有；憲法意涵；二元視角
錯誤二元模式的羅馬法教義及現(xiàn)代繼受
趙 毅
（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，蘇州 215006）
文章編號：1674-5205(2018)010057(010)
收稿日期：2016-12-24
基金項目：國家社科基金重點項目（14AZD143）：“民法典編纂技術(shù)問題研究”；江蘇高校優(yōu)勢學(xué)科建設(shè)工程資助項目（PAPD）
作者簡介：趙毅（1979—），男，江蘇江陰人，法學(xué)博士，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授，江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心研究人員。
〔摘 要〕 現(xiàn)今我國錯誤立法一元模式與二元模式之爭，反映的實為羅馬法契約錯誤與遺囑錯誤沿襲至今之不同制度脈絡(luò)�！傲_馬法錯誤制度為一元模式說”與“薩維尼開創(chuàng)錯誤二元模式說”皆不確實。早于薩維尼的發(fā)現(xiàn)，羅馬人在遺囑領(lǐng)域已經(jīng)提煉了錯誤二元模式之法教義：動機錯誤與表示錯誤之分客觀存在，兩者皆非絕對受救濟或不受救濟。在動機錯誤無礙的原則下，又有眾多基于個案利益衡量形成的例外。表示錯誤也不是都影響遺囑效力，只有人之同一性錯誤、物之同一性錯誤和數(shù)量錯誤才是重要錯誤。在當(dāng)代中國法，錯誤二元模式仍然可以透過解釋論或者在民法典繼承編中新立遺囑錯誤制度獲得再生，錯誤一元論與二元論也存在統(tǒng)合可能。
〔關(guān)鍵詞〕 動機錯誤；表示錯誤；羅馬法；遺囑
從政府中心規(guī)制到社會共治:互聯(lián)網(wǎng)金融治理的新視野
潘 靜
（中國應(yīng)用法學(xué)研究所，北京 110000）
文章編號：1674-5205(2018)010067(011)
收稿日期：2017-02-12
基金項目：2016年河北省高等學(xué)校青年拔尖人才項目（BJ2016055）
作者簡介：潘靜（1983—），女，漢族，河北衡水人，中國應(yīng)用法學(xué)研究所助理研究員，法學(xué)博士。
〔摘 要〕 互聯(lián)網(wǎng)金融平臺違法行為的事前預(yù)防、事中威懾是有效保護數(shù)以千萬計互聯(lián)網(wǎng)金融出借人利益、控制金融風(fēng)險的關(guān)鍵所在。目前在“政府中心規(guī)制”模式下，試圖運用“重典治亂”的監(jiān)管邏輯雖然在一定程度上可以整治違法行為，但預(yù)防與威懾效果不佳，互聯(lián)網(wǎng)金融亟需新的社會治理范式�！吧鐣仓巍狈绞綇淖晕壹s束、合約約束、社會約束、組織約束和法律規(guī)制五方面切入，以促進(jìn)違法信息高速有效流動為進(jìn)路，通過矯正政府規(guī)制理念、嵌入式自我約束、有效市場約束和聲譽機制，在法治框架下構(gòu)建多元主體協(xié)商-博弈-妥協(xié)-合作的共同治理平臺，以實現(xiàn)有效防范和共同抵制違法行為，積極探索防控金融風(fēng)險的社會治理之道。
〔關(guān)鍵詞〕 政府中心規(guī)制；社會共治；互聯(lián)網(wǎng)金融
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知識產(chǎn)權(quán)注意義務(wù)的設(shè)定
司 曉
（騰訊研究院，廣東 深圳 518057）
文章編號：1674-5205(2018)010078(011)
收稿日期：2016-09-03
作者簡介：司曉（1980—），男，河南商丘人，騰訊研究院院長，法學(xué)博士，主要從事知識產(chǎn)權(quán)、互聯(lián)網(wǎng)治理等互聯(lián)網(wǎng)法律政策和產(chǎn)業(yè)研究。
〔摘 要〕 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)社會交往中負(fù)有一定注意義務(wù)以維持網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的知識產(chǎn)權(quán)秩序，但該注意義務(wù)不能被一般和籠統(tǒng)地確定，而需要視具體情況綜合考慮“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)類型”、“行為類型”以及“權(quán)利客體類型”等因子設(shè)定。