《法律科學》2020年第5期要目
【國家治理現(xiàn)代化專題】
數(shù)字社會的治理邏輯及其法治化展開 馬長山
治理體系與治理能力現(xiàn)代化中的公法給付精神論 關保英
論緊急狀態(tài)中的國家治理 謝暉
我國傳染性疾病刑法治理體系的檢視與完善 梅傳強
【部門法理】
論法治學的創(chuàng)建及其學科范圍 楊宗科
中國語境下土地開發(fā)權內(nèi)容之法理澄清——兼論土地資源上權利群與權力群配置基點的轉型 張先貴
民事送達的目的觀轉向與制度修正——從偏重通知義務履行到保障受通知權的并重 曲昇霞
【科技新時代法學專論】
區(qū)塊鏈技術背景下參與犯的轉型與刑法的體系應對 秦雪娜
人工智能如何“無偏見”地助力刑事司法——由“證據(jù)指引”轉向“證明輔助” 謝澍
【民法典專題】
禁止轉讓債權的范圍和效力研究：以《民法典》規(guī)則為中心 朱虎
不安抗辯中止履行后的制度安排——《民法典》第528條修正之釋評 葉金強
共同危險行為法效果之重構——內(nèi)部比例責任對平均擔責的替代 劉媛媛
【法律制度探微】
個人所得稅一般反避稅規(guī)則研究 歐陽天健
以社會之名重構廣告的規(guī)制進路 尹亞軍
公司決議不成立的質(zhì)疑與二分法的回歸 柯勇敏
民事訴訟間接證明的機理證成與模型應用 包冰鋒
間接管轄權制度的新發(fā)展及中國的模式選擇 何其生
【國家治理現(xiàn)代化專題】
數(shù)字社會的治理邏輯及其法治化展開
作者：馬長山（華東政法大學法律學院）
內(nèi)容摘要：當今信息革命和數(shù)字社會的加速發(fā)展，使得國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化進程賦有了現(xiàn)代性與“超現(xiàn)代性”的雙重面向，并形成了技術賦權與權利義務平衡的價值理念、去中心化與再中心化的體系性構架、平臺引領與“軟硬協(xié)同”的治理模式、算法決策與代碼規(guī)制的秩序形態(tài)、糾紛解決機制的可視化趨向等數(shù)字社會治理邏輯。這一治理邏輯的法治化展開，推動了數(shù)字時代的法治范式轉型，孕育生成了包容共享的法治原則與運行機制，從而為探索自主性的中國法治發(fā)展道路提供了根本動力。
關鍵詞：數(shù)字社會； 國家治理體系；治理能力現(xiàn)代化；包容共享型法治
治理體系與治理能力現(xiàn)代化中的公法給付精神論
作者：關保英（上海政法學院法律學院）
內(nèi)容摘要：治理體系和治理能力的現(xiàn)代化是通過包括公法在內(nèi)的法治體系得以促進的，而公法在促進社會平衡和社會充分發(fā)展中所體現(xiàn)的新的時代精神就是給付精神。公法給付精神應當是以有序為前提的精神、公權主體行為方式社會化的精神、公權硬度收縮的精神、以公權主體義務為核心的精神、其他社會主體獲得實惠的精神。為此，在我國治理體系和治理能力現(xiàn)代化的背景下，公法在給付精神的驅(qū)動之下，要體現(xiàn)程序簡約、政府行政成本壓縮、控制行政壟斷、協(xié)商履行公共職能和公共服務法治屬性等新進路。
關鍵詞：治理現(xiàn)代化；公權硬度限縮；給付精神
論緊急狀態(tài)中的國家治理
作者：謝暉（廣州大學人權研究院）
內(nèi)容摘要：緊急狀態(tài)是“治理的典范”，它是一個可在事實層面、法律層面、法治（治理）層面分別理解的概念。緊急狀態(tài)不是法治的例外狀態(tài)，只要人類的生活面向有日常狀態(tài)，就不可避免地存在緊急狀態(tài)，那么，國家治理就必須像對待日常狀態(tài)一樣，制定緊急狀態(tài)的法律，并根據(jù)其組織、構造“緊急狀態(tài)的常規(guī)法治”。在這種法治架構中，參與主體不僅有公權主體，而且有私權主體——他們都應遵循緊急狀態(tài)的法律程序。在緊急狀態(tài)的國家治理中，存在公權主體和私權主體的博弈，從而存在權力與權利的博弈，它既需要對公權主體依法特別授權并制約，也需要對私權主體的權利進行必要克減并保障。這是兩對看似二律背反，實則并行不悖的要求。與之相關，體系化的緊急狀態(tài)法，與日常狀態(tài)的法一樣，是法治的常態(tài)，而不是法治之例外。
