《法制與社會(huì)發(fā)展》2016年第6期
來源：《法制與社會(huì)發(fā)展》編輯部 作者：匿名 日期：2016-11-28 11:27:50 瀏覽：11351
·法治中國· 當(dāng)代中國的國家立法模式及其原則重塑 ——實(shí)證政治視野的分析……瞿鄭龍（5） ·司法文明· 司法地方保護(hù)主義話語批評……劉忠（22） “粗疏送達(dá)”:透視中國民事司法缺陷的一個(gè)樣本……陳杭平（40） 大數(shù)據(jù)時(shí)代中國司法面臨的主要挑戰(zhàn)與機(jī)遇 ——兼論大數(shù)據(jù)時(shí)代司法對法學(xué)研究及人才培養(yǎng)的需求……張吉豫（52） 審判管理進(jìn)一步改革的制度資源與制度推進(jìn) ——基于既往實(shí)踐與運(yùn)行場域的分析……郭松（62） ·部門法哲學(xué)· 行政事實(shí)認(rèn)定中不確定法律概念的解釋……于立深（81） 徘徊在歧義與正義之間的刑法釋義 ——網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪司法解釋妥當(dāng)性反思……陳勁陽（94） 論責(zé)任與量刑的關(guān)系……潘文博（106） ·交叉學(xué)科研究· 司法裁判中的社會(huì)科學(xué): 淵源、功能與定位……王云清（120） 基因改造生物環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的法律防范……王康（132） 自我、臉面與關(guān)系:中國人的權(quán)利心理圖譜……王霞（148） ·理論縱橫· 加快建設(shè)中國特色法學(xué)體系 ——中國法學(xué)高層研討會(huì)座談會(huì)綜述……孟融 賀寧 王垚（162） 印證證明的理性構(gòu)建 ——從刑事錯(cuò)案治理論爭出發(fā)……楊繼文（173） |
當(dāng)代中國的國家立法模式及其原則重塑
——實(shí)證政治視野的分析
瞿鄭龍
(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006)
摘要：從實(shí)證政治角度考察我國立法權(quán)力的配置格局、運(yùn)行方式以及由此形成的立法模式，更加具有實(shí)踐針對性與理論解釋力。改革開放以來，黨中央基于執(zhí)政合法性與有效性政治考量實(shí)行主動(dòng)的立法分權(quán)、人大及其常委會(huì)利用其政治符號權(quán)威與現(xiàn)實(shí)資源實(shí)現(xiàn)穩(wěn)健的立法充權(quán)以及國務(wù)院及其部委借助行政權(quán)力回應(yīng)改革需要的有效性優(yōu)勢達(dá)致迅速的立法擴(kuò)權(quán)，這構(gòu)成了立法權(quán)力的分化轉(zhuǎn)移，引發(fā)了立法權(quán)力運(yùn)作方式的變化，使得我國的立法模式轉(zhuǎn)向“場域—競合”模式。現(xiàn)行立法模式存在的正當(dāng)性危機(jī)、科學(xué)性缺陷、規(guī)范性困境需要以民主化、理性化、法治化原則予以重塑，立法模式的民主化變革對于我國政治體制民主化進(jìn)程具有至關(guān)重要的意義。
關(guān)鍵詞：立法政治；立法權(quán)力；立法模式；“場域—競合”；立法原則
中圖分類號：DF0 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-6128（2016）06-0005-17
司法地方保護(hù)主義話語批評
劉忠 (中山大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510275)
摘要：地方保護(hù)主義話語體系在當(dāng)代中國司法體制改革中處于主導(dǎo)性地位。司法地方保護(hù)主要發(fā)生在1990年代中期之前。1992年啟動(dòng)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、政治的結(jié)構(gòu)性變革，使得地方黨政官員進(jìn)行地方保護(hù)主義的激勵(lì)逐漸弱化，障礙性條件增多。作為精于計(jì)算的理性人，訴訟當(dāng)事人訴諸于上級法院對案件進(jìn)行干預(yù)，不管是在一審還是二審中，在成本—收益計(jì)算和風(fēng)險(xiǎn)量值上都優(yōu)于訴諸于地方黨政官員，因此其成為優(yōu)選方案。來自上級法院的意見或沒有正式行文的打招呼，成為審判中外部干預(yù)的主要形態(tài)。以抑制地方同級黨政機(jī)關(guān)干預(yù)，倚重上級法院管理為內(nèi)容的研究，錯(cuò)置了基本的關(guān)注方向。
關(guān)鍵詞：地方保護(hù)主義；上級法院保護(hù)；優(yōu)選；常態(tài)
中圖分類號：DF82 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-6128（2016）06-0022-18
“粗疏送達(dá)”：透視中國民事司法缺陷的一個(gè)樣本
陳杭平(清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084)