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)類型因子中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對內(nèi)容的識別和控制能力越強，其注意義務(wù)就越高；在行為類型因子中，直接獲得經(jīng)濟利益將會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)升高，設(shè)置榜單以及選擇、編輯、推薦、修改等行為中，“人為干預(yù)”因素的多少決定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)的高低；在權(quán)利客體類型因子中，以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對權(quán)利客體侵權(quán)的判斷難度為標(biāo)準(zhǔn)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面對著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)以及專利權(quán)等不同難度的侵權(quán)判斷時具有不同的注意義務(wù)，難度越高則注意義務(wù)則越低，反之則注意義務(wù)越高。為了公平、合理地界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)，明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀過錯，實踐中可以綜合運用“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)=服務(wù)類型*行為類型*權(quán)利客體”這一公式，充分考慮各種影響網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知識產(chǎn)權(quán)注意義務(wù)設(shè)定的因子。
〔關(guān)鍵詞〕 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；注意義務(wù)；識別控制能力；服務(wù)類型；行為類型
互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌的刑法規(guī)制問題論綱
陰建峰， 劉雪丹
（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875）
文章編號：1674-5205(2018)010089(011)
收稿日期：2017-04-19
作者簡介：陰建峰（1973—），男，江蘇鹽城人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授、博士生導(dǎo)師；
劉雪丹（1992—），女，山東濱州人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院碩士研究生。
〔摘 要〕 盡管互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌具有重大的創(chuàng)新價值，但這一新型融資模式卻天然地蘊含著刑事風(fēng)險。股權(quán)眾籌異化現(xiàn)象可謂當(dāng)下行業(yè)亂象的集中寫照，其極端者就可能觸犯刑法，構(gòu)成相應(yīng)的犯罪。面對互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌中的嚴(yán)重異化行為，我國現(xiàn)行刑法規(guī)范并非束手無策，基本都能以相應(yīng)的條款給予規(guī)制。刑法的規(guī)制只能聚焦于股權(quán)眾籌異化行為，不能損及新興的互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌行業(yè)。但從實然層面看，現(xiàn)行刑法規(guī)范卻在某種程度上存在偏離標(biāo)靶的情況，已或多或少地影響到了互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌業(yè)的發(fā)展。為此，有必要將眾籌異化行為從互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌中剝離出來，并本著謙抑性原則將刑法作為規(guī)制股權(quán)眾籌異化行為的最后手段，強化行政法、經(jīng)濟法等前置性部門法與刑法的協(xié)調(diào)與銜接，為互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌的發(fā)展提供必要的緩沖地帶。
〔關(guān)鍵詞〕 互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌；異化行為；刑法規(guī)制；謙抑性原則
