目 次
1、“比”的思維傳統(tǒng)與當(dāng)代中國(guó)的司法適用技術(shù)（李擁軍）
2、最高人民法院司法解釋性質(zhì)文件的法律地位探究（彭中禮）
3、典賣與倚當(dāng)：宋代法律的邏輯與生活原理
——以會(huì)要體文獻(xiàn)為中心（陳景良，王天一）
4、網(wǎng)絡(luò)熟人社會(huì)的邏輯及其法治意義
——從熟人社會(huì)規(guī)范式微說(shuō)起（黃金蘭）
5、網(wǎng)絡(luò)交易標(biāo)價(jià)錯(cuò)誤的經(jīng)濟(jì)分析（張偉強(qiáng)）
6、商業(yè)自動(dòng)化決策的算法解釋權(quán)研究（張凌寒）
7、正當(dāng)防衛(wèi)、維穩(wěn)優(yōu)先與結(jié)果導(dǎo)向？
——以“于歡故意傷害案”為契機(jī)展開的法理思考（陳 璇）
8、真意保留與意思表示解釋規(guī)則
——論真意保留不具有獨(dú)立的制度價(jià)值（紀(jì)海龍）
9、商標(biāo)共存的法理邏輯與制度構(gòu)造（王太平）
10、交強(qiáng)險(xiǎn)中受害人直接請(qǐng)求權(quán)的理論構(gòu)造與疑難解析
——基于解釋論的視角（張力毅）
11、公職人員就職宣誓的效力與責(zé)任
——基于全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)關(guān)于《香港基本法》第104條解釋的分析（周斯佳）
12、論合同中的人格利益損害賠償（許中緣，崔雪煒）
13、論實(shí)用藝術(shù)作品的“美”和“藝術(shù)性”要件
——以適用路徑的反思與重構(gòu)為中心（謝晴川）
14、論終身監(jiān)禁的必要性和體系化構(gòu)建
——以恐怖主義、極端主義犯罪防控為視角（舒洪水）
15、我國(guó)民事撤訴制度的結(jié)構(gòu)性重置（林劍鋒）
16、企業(yè)間借貸合同效力認(rèn)定研究（汪 君）
17、陪審員參審民事案件中事實(shí)問(wèn)題與法律問(wèn)題的區(qū)分（高 翔）
18、論我國(guó)內(nèi)地民商事判決在香港的認(rèn)可與執(zhí)行
——HCMP1797/2015號(hào)判決析評(píng)（張溪瑨）
本期責(zé)任編輯 付玉明
“比”的思維傳統(tǒng)與當(dāng)代中國(guó)的司法適用技術(shù)
李擁軍
（吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林 長(zhǎng)春 130012）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)03 0003 (011)
收稿日期：2017-08-10
基金項(xiàng)目：國(guó)家社科基金重大項(xiàng)目（11&ZD077）“馬克思主義法學(xué)方法論研究”和教育部人文社科重點(diǎn)研究基地重大項(xiàng)目（17JJD820004）“文化傳統(tǒng)在法治中國(guó)建設(shè)中的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化研究”
作者簡(jiǎn)介：李擁軍（1973—），天津?qū)幒尤�，吉林大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，吉林大學(xué)“法律與公共政策研究小組”成員。
〔摘 要〕文化的意象性、直覺性、關(guān)系性的特點(diǎn)決定了中國(guó)人擅長(zhǎng)運(yùn)用“比”的思維和方法分析和解釋世界。在“比”的思維的影響下，中國(guó)古代關(guān)于“比附”的制度與實(shí)踐發(fā)展的相當(dāng)成熟。這套類比技術(shù)對(duì)于補(bǔ)正法典的不足發(fā)揮了重要作用。在當(dāng)下中國(guó)依然存在著“法制有限，情變無(wú)窮”的難題。這一難題也依然要通過(guò)“比”的思維和技術(shù)來(lái)破解。在當(dāng)下中國(guó)正確地運(yùn)用“比”的技術(shù)對(duì)于破解成文法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的矛盾具有重要意義。無(wú)論是作為法律方法而存在的漏洞補(bǔ)充技術(shù)，還是通過(guò)案例之間的相似性比較來(lái)裁判的判例法，都是作為彌補(bǔ)成文法不足的手段而存在的，因此，兩者都是在當(dāng)下中國(guó)必須加強(qiáng)的司法技術(shù)。
〔關(guān)鍵詞〕類比推理；司法適用；思維傳統(tǒng)；判例
最高人民法院司法解釋性質(zhì)文件的法律地位探究
彭中禮
（中南大學(xué)法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410012）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)03 0014 (016)
收稿日期：2017-02-19
基金項(xiàng)目：湖南省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃基金課題（17YBA405）“司法性質(zhì)文件的司法適用研究”