摘要：民事送達(dá)具有“粗疏”的鮮明特征，并體現(xiàn)在郵寄、直接、公告等各種送達(dá)方式之中�！按质杷瓦_(dá)”從外在視角看是由司法資源投入相對不足引起的，從內(nèi)在視角看送達(dá)制度規(guī)定的不合理、復(fù)審監(jiān)督的寬縱含糊等則加劇了這一現(xiàn)象。因?yàn)樗瓦_(dá)的粗疏產(chǎn)生程序保障瑕疵，極易引發(fā)當(dāng)事人的不滿并經(jīng)常導(dǎo)致民事裁判被二審或再審撤銷，既使民事裁判喪失終局性與公信力，又難以通過程序?qū)崿F(xiàn)正當(dāng)化。為了改革“粗疏送達(dá)”，除了提升司法在宏觀資源分配格局中的位次之外，還應(yīng)通過對現(xiàn)行制度作合理化改革，提高司法資源的使用效率，并在此基礎(chǔ)上加強(qiáng)審判監(jiān)督，逐漸實(shí)現(xiàn)“有限責(zé)任-精密司法”的新制度均衡。
關(guān)鍵詞：法院送達(dá)；精密司法；有限責(zé)任
中圖分類號：DF0 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-6128（2016）06-0040-12
大數(shù)據(jù)時(shí)代中國司法面臨的主要挑戰(zhàn)與機(jī)遇
——兼論大數(shù)據(jù)時(shí)代司法對法學(xué)研究及人才培養(yǎng)的需求
張吉豫 (中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)
摘要：大數(shù)據(jù)技術(shù)中蘊(yùn)藏著巨大價(jià)值，將引起思維范式和產(chǎn)業(yè)運(yùn)作方式等多方面變革。大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展和廣泛應(yīng)用為司法領(lǐng)域帶來了新的挑戰(zhàn)和機(jī)遇。一方面，大數(shù)據(jù)時(shí)代的數(shù)據(jù)保護(hù)及證據(jù)規(guī)則仍有待司法實(shí)踐的探索，以在法律制度和規(guī)則尚不明晰和系統(tǒng)的變革時(shí)期，積極發(fā)揮司法能動(dòng)性，為促進(jìn)社會(huì)公平正義和新的秩序的建立貢獻(xiàn)司法智慧和司法經(jīng)驗(yàn)。另一方面，大數(shù)據(jù)技術(shù)在提升司法能力、提高司法公正、優(yōu)化配置司法資源、促進(jìn)司法機(jī)關(guān)與社會(huì)公眾良性互動(dòng)等方面可對司法起到輔助支撐作用。面對大數(shù)據(jù)時(shí)代的挑戰(zhàn)與機(jī)遇，司法對法學(xué)教育提出了進(jìn)行交叉學(xué)科人才培養(yǎng)的需求。
關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù)；司法；個(gè)人信息權(quán)；數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)；法學(xué)教育
中圖分類號：DF0 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-6128（2016）06-0052-10
審判管理進(jìn)一步改革的制度資源與制度推進(jìn)
——基于既往實(shí)踐與運(yùn)行場域的分析
郭松 (四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610064)
摘要：既往審判管理呈現(xiàn)出管理基點(diǎn)的控制性、管理對象的復(fù)合性、管理過程的貫通性、管理方式的單一性與管理重心的偏頗性等特點(diǎn)，其運(yùn)行處于由司法邏輯與行政邏輯高度混同、法院組織高度行政化的科層結(jié)構(gòu)與地方法院競爭性的關(guān)系結(jié)構(gòu)構(gòu)成的復(fù)雜場域中。審判管理的諸多問題在很大程度上正是由其所決定。審判管理進(jìn)一步改革必須著眼于破解其所處場域深層結(jié)構(gòu)性要素的制約，充分利用新一輪司法改革形成的相關(guān)制度資源，從三個(gè)方面推進(jìn)，即：明確區(qū)分司法邏輯與行政邏輯，防止行政邏輯在審判管理中越位；合理改造法院內(nèi)部結(jié)構(gòu)，推動(dòng)審判管理從集權(quán)行政化管理向分權(quán)專業(yè)化管理轉(zhuǎn)型；積極引導(dǎo)地方法院的競爭回歸理性，摒除審判管理功利化的行為取向。
關(guān)鍵詞：審判管理；實(shí)踐樣態(tài)；場域構(gòu)成；制度資源；制度推進(jìn)
中圖分類號：D916?2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-6128（2016）06-0062-19
行政事實(shí)認(rèn)定中不確定法律概念的解釋
于立深 (吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012)
摘要：“不確定法律概念”是法理學(xué)和各部門法中經(jīng)常遇到的基礎(chǔ)術(shù)語，它們被用于行政法律規(guī)范和行政訴訟判詞之中。不確定法律概念不僅僅涉及到法律適用中的解釋問題，其所指涉的事實(shí)認(rèn)定的爭議性，使得概念解釋進(jìn)一步復(fù)雜化。不確定法律概念與行政事實(shí)相互纏繞、相互印證，在做出不同種類的行政行為時(shí)，對二者相互關(guān)系的理解也有很大的差異。在實(shí)務(wù)中，行政執(zhí)法者、法官、律師和學(xué)者們已經(jīng)形成了初步的共識，通過行政解釋、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、裁量基準(zhǔn)、專家意見使不確定法律概念的解釋進(jìn)一步法定化，主張常識性的經(jīng)驗(yàn)判斷與專業(yè)論證相結(jié)合，注重不同文化形態(tài)和政府規(guī)制目標(biāo)下的不同理解。同時(shí)，不確定法律概念所關(guān)涉的行政事實(shí)認(rèn)定，應(yīng)該達(dá)到一定的證明力標(biāo)準(zhǔn)才能被采信，對該不確定法律概念的解釋，才能被視為有說服力的解釋。