關鍵詞：緊急狀態(tài)；公權主體；私權主體；緊急權；權利克減；常態(tài)法治
我國傳染性疾病刑法治理體系的檢視與完善
作者：梅傳強（西南政法大學法學院）
內(nèi)容摘要：新冠肺炎疫情的暴發(fā)，不僅是一次前所未有的重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件，更是國家治理體系和治理能力面臨的一次重大危機和空前大考。新冠肺炎疫情防控彰顯了我國的制度優(yōu)勢和治理效能，但同時也暴露出國家公共衛(wèi)生應急管理體系的不足，尤其是法律制度層面的規(guī)范供給存在明顯短板，亟待立法及時跟進。刑法作為“防衛(wèi)法”和“保障法”，是國家傳染性疾病治理體系的重要組成部分，在打擊涉疫犯罪、維護防疫秩序方面發(fā)揮著不可替代的作用，但檢視我國現(xiàn)行刑法規(guī)范體系可以發(fā)現(xiàn)，其存在妨害傳染防治罪適用尷尬、涉野生動物違法行為規(guī)制不足、生物安全風險防范應對乏力、不報緩報謊報疫情處罰失衡等突出問題，難以滿足當下和未來傳染性疾病治理的需要。因此，有必要通過對妨害傳染病防治罪的規(guī)制范圍進行擴容、加強涉疫源、疫病野生動物違法行為的打擊、加強生物安全刑法保障體系建設，增設不報、緩報、謊報疫情信息罪等方式，從立法角度織密涉疫犯罪的刑事法網(wǎng)，提升傳染性疾病的刑法治理能力。
關鍵詞：傳染性疾��；新冠肺炎；公共衛(wèi)生安全；刑法治理；規(guī)范供給
【部門法理】
論法治學的創(chuàng)建及其學科范圍
作者：楊宗科（西北政法大學刑事法學院）
內(nèi)容摘要：法治學是反映人民群眾法治美好生活需求、適應全面依法治國理論創(chuàng)新和實踐創(chuàng)新而產(chǎn)生的法學新興學科�？茖W認識社會主要矛盾的歷史性變化、為實現(xiàn)中華民族偉大復興提供法治理論支撐、優(yōu)化法學學科體系、培養(yǎng)高素質(zhì)法治人才都需要創(chuàng)建法治學學科。中國傳統(tǒng)法治學術思想、國外法治學術理論、相近學科法治知識理論、政治文獻中的法治思想等是創(chuàng)建法治學的學術理論資源。法治學研究的基本問題是法治中國何以可能，它是由法治理論學科、法治體系學科、依法治理實踐學科構成的應用性法學學科體系。
關鍵詞：法治學；法治學體系；法學體系；法治中國；法治人才培養(yǎng)
中國語境下土地開發(fā)權內(nèi)容之法理澄清
——兼論土地資源上權利群與權力群配置基點的轉型
作者：張先貴（上海海事大學法學院）
內(nèi)容摘要：在利益訴求不斷權利化的背景下，因訴求內(nèi)容的不同所生成的權利樣態(tài)千差萬別。這在各種不同類型的土地財產(chǎn)權層面，表現(xiàn)得尤為明顯。作為土地市場上最為活躍的一項財產(chǎn)權——土地開發(fā)權，因其內(nèi)生訴求的特殊性而有其獨特的內(nèi)容安排。明確土地開發(fā)權的內(nèi)容，不僅是證成這一權利存在理據(jù)的內(nèi)在訴求，更是揭示這一權利的實質(zhì)內(nèi)核、透視其在實證法上的規(guī)范樣態(tài)以及展示其規(guī)范品格的外在保障。在中國語境下，盡管土地開發(fā)權的主體呈現(xiàn)出多元化的面相,法律性質(zhì)上亦具有公私法二維屬性，但這一權利的內(nèi)容并沒有因其主體、法律性質(zhì)的復雜性和多面性而呈現(xiàn)出不確定性。從實踐、規(guī)范和法理三個維度審視，中國語境下土地開發(fā)權的內(nèi)容主要包括兩方面：一是平面維度下的“土地用途能否變更”；二是立體維度下的“土地開發(fā)強度能否變更”。土地開發(fā)權內(nèi)容的二元化，意味著現(xiàn)代社會土地資源上的權利群與權力群之配置基點應從傳統(tǒng)的以平面“用途”為中心，轉向兼顧平面“用途”和立體“強度”的二維面相。