科技發(fā)展、治理挑戰(zhàn)與刑法變革
葉良芳
（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江 杭州 310008）
文章編號：1674-5205(2018)010100(011)
收稿日期：2017-04-19
基金項目：國家“2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心”研究課題、2016年國家社科基金重點項目（16AFX009）“風(fēng)險社會視閾下刑事立法科學(xué)性研究”
作者簡介：葉良芳（1970—），男，浙江開化人，浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
〔摘 要〕 網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性只是一種技術(shù)表現(xiàn)，就其社會功效而言，卻始終具有現(xiàn)實性，因而對網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)生的行為具有法律規(guī)制的必要性。網(wǎng)絡(luò)犯罪的特質(zhì)在于全部或部分實行行為發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)空間；對于網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的刑法規(guī)制，應(yīng)當(dāng)在對其正確分類的基礎(chǔ)上，比照傳統(tǒng)罪名分別采取并入適用和創(chuàng)設(shè)新罪的不同策略。在動用刑法懲治網(wǎng)絡(luò)不法行為時，仍應(yīng)當(dāng)堅持侵害原則和謙抑原則，反對重刑主義，對有利于生產(chǎn)力發(fā)展的“過時”罪名應(yīng)予除罪化。網(wǎng)絡(luò)犯罪給社會治理的挑戰(zhàn)不僅限于刑事立法領(lǐng)域，還包括刑事執(zhí)法、犯罪治理等領(lǐng)域，因而應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)刑事一體化理念，推行協(xié)同共治的治理模式。
〔關(guān)鍵詞〕 虛擬空間；技術(shù)進(jìn)步；網(wǎng)絡(luò)犯罪；重刑主義；協(xié)同共治
《民法總則》規(guī)定的虛假民事法律行為的法律適用
楊立新
（天津大學(xué)法學(xué)院，天津 300072）
文章編號：1674-5205(2018)010111(009)
收稿日期：2017-07-19
基金項目：教育部人文社會科學(xué)重點研究基地重大科研課題（15JJD820009）“編纂我國民法典的重大問題研究”
作者簡介：楊立新（1952—），男，山東蓬萊人，天津大學(xué)法學(xué)院卓越教授，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任，法學(xué)教授，博士生導(dǎo)師。
〔摘 要〕 《民法總則》第146條第1款是我國民法第一次規(guī)定虛假民事法律行為效力的規(guī)范，確立了行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效的規(guī)則。虛假民事法律行為是指行為人與相對人相互通謀，以虛假的意思表示所實施的民事法律行為。其特點：一是虛假民事法律行為的行為人有雙方當(dāng)事人，二是虛假民事法律行為須雙方當(dāng)事人進(jìn)行通謀，三是虛假民事法律行為不應(yīng)包含隱藏他項真實的民事法律行為。其構(gòu)成要件是：行為人須有兩方以上的表意人，雙方當(dāng)事人所表達(dá)的意思并非當(dāng)事人的真意，雙方當(dāng)事人對虛假的意思表示的表達(dá)須有通謀。當(dāng)事人從事虛假民事行為往往是為了欺騙第三人，故虛假民事法律行為的法律后果是無效，但是不得對抗善意第三人。
〔關(guān)鍵詞〕 民法總則；虛假行為；通謀；無效；法律適用
論中國式“好人法”面臨的困境及其解決路徑
——兼論《民法總則》第184條的理解與適用
王道發(fā)
（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872）
文章編號：1674-5205(2018)010120(010)
收稿日期：2017-03-29
作者簡介：王道發(fā)（1988—），男，浙江蒼南人，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生。