關(guān)鍵詞：不確定法律概念；行政事實(shí)；法律解釋
中圖分類號：DF3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-6128（2016）06-0081-13
徘徊在歧義與正義之間的刑法釋義
——網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪司法解釋妥當(dāng)性反思
陳勁陽 (吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012)
摘要：學(xué)界對兩高的網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪《解釋》妥當(dāng)性之爭，實(shí)質(zhì)上是解釋方法選擇之爭，肯定說與否定說均難以令人信服。三段論的解析發(fā)現(xiàn)，《解釋》的規(guī)定是一種法律擬制，是基于法律用語歧義而進(jìn)行的較為隱蔽的法律擬制。超越解釋方法之爭，惟有對《解釋》加以正義觀念上的思辨，才能澄清法律用語歧義的正確處理方式。正義觀念可以用法律融貫性與比例原則加以檢視。適當(dāng)?shù)钠缌x，允許被相同處理；不適當(dāng)?shù)钠缌x，應(yīng)被區(qū)別對待。《解釋》中的網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事行為也應(yīng)遵循上述正義觀念，分別加以處理。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)；尋釁滋事罪；司法解釋；歧義；正義
中圖分類號：DF6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-6128（2016）06-0094-12
論責(zé)任與量刑的關(guān)系
潘文博 (馬克斯—普朗克外國與國際刑法研究所，
德國 弗萊堡 D-79100)
摘要：刑法體系中預(yù)防因素地位和功能的變化使責(zé)任階層與量刑的關(guān)系發(fā)生深刻的變革。責(zé)任概念的內(nèi)涵經(jīng)歷了從純主觀的原始設(shè)定到去主觀化和規(guī)范化、再到現(xiàn)代社會(huì)下的實(shí)質(zhì)化的演變過程，從而在原有的責(zé)任階層中判斷責(zé)任和預(yù)防。量刑層面的各個(gè)理論也判斷責(zé)任和預(yù)防，并且預(yù)防在量刑中起著愈發(fā)重要的作用。由于責(zé)任階層和量刑在判斷內(nèi)容和發(fā)揮功能上的一致性，以及犯罪論責(zé)任和量刑責(zé)任不需要區(qū)分為兩個(gè)不同的概念、犯罪論中的預(yù)防本身從刑罰論而來，從而可以將責(zé)任階層與量刑結(jié)合為需罰性的階層，應(yīng)罰性與需罰性的關(guān)系亟需重新調(diào)整。考察責(zé)任階層與量刑的關(guān)系對我國刑法理論的發(fā)展具有重要的啟示意義。
關(guān)鍵詞：犯罪論責(zé)任；量刑責(zé)任；量刑；預(yù)防；需罰性
中圖分類號：DF6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-6128（2016）06-0106-14
司法裁判中的社會(huì)科學(xué)：淵源、功能與定位
王云清 (廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門 361000)
摘要：在回應(yīng)法律的認(rèn)識論危機(jī)的過程中，法律科學(xué)逐漸從自然科學(xué)范式向社會(huì)科學(xué)范式轉(zhuǎn)變。社會(huì)科學(xué)之所以能夠進(jìn)入司法裁判，很大程度上源于法官需要借助外部視角尋求法律問題的解答。社會(huì)科學(xué)對司法裁判的貢獻(xiàn)可以表現(xiàn)為三個(gè)方面：在常規(guī)情形下，社會(huì)科學(xué)可以用于證明裁判性事實(shí)；在非常規(guī)情況下，社會(huì)科學(xué)可以為改變法律現(xiàn)狀提供與立法性事實(shí)相關(guān)的信息；作為一種混合用法，社會(huì)科學(xué)還可以作為社會(huì)框架的證據(jù)，通過提供與社會(huì)語境相關(guān)的信息，影響案件的后果權(quán)衡。然而，社會(huì)科學(xué)判斷僅僅只是法律分析的起點(diǎn)而不是終點(diǎn)，法官在運(yùn)用社會(huì)科學(xué)的過程中始終擁有相當(dāng)大的裁量權(quán)，司法中的社會(huì)科學(xué)判斷不能忽視法學(xué)思維的前置性。與此同時(shí)，為了保證社會(huì)科學(xué)的司法適用建立在理性基礎(chǔ)上，需要社會(huì)科學(xué)工作者和法官通力合作，一方面,社會(huì)科學(xué)研究人員應(yīng)該努力生產(chǎn)出高質(zhì)量的研究成果，另一方面，法官除了學(xué)習(xí)教義學(xué)知識之外，更應(yīng)該自覺了解社會(huì)科學(xué)方法論。