作者簡(jiǎn)介：彭中禮（1981—），男，法學(xué)博士，中南大學(xué)法學(xué)院教授。
〔摘 要〕司法解釋性質(zhì)文件是最高人民法院引導(dǎo)和規(guī)范司法實(shí)踐的常用方式。司法解釋性質(zhì)文件同源于司法解釋，是最高人民法院表達(dá)司法權(quán)力的重要途徑。司法解釋性質(zhì)文件具有功能意義上的正當(dāng)性。從外部視角來(lái)看，能夠承載政治意圖、執(zhí)行公共政策和接軌國(guó)家機(jī)關(guān)；從內(nèi)部視角來(lái)看，能夠型塑裁判理念、規(guī)范漏洞補(bǔ)充以及統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)；從價(jià)值屬性來(lái)看，司法解釋性質(zhì)文件是黨政意圖的邏輯延伸，是行政權(quán)力的隱性擴(kuò)展，是司法政策的重要形式載體，具有政治性、行政性和政策性；從司法法理層面看，司法解釋性質(zhì)文件可能影響法院審判的獨(dú)立性，并容易超越司法邊界，成為法官規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)的“避風(fēng)港”。這需要在法治發(fā)展過(guò)程當(dāng)中，通過(guò)深化司法改革來(lái)完成法治的真正使命，最終取消司法解釋性質(zhì)文件。
〔關(guān)鍵詞〕司法解釋；司法解釋性質(zhì)文件；法律方法；最高人民法院
典賣與倚當(dāng)：宋代法律的邏輯與生活原理*
——以會(huì)要體文獻(xiàn)為中心
陳景良，王天一
（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430073）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)03 0030 (011)
收稿日期：2017-01-04
作者簡(jiǎn)介：陳景良（1958—），男，河南省鹿邑縣人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士；
王天一（1987—），男，浙江省樂(lè)清市人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生。
*本文由陳景良完成初稿后，第三部分中的“儒家經(jīng)典”與“法律邏輯及其生活原理”之間的內(nèi)在聯(lián)系，則由王天一補(bǔ)充完成，全文最后由陳景良修改定稿。
〔摘 要〕由于中國(guó)人關(guān)注的是土地與房屋的經(jīng)營(yíng)權(quán)益，而不單純是權(quán)利界限的厘清，故田宅上有雙重所有權(quán)。土地可典、可賣，田面權(quán)與田底權(quán)并存。不遵守自洽的物權(quán)邏輯體系，而注重權(quán)益的多重運(yùn)用，是中國(guó)人的生活原理。兩宋民間田宅典賣活動(dòng)日益頻繁，官府也因之創(chuàng)設(shè)、修改了諸多法令，以維護(hù)和引導(dǎo)正常的田宅典賣活動(dòng)。在繼承五代典賣、倚當(dāng)相關(guān)法令的基礎(chǔ)上，兩宋發(fā)展和完善了擔(dān)保、批退、議價(jià)、立契及過(guò)割等諸個(gè)環(huán)節(jié)的田宅典賣程序，意在構(gòu)建誠(chéng)信善良的交易秩序與生活秩序。這些法令的邏輯起點(diǎn)是，通過(guò)劃分個(gè)體責(zé)任，以保證個(gè)體利益。誠(chéng)信善良、“事父母”、“蓄妻子”的人倫追求，既是宋人的生活原理，也是支撐當(dāng)時(shí)法律運(yùn)作的邏輯基礎(chǔ)。
〔關(guān)鍵詞〕典賣；倚當(dāng)；法律邏輯；宋會(huì)要輯稿
網(wǎng)絡(luò)熟人社會(huì)的邏輯及其法治意義
——從熟人社會(huì)規(guī)范式微說(shuō)起
黃金蘭
（廈門大學(xué)法學(xué)院，福建 廈門 361005）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)03 0041 (011)
收稿日期：2017-08-06
基金項(xiàng)目：國(guó)家社科基金后期資助項(xiàng)目（16FFX035）
作者簡(jiǎn)介：黃金蘭（1978—），江西萍鄉(xiāng)人，廈門大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，碩士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)榉晌幕⒎山忉寣W(xué)。
〔摘 要〕熟人社會(huì)中的面子、人情、熟人信用等，本可以在行為激勵(lì)、社會(huì)團(tuán)結(jié)和社會(huì)信用等方面發(fā)揮獨(dú)特的秩序功能。然而，隨著熟人社會(huì)的解體，這些傳統(tǒng)資源的有效性正日益喪失，有些還出現(xiàn)了功能性變異，進(jìn)而給我們的法治事業(yè)帶來(lái)破壞性影響。所幸的是，在當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中，一種新的熟人社會(huì)形式（本文稱其為“網(wǎng)絡(luò)熟人社會(huì)”）正在形成。與傳統(tǒng)熟人社會(huì)一樣，此種熟人社會(huì)形式也可以在行為激勵(lì)、社會(huì)團(tuán)結(jié)、社會(huì)信用等方面為法治提供間接的支持。與此同時(shí)，不同于傳統(tǒng)熟人社會(huì)，這一新型公共空間又具有自身的獨(dú)特性，因而可以在糾紛解決方面直接為法治作出貢獻(xiàn)。