〔摘 要〕 在傳統(tǒng)理論上，“好人”的救助行為受民法的無因管理制度調(diào)整，如果救助人由于重大過失給受助人造成損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。隨著現(xiàn)實中“好人被訛”以及“見死不救”現(xiàn)象的頻繁發(fā)生，《民法總則》單獨規(guī)定了“好人法”與無因管理制度作出分離，救助人不再承擔(dān)重大過失責(zé)任。這是民事立法上的重大創(chuàng)新，具有積極的時代意義。在尊重立法原意的同時，也應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確理解救助行為的本質(zhì)，并應(yīng)當(dāng)引入比例原則，在適用中平衡好救助人與受助人之間基于救助行為產(chǎn)生的利益關(guān)系。這對于完成整個民法典的編撰具有重大的理論和實踐意義。
〔關(guān)鍵詞〕 好人法；重大過失；善意；比例原則
論侵害未成年人性自主決定權(quán)的特別時效制度
——評《中華人民共和國民法總則》第191條
吳奕鋒
（北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871）
文章編號：1674-5205(2018)010130(010)
收稿日期：2017-05-24
基金項目：國家留學(xué)基金委（201506010318）“國家建設(shè)高水平大學(xué)公派研究生項目”
作者簡介：吳奕鋒（1989—），男，廣東湛江人，北京大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)專業(yè)博士生，德國科隆大學(xué)保險法專業(yè)博士生。
〔摘 要〕 《民法總則》第191條確立了未成年人性自主決定權(quán)受到侵害情形的特殊訴訟時效中止規(guī)則。但對未成年人性侵害這個問題，還需要作三個方面的解釋工作：首先，第191條應(yīng)放置在侵權(quán)責(zé)任法體系中考慮，“性侵害”做“侵害性自主決定權(quán)”解釋；其次，第191條存在法律漏洞，未將加害人是家庭共同生活成員等情形納入考量，這些情形應(yīng)當(dāng)解釋為《民法總則》第194條第1款第4項規(guī)定，“權(quán)利人被義務(wù)人或者其他人控制”，得以適用的情形；再次，依據(jù)第191條的立法考量，根據(jù)事物的本質(zhì)，性侵害未成年人所導(dǎo)致的特別心理障礙問題也應(yīng)在時效上予以特別對待，納入《民法總則》第194條第1款第5項，“其他導(dǎo)致權(quán)利人不能行使請求權(quán)的障礙”，構(gòu)成訴訟時效的中止事由。
〔關(guān)鍵詞〕 訴訟時效；未成年人；性侵害；性自主決定權(quán)
我國保險法告知義務(wù)“全有全無模式”之批判與制度改革選擇*
王家駿
（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200030）
文章編號：1674-5205(2018)010140(010)
收稿日期：2016-04-19
基金項目：國家社科基金重點項目(14AFX019)“我國機動車三責(zé)險改革問題研究”
作者簡介：王家駿（1990—），男，河南許昌人，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院民商法學(xué)博士研究生。
*本文寫作中，日本背景資料得到了南京大學(xué)法學(xué)院岳衛(wèi)副教授的幫助，并在2017年1月3日上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院第11期思源商事法沙龍上得到韓長印教授和博士同學(xué)張玉海、張力毅、郭東陽、黃昱斌等提供建議，特致謝忱。當(dāng)然，文責(zé)自負(fù)。
〔摘 要〕 從法史學(xué)和保險學(xué)的角度分析,可以發(fā)現(xiàn)我國保險法違反告知義務(wù)制度效果上所采取的“全有全無模式”屬于早期保險經(jīng)營技術(shù)與保險法理論落后的產(chǎn)物，該模式忽視了危險評估與保險費間漸進(jìn)式的計算方式，使投保方承擔(dān)了不合理的不利后果，為保險人不當(dāng)獲利留下了空間，其負(fù)面效果日漸凸顯。雖然晚近以來該模式經(jīng)歷了主客觀兩方面的局部修正以平衡保險合同各方當(dāng)事人的利益，但在效果上仍無法同對價平衡原則相契合，難以從根本上改變“全有全無模式”的固有缺陷。在未來的改革上，《保險法》應(yīng)當(dāng)棄用“全有全無模式”，改而采用與對價平衡原則更為契合的“對應(yīng)調(diào)整模式”。