關鍵詞：土地開發(fā)權；土地用途；土地開發(fā)強度
民事送達的目的觀轉向與制度修正
——從偏重通知義務履行到保障受通知權的并重
作者：曲昇霞（揚州大學法學院）
內(nèi)容摘要：我國現(xiàn)行民事送達制度目的定位偏差，立法供給不足，造成程序推進和當事人權利保障的失衡，是“送達難”產(chǎn)生的主因。在尊重當事人主體性的現(xiàn)代民事訴訟中，保障當事人辯論權的行使應成為送達的根本目的。以當事人本位取代現(xiàn)有的職權本位重塑民事送達目的觀，以辯論權保障與程序推進相結合的方式，將送達的完成分解為通知義務的適當履行與受通知權的正當行使，是理順民事送達改革的關鍵。通知義務的履行應合理擴展送達主體，充實法定送達地址，完善送達方式的內(nèi)在邏輯，并以當事人是否有機會知悉訴訟資料與參與訴訟進程為送達合法性的判斷標準。明確當事人訴訟促進義務，以當事人送達地址申報取代送達地址確認制度，并以系統(tǒng)的送達證明制度修正送達回證，使送達完成不再受制于受送達人的“負面情緒”，回歸送達制度保障辯論權行使與推進訴訟進行的應然狀態(tài)。
關鍵詞：民事送達；送達目的觀；辯論權；通知義務
【科技新時代法學專論】
區(qū)塊鏈技術背景下參與犯的轉型與刑法的體系應對
作者：秦雪娜（北京理工大學法學院）
內(nèi)容摘要：區(qū)塊鏈自由協(xié)作的技術特性，將導致犯罪方式在整體上向參與犯的方向傾斜。但區(qū)塊鏈的分布式格局，造成了犯罪參與的歸責障礙；P2P網(wǎng)絡機制，更加凸顯參與行為的違法獨立性；智能執(zhí)行模式，將改變犯罪參與的重心及處罰范圍；去信賴交往，會徹底顛覆參與人的意思聯(lián)絡要件；去中心化，則否定了平臺提供方的監(jiān)管保證人地位。作為刑法的體系性應對預案，在參與犯的處罰根據(jù)上應采取“獨立性志向惹起說”，承認參與行為的違法獨立性，取消主觀上的意思聯(lián)絡要件；對于自動執(zhí)行構造下的實行行為，應類比間接正犯的法理；對共同謀議的處罰前置化，應當受到限制；對于平臺提供方不作為的犯罪參與，主要的義務來源應從監(jiān)管職責轉向契約關系；在罪名體系的建構上，應以“技術型手段罪名”作為過渡，以法源分散的專業(yè)化罪名體系為發(fā)展方向。
關鍵詞：區(qū)塊鏈；智能合約；共同犯罪；共犯處罰根據(jù)；實行行為
人工智能如何“無偏見”地助力刑事司法
——由“證據(jù)指引”轉向“證明輔助”
作者：謝澍（中國政法大學刑事司法學院）
內(nèi)容摘要：在我國刑事司法領域，人工智能已高調(diào)介入，其初衷是“推進以審判為中心的訴訟制度改革”，而兩大具體要點則是“統(tǒng)一證據(jù)標準”和“防范冤假錯案”。但在實踐中，卻面臨著“簡易案件不需要，復雜案件不敢用”以及“補課而非升級”的尷尬境遇，效果不如預期。在探討所謂算法、技術之前，首先需要解決人工智能介入刑事司法的方向性問題，反思其與傳統(tǒng)刑事訴訟的基本原則和理論教義能否兼容。否則，人類的認知偏見即可能轉移給人工智能產(chǎn)品，進而形成“算法偏見”。確保人工智能“無偏見”地助力刑事司法，應當從形式意義上的證據(jù)指引轉向?qū)嵸|(zhì)意義上的證明輔助，實現(xiàn)基于證明原理的全面升級、基于證據(jù)評價的概率測算以及基于整體主義的認知監(jiān)控；同時，不得動搖人類作為司法決策者的主體地位，接受來自算法的支持而非支配，避免隱藏在人工智能產(chǎn)品中的“認知偏見”對司法實踐帶來難以控制的負面效應。
關鍵詞：人工智能；大數(shù)據(jù)；算法；司法證明；認知偏見
【民法典專題】
禁止轉讓債權的范圍和效力研究：以《民法典》規(guī)則為中心
作者：朱虎（中國人民大學法學院）