〔關(guān)鍵詞〕網(wǎng)絡(luò)熟人社會(huì)；社會(huì)信任；行為激勵(lì)；社會(huì)團(tuán)結(jié)；糾紛解決
網(wǎng)絡(luò)交易標(biāo)價(jià)錯(cuò)誤的經(jīng)濟(jì)分析
張偉強(qiáng)
（山東大學(xué)法學(xué)院，山東 威海 264209）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)03 0052 (013)
收稿日期：2017-01-11
基金項(xiàng)目：山東省社科基金青年項(xiàng)目（13DFXJ04）；教育部社科基金青年項(xiàng)目（15YJC820080）
作者簡(jiǎn)介：張偉強(qiáng)（1980—），男，山東濰坊人，山東大學(xué)(威海)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。
〔摘 要〕錯(cuò)標(biāo)低價(jià)的交易能夠?qū)е律鐣?huì)損失。禁止走出錯(cuò)誤，可能激勵(lì)部分買方利用賣方的錯(cuò)誤占便宜，賣方過(guò)度預(yù)防，軍備競(jìng)賽，加劇社會(huì)損失。允許走出錯(cuò)誤，則有助于為買賣雙方提供正確激勵(lì)，優(yōu)化行為，最小化社會(huì)損失。后者又有“合同未成立”與“重大誤解”兩種法律技術(shù)選擇。對(duì)于未確認(rèn)發(fā)貨的交易，“合同未成立”是比“重大誤解”成本更小化的法律方案。而對(duì)于已確認(rèn)發(fā)貨的，否認(rèn)構(gòu)成“重大誤解”，將錯(cuò)就錯(cuò)，讓損失留在原地，則通常是成本更小化的選擇。以上方案，有助于達(dá)成錯(cuò)價(jià)交易損失、預(yù)防成本及司法成本三者之和，也就是社會(huì)總成本的最小化。其不僅在后果上有效率，法律技術(shù)上可行；且不違背公平原則，甚至比其他方案更為公平。
〔關(guān)鍵詞〕標(biāo)價(jià)錯(cuò)誤；經(jīng)濟(jì)分析；效率；重大誤解；公平
商業(yè)自動(dòng)化決策的算法解釋權(quán)研究
張凌寒
（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院，北京 100191）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)03 0065 (010)
收稿日期：2017-12-24
基金項(xiàng)目：國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目（16ZDA075）“信息法基礎(chǔ)”
作者簡(jiǎn)介：張凌寒（1982—），女，河北張家口人，東北師范大學(xué)副教授，北京航空航天大學(xué)博士后研究人員，法學(xué)博士。
〔摘 要〕自動(dòng)化決策廣泛應(yīng)用，算法的評(píng)分、排序決定和影響著相對(duì)人貸款、就業(yè)、信譽(yù)等諸多權(quán)益。但當(dāng)算法作出不利甚至錯(cuò)誤決策時(shí)，相對(duì)人無(wú)從知曉原因更遑論改正其錯(cuò)誤決策，嚴(yán)重缺乏應(yīng)有的救濟(jì)。通過(guò)梳理現(xiàn)有法律資源發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)制度在自動(dòng)化決策場(chǎng)景下均不敷適用，無(wú)法為相對(duì)人提供算法決策的解釋。法律應(yīng)配置獨(dú)立的算法解釋權(quán)，用以衡平自動(dòng)化決策使用者與相對(duì)人不對(duì)稱的權(quán)力關(guān)系，作為合同制度在人工智能時(shí)代的因應(yīng)性變革。算法解釋權(quán)的理論正當(dāng)性亦可在貫徹意思自治原則、矯正信息不對(duì)稱、分配風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)等層面得到充分證成。算法解釋權(quán)的內(nèi)在構(gòu)造具有獨(dú)特的內(nèi)容要求和雙層架構(gòu)，其具體制度應(yīng)在兼顧效率和公平的原則下進(jìn)行設(shè)計(jì)。
〔關(guān)鍵詞〕算法解釋權(quán)；自動(dòng)化決策；意思自治；信息不對(duì)稱
正當(dāng)防衛(wèi)、維穩(wěn)優(yōu)先與結(jié)果導(dǎo)向
——以“于歡故意傷害案”為契機(jī)展開的法理思考
陳 璇
（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)03 0075 (016)