〔關(guān)鍵詞〕 告知義務(wù)；全有全無模式；對價平衡原則；對應(yīng)調(diào)整模式
比較法視閾下的一般反避稅規(guī)則再造
歐陽天健
（華東政法大學(xué)研究生教育院，上海 200042）
文章編號：1674-5205(2018)010150(009)
收稿日期：2017-03-07
基金項目：國家社科基金重點項目（14AFX020）“中國（上海）自由貿(mào)易實驗區(qū)稅收法制問題研究”
作者簡介：歐陽天�。�1990—），男，福建省福州市人，華東政法大學(xué)博士研究生，研究方向：財稅法、經(jīng)濟法。
〔摘 要〕 我國2008年正式實施的《企業(yè)所得稅法》及此后的一系列法律規(guī)范中正式確立一般反避稅規(guī)則制度。但該制度的運行還存在諸多問題。一是一般反避稅規(guī)則的核心要素不明，究竟是以經(jīng)濟實質(zhì)原則為準(zhǔn)還是以商業(yè)目的原則為準(zhǔn)，抑或是二者需同時滿足，我國稅法未能做出明確規(guī)定。二是我國一般反避稅規(guī)則法律規(guī)定較為原則，可操作性差，其解釋權(quán)為行政機關(guān)所掌握。行政機關(guān)以國庫主義立場解釋稅法，成為實際的一般反避稅規(guī)則制造者，有侵害納稅人權(quán)益之虞。借鑒域外經(jīng)驗，我國一般反避稅規(guī)則應(yīng)做如下完善。在實體上應(yīng)確定以經(jīng)濟實質(zhì)原則為唯一判斷的“一元標(biāo)準(zhǔn)”。情況特殊時，納稅人可以主觀要件——合理商業(yè)目的為豁免理由，但應(yīng)建立嚴(yán)格程序標(biāo)準(zhǔn)并明確舉證責(zé)任分配規(guī)則。在法律淵源上，除完善一般反避稅立法外，還應(yīng)充分發(fā)揮司法機關(guān)解釋稅法的職能，以指導(dǎo)性案例和司法解釋為發(fā)展路徑，限制行政機關(guān)的恣意解釋。
〔關(guān)鍵詞〕 一般反避稅；經(jīng)濟實質(zhì)原則；商業(yè)利益；司法參與
調(diào)解檢察監(jiān)督若干爭議問題之再思考
王杏飛
（西南政法大學(xué)高等研究院，重慶 401120）
文章編號：1674-5205(2018)010159(011)
收稿日期：2017－04－14
基金項目：國家社科基金重大項目（14ZDC003）“全面推進(jìn)依法治國與全面深化改革關(guān)系研究”；國家社會基金青年項目（13CFX050）“司法規(guī)則制定權(quán)的基本理論與制度構(gòu)建研究”；西南政法大學(xué)引進(jìn)高層次人才資助項目（2013－XZRCXM002）“司法規(guī)則制定權(quán)的基本理論與制度構(gòu)建研究”
作者簡介：王杏飛（1976—），男，湖南益陽人，西南政法大學(xué)高等研究院副教授，法學(xué)博士。
〔摘 要〕 2012年修訂《民事訴訟法》時新增了對調(diào)解書的檢察監(jiān)督，即在第208條規(guī)定檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)提出抗訴；對審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權(quán)提出檢察建議。這一規(guī)定就能否對調(diào)解進(jìn)行檢察監(jiān)督作出了明確的回答，終結(jié)了“能否監(jiān)督”的爭議，但“如何監(jiān)督”尚未解決，學(xué)理上對這一規(guī)定存在多種解讀，實務(wù)中法院與檢察院的觀點與做法也時有抵牾。在梳理調(diào)解檢察監(jiān)督的法檢沖突、學(xué)理爭議的基礎(chǔ)上，以檢察機關(guān)依法履行法定監(jiān)督職責(zé)為基點，圍繞調(diào)解檢察監(jiān)督的對象是調(diào)解還是調(diào)解書，監(jiān)督的目的是維護國家利益、社會公共利益等“兩益”還是所有合法權(quán)益，以及調(diào)解檢察監(jiān)督的案件范圍等重大爭議問題，從程序與實體相結(jié)合的視角展開分析。
〔關(guān)鍵詞〕 訴訟調(diào)解；調(diào)解書；檢察監(jiān)督；國家利益；社會公共利益；合法權(quán)益
從“偵查權(quán)”到“審查權(quán)”
——我國刑事預(yù)審制度改革的一種進(jìn)路
洪 浩
（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072）
文章編號：1674-5205(2018)010170(011)
收稿日期：2016-12-19
基金項目：“2011”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心項目