內(nèi)容摘要：為妥當權衡私主體利益保護和債權流通價值保障，對債權轉讓的限制存在法定限制和約定限制。基于公共利益或者私利益保護的法定限制都應符合比例原則，這有助于判斷規(guī)范的妥當性，也有助于司法對違反限制后果更為多元化的處理。據(jù)此，金融安全的公共利益不能否認未來債權的可轉讓性，債權部分轉讓也需要考慮金錢債權和非金錢債權的區(qū)分、訴訟規(guī)則的協(xié)調(diào)。違反約定限制的債權轉讓對受讓人的效力，《民法典》妥當?shù)貐^(qū)分了金錢債權和非金錢債權、受讓人的善意惡意。無論是金錢債權還是非金錢債權，受讓人都能夠取得債權；但是，如果被轉讓的是非金錢債權且受讓人具有明知或者重大過失的惡意時，債務人有權選擇向受讓人主張債權禁止轉讓的抗辯。
關鍵詞：債權轉讓；債權轉讓禁止；禁止轉讓約定；金錢債權；未來債權
不安抗辯中止履行后的制度安排
——《民法典》第528條修正之釋評
作者：葉金強（南京大學法學院）
內(nèi)容摘要：《民法典》第528條第3句修正了《合同法》第59條第3句的規(guī)定，通過“視為以自己的行為表示不履行主要義務”，引入了合同解除權和承擔違約責任請求權，創(chuàng)設了一個新的預期違約類型，即預期不能履行。這樣，我國預期違約制度體系展現(xiàn)為：預期拒絕履行（明示預期違約、默示預期違約）、預期不能履行，兩大類三種類型。由第528條第3句創(chuàng)設的預期不能履行，因系嫁接于不安抗辯之上，輻射面較窄，有待通過解釋論進一步拓寬。同時，合理期限內(nèi)未提供適當擔保且未恢復履行能力的，均認定構成違約，缺乏歸責基礎的支持。
關鍵詞：中止履行；不安抗辯；預期違約
共同危險行為法效果之重構
——內(nèi)部比例責任對平均擔責的替代
作者：劉媛媛（南京大學法學院）
內(nèi)容摘要：共同危險行為適用連帶責任追責，傾斜保護了原告受損權益，分散了原告求償不能的風險；但在難以確定責任大小時，《民法典》第178條第2款適用平均擔責的方式，缺乏具體適用標準，易造成個案不公；且連帶責任人內(nèi)部追償?shù)囊?guī)定與“責、行匹配”的侵權法公平理念不符。著重關注侵害行為與損害后果之間“一定比例”之因果關系的比例責任可為以上難題提供合理解決途徑，即將比例責任的分擔方法用作計算連帶責任人內(nèi)部責任大小的依據(jù)。首先，基于比例“可能性”之判定標準劃分各責任人的大致責任區(qū)間；其次，在動態(tài)體系論指引下，綜合考察個案中存在的行為過錯的嚴重程度、空間與時間關聯(lián)度、現(xiàn)實性危險程度等因素，確定具體責任范圍；最后，依據(jù)計算公式得出最終的賠償金額。
關鍵詞：共同危險行為；責任份額不明；連帶責任；比例責任；動態(tài)體系論
【法律制度探微】
個人所得稅一般反避稅規(guī)則研究
作者：歐陽天�。ㄈA東政法大學經(jīng)濟法學院）
內(nèi)容摘要：最新修訂的《個人所得稅法》新增了一般反避稅規(guī)則，這既是防止稅基侵蝕的實踐所需，也是實現(xiàn)稅收公平的理論吁求。一般反避稅規(guī)則制度設計的關鍵點在于其核心判斷標準，現(xiàn)有立法采用了主觀標準即合理商業(yè)目的標準，這一從《企業(yè)所得稅法》平移而來的規(guī)則并不完全契合于個人所得稅。個人所得與企業(yè)所得雖均具有“所得”之名，但二者在稅法上的意涵卻迥然不同。這一規(guī)則在個人所得稅領域的實際可操作性也較差。由于《個人所得稅法實施條例》的正式文本中刪去了其草案中細化一般反避稅規(guī)則的有關條文，導致該規(guī)則面臨著空洞化的窘境。出于法的安定性考量，在現(xiàn)階段應及時通過具體規(guī)程的設計細化合理商業(yè)目的標準，將其從國庫主義的立場上矯正過來，并在未來適當?shù)臅r機推動經(jīng)濟實質(zhì)規(guī)則也就是一般反避稅認定的客觀標準介入。同時完善程序性規(guī)定，合理分配舉證責任、建立完備的預先裁定機制，并注重反避稅過程中的信息申報問題，真正落實立法目的。
關鍵詞：個人所得稅；一般反避稅規(guī)則；經(jīng)濟實質(zhì)原則；利益平衡