收稿日期：2017-08-10
基金項(xiàng)目：國(guó)家社科基金青年項(xiàng)目（15CFX036）“刑法中緊急權(quán)的體系與解釋研究”
作者簡(jiǎn)介：陳璇（1982—），男，廣東陽(yáng)江人，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授，中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心研究員。
〔摘 要〕緊迫性要件的存在和防衛(wèi)限度判斷的結(jié)果導(dǎo)向，是我國(guó)司法實(shí)踐中束縛公民正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的兩大繩索。緊迫性要件必要說(shuō)要么奉行“維穩(wěn)優(yōu)先”的觀念而與正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利本位屬性相沖突，要么無(wú)法真正實(shí)現(xiàn)公力救濟(jì)與正當(dāng)防衛(wèi)之間的平衡，故缺乏存在的必要性與合理性。結(jié)果導(dǎo)向思維的盛行，根源于中國(guó)社會(huì)的獨(dú)特生死觀和實(shí)用理性。為了克服防衛(wèi)限度判斷中的唯結(jié)果論，需要將考察重心轉(zhuǎn)移到行為上，一方面建構(gòu)起“構(gòu)成要件-防衛(wèi)限度”的雙層檢驗(yàn)機(jī)制，另一方面將“明顯超過(guò)必要限度”與“造成重大損害”分立為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)判斷的兩個(gè)階層，并賦予行為過(guò)當(dāng)以優(yōu)先于結(jié)果過(guò)當(dāng)?shù)牡匚弧?/span>
〔關(guān)鍵詞〕正當(dāng)防衛(wèi)；緊迫性；防衛(wèi)限度；維穩(wěn)；唯結(jié)果論
真意保留與意思表示解釋規(guī)則
——論真意保留不具有獨(dú)立的制度價(jià)值
紀(jì)海龍
（華東政法大學(xué)國(guó)際金融法律學(xué)院，上海 201620）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)03 0091 (009)
收稿日期：2017-01-16
基金項(xiàng)目：國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金一般項(xiàng)目（14BFX089）
作者簡(jiǎn)介：紀(jì)海龍（1978—），男，黑龍江省巴彥縣人，華東政法大學(xué)國(guó)際金融法律學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
〔摘 要〕真意保留制度在實(shí)踐中的應(yīng)用價(jià)值很小。在法制史上真意保留規(guī)則的法典化，乃是因?yàn)?9世紀(jì)意思表示理論中意思主義占支配地位。由于意思主義無(wú)法與真意保留原則上不影響意思表示效力這個(gè)規(guī)則協(xié)調(diào)，《德國(guó)民法典》起草者不得不在法典中將真意保留規(guī)則作為意思主義的例外進(jìn)行規(guī)定。在當(dāng)今社會(huì)傾向于表示主義的意思表示解釋規(guī)則框架下，真意保留在教義學(xué)中并非是一個(gè)獨(dú)立的制度，而應(yīng)是意思表示解釋制度的具體應(yīng)用。真意保留的法律效果，通過(guò)意思表示解釋規(guī)則即可得出。民法典中無(wú)須規(guī)定真意保留，在教義學(xué)、教科書以及教學(xué)體系中應(yīng)將真意保留置入意思表示解釋制度。
〔關(guān)鍵詞〕意思表示解釋；真意保留；虛偽表示；脅迫
商標(biāo)共存的法理邏輯與制度構(gòu)造
王太平
（廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)華南國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院，廣東 廣州 510006）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)03 0100 (010)
收稿日期：2017-02-03
基金項(xiàng)目：廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)高層次人才項(xiàng)目“商標(biāo)法專題研究”；廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)“國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)法制研究”創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)項(xiàng)目