作者簡介：洪浩（1967—），男，湖北黃梅人，法學(xué)博士，武漢大學(xué)訴訟制度與司法改革研究中心主任、教授、博士生導(dǎo)師。
〔摘 要〕 我國的刑事預(yù)審?fù)ǔＪ侵腹驳葌刹闄C關(guān)的專門人員，依法對犯罪嫌疑人進(jìn)行訊問和調(diào)查，以查明案件全部事實真相，決定是否移送審查起訴或者作出其他決定的偵查活動。這與域外的刑事預(yù)審制度中強調(diào)對涉案人身自由、財產(chǎn)的審查和刑事案件的分流等功能的制度設(shè)計有著原則的區(qū)別。1996年《刑事訴訟法》第一次修訂時，在保留公安機關(guān)刑事案件預(yù)審權(quán)的基礎(chǔ)上，確立了“預(yù)偵一體”的偵查制度。2012年《刑事訴訟法》修訂中繼續(xù)確認(rèn)了公安機關(guān)預(yù)審職權(quán)，未對預(yù)審工作機制作出調(diào)整。然而，我國現(xiàn)行刑事訴訟制度安排中的“預(yù)偵一體”的模式湮滅了我國傳統(tǒng)制度設(shè)計中的預(yù)審功能，與域外的預(yù)審制度的設(shè)計也相去甚遠(yuǎn)。改革我國的刑事預(yù)審制度，以重構(gòu)我國刑事審前程序，對落實中央提出“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革”之精神，具有積極意義。
〔關(guān)鍵詞〕 偵查權(quán)；審查權(quán)；“預(yù)偵一體”；預(yù)審制度改革
服刑人員生育權(quán)論要
李玉娥，栗志杰
（中央司法警官學(xué)院，河北 保定 071000）
文章編號：1674-5205(2018)010181(010)
收稿日期：2017-04-19
基金項目：河北省法學(xué)會2015年度法學(xué)研究課題：（HBF(2015)D014）；《服刑人員生育權(quán)研究》；中央司法警官學(xué)院青年教師創(chuàng)新團隊《行刑改革深化背景下的服刑人員權(quán)利研究》
作者簡介：李玉娥（1978—），女，人，中央司法警官學(xué)院副教授，法學(xué)碩士，主要研究方向：婚姻家庭法學(xué)、司法制度；栗志杰（1979—），男，人，中央司法警官學(xué)院副教授，法學(xué)碩士，主要研究方向：刑事執(zhí)行法學(xué)、司法制度。
〔摘 要〕 監(jiān)獄服刑人員的生育權(quán)具有合憲性、正當(dāng)性的一般屬性和行使受限性的特殊屬性。在我國當(dāng)前的監(jiān)獄行刑實踐中，由于行刑理念滯后、相應(yīng)規(guī)范缺位、異地關(guān)押限制、社會支持體系乏力等，致使當(dāng)前服刑人員生育權(quán)實際“冰封”于監(jiān)獄高墻之內(nèi)。借鑒國外行刑社會化改革經(jīng)驗，我國應(yīng)當(dāng)堅持最低限度限制、平等、與兒童福祉保障并行原則，通過完善相關(guān)法制、推動行刑社會化進(jìn)程和健全社會支持機制，保障服刑人員生育權(quán)的實現(xiàn)路徑。
〔關(guān)鍵詞〕 服刑人員；生育權(quán)；法制保障；社會支持
法無規(guī)定時正當(dāng)程序原則之適用
楊登峰
（南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210023）
文章編號：1674-5205(2018)010191(010)
收稿日期：2016-12-27
作者簡介：楊登峰（1965—），男，寧夏西吉人，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授，南京師范大學(xué)中國法治現(xiàn)代化研究院研究員，法學(xué)博士。
〔摘 要〕 當(dāng)成文法規(guī)定的程序與正當(dāng)程序原則的要求有差距時，應(yīng)按正當(dāng)程序原則的要求補充相關(guān)程序，這已是我國法律界的普遍看法。但在什么范圍以及在何種情形下補充怎樣的程序，我國法律界沒有確立一個清晰的范圍或判斷標(biāo)準(zhǔn)。從英美國家的法律實踐來看，正當(dāng)程序原則所保護的權(quán)益范圍應(yīng)限于“自由權(quán)”和“合法期待利益”兩個方面。在此范圍內(nèi)，可借鑒美國的經(jīng)驗并基于補充適用權(quán)的裁量性，應(yīng)用比例原則來確定該當(dāng)補充的程序形式，具體可從以下方面來考慮：成文法規(guī)定的程序是否足以保護人民的實體權(quán)益；適用較復(fù)雜程序是否比適用簡單程序更有助于防范行政錯誤的發(fā)生；補充程序的行政成本是否與所維護的個人權(quán)益均衡。
〔關(guān)鍵詞〕 正當(dāng)程序原則；成文法程序；聽證程序