以社會之名重構廣告的規(guī)制進路
作者：尹亞軍（深圳大學理論經(jīng)濟學博士后流動站）
內(nèi)容摘要：在信息時代，廣告的功能已由傳統(tǒng)的信息傳遞演變?yōu)楝F(xiàn)代的社會控制，這對廣告法構成了實質(zhì)挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)廣告法秉持放松監(jiān)管的理念，主要圍繞虛假廣告的治理展開，規(guī)制進路則以事后的行政執(zhí)法為主。放松監(jiān)管的正當性在于廣告的信息傳遞功能，因其不僅涉及經(jīng)營者的商業(yè)言論自由，還有消費者的資訊接收權。當轉向社會控制功能后，廣告的規(guī)制理念與進路也須作相應調(diào)整，以填補社會公共利益的損失。整體上，規(guī)制進路的重構應以恢復和優(yōu)化廣告的信息傳遞為目標。具體而言，一方面，應將信息規(guī)制理論確立為監(jiān)管創(chuàng)新的準則和工具，通過制度克服信息不對稱問題；另一方面，則要拓寬違法廣告的司法規(guī)制進路，推動廣告法的私人實施。
關鍵詞：廣告；信息傳遞功能；社會控制功能；信息規(guī)制
公司決議不成立的質(zhì)疑與二分法的回歸
作者：柯勇敏（中國政法大學法學教育研究與評估中心）
內(nèi)容摘要：公司決議不成立的引入以法律行為理論為基礎，旨在填補《公司法》第22條第2款的法律漏洞。然而，法律行為理論無法證成公司決議不成立獨立存在的必要性。不成立與無效的法律效果并無區(qū)別，區(qū)分二者沒有實益。公司決議不成立的比較法依據(jù)也十分薄弱。比較法上公司決議不成立只是局部現(xiàn)象，有明確的適用邊界，且欠缺堅實的理論基礎，其借鑒意義十分有限。公司決議不成立引發(fā)了實體法上公司決議成立要件的無休止爭論以及程序法上的諸多新難題。總體而言，公司決議不成立沒有獨立存在的必要，立法應當回歸《公司法》第22條確立的二分法。具有嚴重程序瑕疵的公司決議應通過類推適用《公司法》第22條第1款而被評價為無效。
關鍵詞：公司決議；不成立；二分法；三分法；公司法解釋四
民事訴訟間接證明的機理證成與模型應用
作者：包冰鋒（西南政法大學法學院）
內(nèi)容摘要：在民事訴訟中，利用間接證據(jù)認定案件事實的過程往往是繁瑣復雜的，法官對事實的重構也容易混雜主觀隨意性的因素。如何規(guī)制經(jīng)驗法則、邏輯推論在適用過程中出現(xiàn)的主觀臆斷性，如何證成間接證據(jù)之間具有同向性并形成完整的證據(jù)鏈條，成為審判實務的難點。在此背景下，間接證明模型的提出，一方面可以在最大程度上抑制事實認定者的主觀隨意性，以規(guī)范間接證明方式的適用；另一方面，為當事人與法院的及時交流溝通提供可能，以保障當事人充分行使其證明權。
關鍵詞：間接證明模型；間接事實；自由心證；經(jīng)驗法則
間接管轄權制度的新發(fā)展及中國的模式選擇
作者：何其生（北京大學法學院）
內(nèi)容摘要：承認與執(zhí)行外國法院民商事判決需要審查外國原審法院的管轄權，在理論上存在派生說和非派生說之分。派生說因為適用原審國法和被請求國法的不同，發(fā)展為單邊說和雙邊說；而非派生說可分為實質(zhì)聯(lián)系模式和清單模式。2019年《海牙判決公約》采納了非派生說，體現(xiàn)了多邊平臺間接管轄權的新發(fā)展。我國法律就此缺乏規(guī)定，雙邊司法協(xié)助條約先后采納了雙重單邊說、雙邊說和非派生說的清單模式。實踐中我國法院在間接管轄權的審查上出現(xiàn)了“集體失聲”和“語焉不詳”兩種困境。為解決此兩種困境，可在立法上主張適用被請求國法；進一步而言，為增加間接管轄權審查的確定性和可操作性，可在最高人民法院的規(guī)范性文件中采納非派生說的清單模式，同時輔以實質(zhì)聯(lián)系模式作為補缺性條款。
關鍵詞：間接管轄權；海牙判決公約；外國判決的承認與執(zhí)行