作者簡(jiǎn)介：王太平（1970—），男，河北成安人，廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)“云山杰出學(xué)者”、“21世紀(jì)海上絲綢之路協(xié)同創(chuàng)新中心”研究員、法學(xué)院教授、華南國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院研究員、“國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)法制研究”創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)人。
〔摘 要〕商標(biāo)共存是同一法域內(nèi)屬于兩個(gè)或者兩個(gè)以上主體的兩個(gè)或兩個(gè)以上互相有沖突的商標(biāo)基于某種原因同時(shí)合法存在的情形，認(rèn)為商標(biāo)共存需要以不存在混淆可能性為條件以及認(rèn)為商標(biāo)共存協(xié)議是排除混淆可能性的有力證據(jù)均屬對(duì)商標(biāo)共存的認(rèn)識(shí)誤區(qū)。商標(biāo)共存制度傾向于商標(biāo)所有人利益的保護(hù)，從而與消費(fèi)者利益保護(hù)之間存在著價(jià)值沖突，類似的制度還包括商標(biāo)先用權(quán)制度、商標(biāo)共有制度、沖突商標(biāo)審查制度以及商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度等，這些制度應(yīng)該保持協(xié)調(diào)。商標(biāo)共存利大于弊的客觀情況、我國(guó)商標(biāo)法的私權(quán)保護(hù)取向以及商標(biāo)先用權(quán)等相關(guān)制度的發(fā)展趨勢(shì)共同決定了我國(guó)應(yīng)該明確承認(rèn)商標(biāo)共存，而商標(biāo)共存的弊端則要求通過(guò)恰當(dāng)?shù)纳虡?biāo)共存協(xié)議內(nèi)容、正確使用商標(biāo)以及附加區(qū)別標(biāo)志等方式對(duì)商標(biāo)共存予以適當(dāng)規(guī)制。
〔關(guān)鍵詞〕商標(biāo)共存；混淆可能性；商標(biāo)共存協(xié)議；商標(biāo)法
交強(qiáng)險(xiǎn)中受害人直接請(qǐng)求權(quán)的理論構(gòu)造與疑難解析
——基于解釋論的視角
張力毅
（南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210093）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)03 0110 (010)
收稿日期： 2017-03-08
基金項(xiàng)目：國(guó)家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目（14AFX019）“我國(guó)機(jī)動(dòng)車三責(zé)險(xiǎn)改革問(wèn)題研究”
作者簡(jiǎn)介：張力毅（1988—），男，江蘇宜興人，南京大學(xué)法學(xué)院助理研究員，法學(xué)博士。
〔摘 要〕就《交強(qiáng)險(xiǎn)條例》第31條第1款的文義而言，交強(qiáng)險(xiǎn)的保險(xiǎn)人對(duì)是否直接給付給受害人保險(xiǎn)金享有選擇權(quán)，但在司法實(shí)踐中，受害人對(duì)保險(xiǎn)人的直接請(qǐng)求權(quán)卻被廣泛承認(rèn)。又因我國(guó)的交強(qiáng)險(xiǎn)并非完全按照傳統(tǒng)責(zé)任保險(xiǎn)的框架予以構(gòu)造，受害人的直接請(qǐng)求權(quán)也在一定程度上與侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)分離，因此只能以“法律的特別規(guī)定說(shuō)”作為構(gòu)建受害人直接請(qǐng)求權(quán)的理論基礎(chǔ)。在闡釋諸如怎樣處理直接請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)之債以及原有保險(xiǎn)合同的關(guān)系等直接請(qǐng)求權(quán)司法實(shí)踐中的疑難問(wèn)題時(shí)，因無(wú)法回歸傳統(tǒng)的民商法理論，故而只能結(jié)合交強(qiáng)險(xiǎn)政策性保險(xiǎn)的特性以及法律的特別規(guī)定予以個(gè)別分析。
〔關(guān)鍵詞〕交強(qiáng)險(xiǎn)；直接請(qǐng)求權(quán)；責(zé)任保險(xiǎn)；侵權(quán)之債
公職人員就職宣誓的效力與責(zé)任
——基于全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于《香港特別行政區(qū)基本法》第104條解釋的分析
周斯佳
（北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)03 0120 (008)
收稿日期：2017-07-12
基金項(xiàng)目：國(guó)家社科基金青年項(xiàng)目（2015CFX010）
作者簡(jiǎn)介：周斯佳（1990—），男，江蘇省南京市人，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生。
〔摘 要〕宣誓是公職人員就職的必要程序，一般有前置性程序和后補(bǔ)性程序兩種，兩種程序或一般與特殊的關(guān)系，或并列備選的關(guān)系。因可歸于宣誓人責(zé)任而致程序瑕疵的，宣誓無(wú)效。虛假宣誓則是指宣誓人把真實(shí)意思保留心中，所作出的宣誓行為并不反映其真實(shí)意思的宣誓。由于虛假宣誓無(wú)法判斷，因而不宜為法律所規(guī)定。違誓責(zé)任是宣誓人在宣誓后又違反誓言而必須承擔(dān)的責(zé)任。違誓責(zé)任分為政治違誓責(zé)任和法律違誓責(zé)任，缺少任何一種都將消弱宣誓的有效性。
〔關(guān)鍵詞〕就職宣誓； 虛假宣誓；違誓責(zé)任 ；一國(guó)兩制
論合同中的人格利益損害賠償
許中緣，崔雪煒
（中南大學(xué)法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410012）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)03 0128 (012)
收稿日期：2017-02-21
基金項(xiàng)目：國(guó)家社科基金重大課題（14ZDC017）“民法典編纂重大疑難問(wèn)題研究”
作者簡(jiǎn)介：許中緣（1975—），男，漢族，湖南武岡人，中南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。崔雪煒（1993—），女，漢族，河北保定人，中南大學(xué)民商法學(xué)博士研究生。
〔摘 要〕違約責(zé)任不能適用精神損害賠償制度。違約損害賠償責(zé)任應(yīng)滿足“因果關(guān)系”和“可預(yù)見規(guī)則”之雙重構(gòu)造。以合同之“中”而非損害發(fā)生之視角發(fā)現(xiàn)以合同為“載體”存在的“隱晦”的人格利益。對(duì)債權(quán)人積極實(shí)現(xiàn)和表達(dá)之“增量人格利益”構(gòu)成的合同義務(wù)的違反是違約損害賠償?shù)姆ɡ砘A(chǔ)，可預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為確定違約損害賠償范圍的法技術(shù)工具。保護(hù)包括涉及“人格物”利用、關(guān)乎精神享受和含有人格利益表達(dá)條款合同類型中被確認(rèn)了的人格利益。
〔關(guān)鍵詞〕違約責(zé)任；人格利益損害賠償；精神損害賠償；增量人格利益；損害賠償
論實(shí)用藝術(shù)作品的“美”和“藝術(shù)性”要件
——以適用路徑的反思與重構(gòu)為中心
謝晴川
（南開大學(xué)法學(xué)院，天津 300350）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)03 0140 (012)
收稿日期：2017-01-18
基金項(xiàng)目：教育部中央高�；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)項(xiàng)目(63162110)“我國(guó)當(dāng)下實(shí)用主義法學(xué)觀研究”
作者簡(jiǎn)介：謝晴川（1985—），男，江西修水人，南開大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。
〔摘 要〕“美”和“藝術(shù)性”往往被視為實(shí)用藝術(shù)作品可版權(quán)性的“影子要件”。在我國(guó)，較為傳統(tǒng)的適用路徑是將其納入獨(dú)創(chuàng)性之“創(chuàng)”的判斷中，并主要根據(jù)“審美意義”的判斷直接界定藝術(shù)創(chuàng)作的范圍。近年來(lái)出現(xiàn)的第二條路徑則吸收國(guó)外的“獨(dú)立可分離測(cè)試”理論，轉(zhuǎn)為根據(jù)藝術(shù)／實(shí)用二分法間接界定藝術(shù)表達(dá)的范圍。第二條路徑的弊端在于古希臘式非此即彼二分法本質(zhì)上是一種服務(wù)于演繹的邏輯思維工具，并不旨在對(duì)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行精確歸納，將其降格為具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)將造成經(jīng)驗(yàn)型判斷的濫用。簡(jiǎn)單地回歸傳統(tǒng)的第一條路徑亦不可取，因?yàn)槊栏�、審美意義等均與主體的審美經(jīng)驗(yàn)密切相關(guān)，難以成為具有可操作性的法律要件。更好的解決辦法是首先在法律語(yǔ)境下把“藝術(shù)創(chuàng)作”定性為智力表達(dá)成果采納了客觀的藝術(shù)形式，接著融合兩條既有路徑的合理之處，以合理壟斷以及藝術(shù)／實(shí)用二分法作為可版權(quán)性的分析起點(diǎn)，最終落在藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)之有無(wú)的判斷上。
〔關(guān)鍵詞〕實(shí)用藝術(shù)作品；審美意義；獨(dú)創(chuàng)性；可分離測(cè)試；二分法
論終身監(jiān)禁的必要性和體系化構(gòu)建
——以恐怖主義、極端主義犯罪防控為視角
舒洪水
（西北政法大學(xué)反恐怖主義法學(xué)院，西安 710063）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)03 0152 (011)
收稿日期：2017-11-16
基金項(xiàng)目：司法部項(xiàng)目（16SFB2021）“中國(guó)暴恐犯罪的對(duì)策研究”；中國(guó)法學(xué)會(huì)課題〔CLS（2017）C18〕“反恐斗爭(zhēng)中我國(guó)安置教育的體系構(gòu)建研究”
作者簡(jiǎn)介：舒洪水（1972—），男，江西余干人，西北政法大學(xué)反恐怖主義法學(xué)院教授。
〔摘 要〕 我國(guó)刑法學(xué)界有關(guān)終身監(jiān)禁的爭(zhēng)議，在《刑法修正案（九）》之前主要是以死刑廢除為視角展開的，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于終身監(jiān)禁可否作為死刑廢除的替代措施；《刑法修正案（九）》之后，則主要來(lái)自于刑事立法對(duì)貪污罪、受賄罪使用終身監(jiān)禁以實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的根本性疑問(wèn)。終身監(jiān)禁的法典化立法方向，在制度上具有重大意義，但在具體類罪指向上出現(xiàn)了較大偏差。以恐怖活動(dòng)犯罪防控為視角，綜合其客觀上的主害、次害結(jié)構(gòu)，主觀特質(zhì)以及感染性質(zhì)，可以發(fā)現(xiàn)終身監(jiān)禁兼具報(bào)應(yīng)和預(yù)防的雙重價(jià)值。以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男淌铝⒎ǚ绞皆鲈O(shè)可以假釋的終身監(jiān)禁制度實(shí)為必要。
〔關(guān)鍵詞〕終身監(jiān)禁；人身危險(xiǎn)性；恐怖活動(dòng)犯罪；次害；感染性
我國(guó)民事撤訴制度的結(jié)構(gòu)性重置
林劍鋒
（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京 100081）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)03 0163 (008)
收稿日期：2017－05－15
基金項(xiàng)目：司法部國(guó)家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目（12SFB3020）“民事上訴審中的撤訴制度研究”；“中央高�；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金”和“中央財(cái)經(jīng)大學(xué)科研創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)支持計(jì)劃”資助
作者簡(jiǎn)介：林劍鋒（1977—），男，浙江寧波人，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
〔摘 要〕現(xiàn)行法設(shè)定的撤訴結(jié)構(gòu)存在著法院“一權(quán)獨(dú)大”、權(quán)利配置中雙方當(dāng)事人利益失衡以及權(quán)利濫用制約體系錯(cuò)位等特征。不僅在非依判決終結(jié)訴訟程序方面，無(wú)法充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，且單純依賴于撤訴申請(qǐng)方意思的制度設(shè)定，也存在著因?yàn)E用權(quán)利損害對(duì)方當(dāng)事人利益的風(fēng)險(xiǎn)。就我國(guó)民事撤訴制度的結(jié)構(gòu)性重置邏輯而言，應(yīng)在遵循處分權(quán)主義的基礎(chǔ)上，將法院壟斷化的實(shí)質(zhì)決定權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)楹弦缘男问綄彶闄?quán)，與此同時(shí)，也應(yīng)滿足當(dāng)事人平等、訴訟經(jīng)濟(jì)、程序安定等原則的要求，構(gòu)建旨在保護(hù)對(duì)方當(dāng)事人信賴?yán)媾c防止司法資源浪費(fèi)的制約體系，以期平衡權(quán)利保障與權(quán)利濫用之間的對(duì)立與緊張。
〔關(guān)鍵詞〕撤訴要件；撤訴效果；處分權(quán)主義；當(dāng)事人平等原則
企業(yè)間借貸合同效力認(rèn)定研究
汪 君
（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430073）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)03 0171 (008)
收稿日期：2017-02-12
作者簡(jiǎn)介：汪君（1990—），男，湖北棗陽(yáng)人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院民商法博士研究生。
〔摘 要〕民間借貸司法解釋頒布前后，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定企業(yè)間借貸合同效力時(shí)的裁判路徑，反映出企業(yè)間借貸合同效力認(rèn)定陷入裁判依據(jù)混亂、企業(yè)間借貸合同生效前提認(rèn)定困難、企業(yè)間借貸涉嫌刑事犯罪時(shí)司法機(jī)關(guān)裁駁兩難的困境。民間借貸司法解釋并未解決企業(yè)間借貸合同效力認(rèn)定難題。我國(guó)法律、行政法規(guī)并不禁止企業(yè)間借貸。司法機(jī)關(guān)在判定企業(yè)間借貸合同效力時(shí)“找法”失敗，原因在于“找法”的標(biāo)準(zhǔn)是“企業(yè)間借貸”而非“合同效力”。司法機(jī)關(guān)應(yīng)以《合同法》及其司法解釋所確立之合同效力認(rèn)定規(guī)則為裁判路徑，全面肯認(rèn)企業(yè)間借貸合同效力。
〔關(guān)鍵詞〕企業(yè)間借貸；合同效力；金融政策
陪審員參審民事案件中事實(shí)問(wèn)題與法律問(wèn)題的區(qū)分
高 翔
（西南政法大學(xué)比較民事訴訟法研究中心，重慶 401120）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)03 0179 (010)
收稿日期：2017－06－06
基金項(xiàng)目：國(guó)家法治與法學(xué)理論研究一般課題（17SFB2015）“民事訴訟中事實(shí)審與法律審的界分”；中國(guó)法學(xué)會(huì)部級(jí)一般課題〔CLS（2017）C32〕“人民陪審員法立法研究”
作者簡(jiǎn)介：高翔（1977—），重慶萬(wàn)州人，西南政法大學(xué)比較民事訴訟法研究中心、人民法庭研究中心研究員，重慶市高級(jí)人民法院研究室副主任，法學(xué)博士。
〔摘 要〕事實(shí)與法律問(wèn)題的區(qū)分是陪審員參審民事案件不可回避的問(wèn)題。英美法系事實(shí)與法律問(wèn)題呈區(qū)分與交錯(cuò)狀態(tài)，大陸法系訴訟結(jié)構(gòu)同區(qū)分論存有沖突。我國(guó)陪審員參審下事實(shí)與法律問(wèn)題的區(qū)分存在極大障礙，可從“最低限度概念區(qū)分+法官指示程序保障”的二元路徑予以求解。從厘定最狹義的事實(shí)問(wèn)題、根據(jù)裁判主體認(rèn)知規(guī)律及裁判對(duì)象酌定混合問(wèn)題等方面確定事實(shí)問(wèn)題與法律問(wèn)題區(qū)分的最低限度，如感觀直接感知的事項(xiàng)、小前提的回溯式涵攝、證明力評(píng)價(jià)、事實(shí)判斷中的非法律評(píng)價(jià)。建立符合我國(guó)實(shí)際的由指示階段、指示啟動(dòng)、指示內(nèi)容、指示效力、指示救濟(jì)等構(gòu)成的法官指示體系，使最低限度的概念區(qū)分融入訴訟程序，一定程度解決事實(shí)與法律問(wèn)題的區(qū)分難題。
〔關(guān)鍵詞〕陪審制；事實(shí)問(wèn)題；法律問(wèn)題；概念區(qū)分；法官指示
論我國(guó)內(nèi)地民商事判決在香港的認(rèn)可與執(zhí)行
——HCMP1797/2015號(hào)判決析評(píng)
張溪瑨
（中國(guó)政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院，北京 100088）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)03 0189 (012)
收稿日期：2017-10-18
作者簡(jiǎn)介：張溪瑨 (1990—)，女，甘肅蘭州人，中國(guó)政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院博士研究生。
〔摘 要〕對(duì)“排他管轄協(xié)議”和“最終及不可推翻的判決”的認(rèn)定是長(zhǎng)期困擾內(nèi)地民商事判決在香港認(rèn)可與執(zhí)行的兩個(gè)問(wèn)題。香港HCMP1797/2015號(hào)判決存在兩大亮點(diǎn)：一方面，采取排他管轄協(xié)議的從寬解釋立場(chǎng)；另一方面，主張內(nèi)地判決不因?qū)徟斜O(jiān)督制度存在而缺乏終局性。該案認(rèn)定，如果當(dāng)事人選擇將內(nèi)地法院整體作為唯一管轄法院，即可認(rèn)定構(gòu)成“排他管轄協(xié)議”；由于內(nèi)地審判監(jiān)督制度的變化已有效解決“終審不終”問(wèn)題，作為先例的Chiyu案所確立的終局性標(biāo)準(zhǔn)不再適用；此外凡是符合《內(nèi)地判決（交互強(qiáng)制執(zhí)行）條例》列舉的內(nèi)地民商事判決，即屬于“最終及不可推翻的判決”，無(wú)須依據(jù)香港普通法予以判斷。
〔關(guān)鍵詞〕認(rèn)可與執(zhí)行；排他管轄協(xié)議；最終及不可推翻；判決終局性