關(guān)鍵詞：社會(huì)科學(xué)；立法性事實(shí)；裁判性事實(shí)；社會(huì)框架；法學(xué)前置
中圖分類號：DF0 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-6128（2016）06-0120-12
基因改造生物環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的法律防范
王康 (上海政法學(xué)院 法律學(xué)院，上海 201701)
摘要：基因改造生物環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)具有技術(shù)上的客觀性和社會(huì)感知上的主觀性，由此產(chǎn)生實(shí)證主義和社會(huì)建構(gòu)論兩種基因風(fēng)險(xiǎn)觀，應(yīng)在技術(shù)理性和社會(huì)價(jià)值兩個(gè)維度的平衡中形成相應(yīng)的規(guī)制路徑。我國現(xiàn)行有關(guān)法律框架存在立法科學(xué)性、技術(shù)性、實(shí)效性等方面的缺陷，呈現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)防范不足的窘境。在風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任理念下，重建社會(huì)信任體系，確立風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則，實(shí)踐社會(huì)共存責(zé)任，應(yīng)成為我國基因改造生物風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的法律理性。我國未來應(yīng)基于基因改造生物環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的事實(shí)和社會(huì)基礎(chǔ)，適當(dāng)借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，確立以《基因技術(shù)法》為核心的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任法秩序，確立生態(tài)安全、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防、公眾參與、社會(huì)共存、嚴(yán)格責(zé)任等法律原則，設(shè)置獨(dú)立的專門監(jiān)管機(jī)構(gòu)，制定風(fēng)險(xiǎn)評估、風(fēng)險(xiǎn)溝通、風(fēng)險(xiǎn)成本分配等方面的具體規(guī)則，進(jìn)行全過程、全領(lǐng)域、全方位的風(fēng)險(xiǎn)防范。
關(guān)鍵詞：基因改造生物環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)；基因污染；轉(zhuǎn)基因；風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任；基因技術(shù)法
中圖分類號：DF0文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-6128（2016）06-0132-16
自我、臉面與關(guān)系：中國人的權(quán)利心理圖譜
王霞 (南京理工大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，江蘇 南京 210094)
摘要：權(quán)利心理問題是一個(gè)反映現(xiàn)代法治社會(huì)共同性特點(diǎn)的問題，是關(guān)于法治發(fā)展過程中人們對權(quán)利的認(rèn)知與內(nèi)化的基本過程及其一般規(guī)律的回答；同時(shí)它又是一個(gè)反映具體國家與社會(huì)的不同特性的問題，是關(guān)于一國民眾對權(quán)利認(rèn)知內(nèi)容和思維方式的整體性描繪。不存在超脫于一國社會(huì)現(xiàn)實(shí)情境的權(quán)利心理，人類所共享的權(quán)利心理的內(nèi)容與過程也都展現(xiàn)在不同的社會(huì)形態(tài)中，在各自多樣性中展現(xiàn)普遍一致性的特征。在當(dāng)下，建設(shè)法治中國不能不關(guān)照中國人的權(quán)利心理，中國人的自我意識、顏面觀和人際關(guān)系鏈共同繪制了中國人的權(quán)利心理圖譜，而這一圖譜也恰恰構(gòu)成了法治中國建設(shè)的底色與基調(diào)。
關(guān)鍵詞：權(quán)利心理；自我意識；顏面觀；差序關(guān)系
中圖分類號：DF0-05 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-6128（2016）06-0148-14
印證證明的理性構(gòu)建
——從刑事錯(cuò)案治理論爭出發(fā)
楊繼文 (西南財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 611130)
摘要：在當(dāng)前刑事錯(cuò)案治理的大背景下，我國刑事印證理論存在批判替代論和修正完善論的理論爭議。刑事錯(cuò)案的生成不能歸因于印證模式，而程序化的印證模式只能是治標(biāo)不治本。針對當(dāng)前刑事印證理論存在的理論誤解、絕對主義誤讀以及應(yīng)用的局限性等困境和問題，有必要從印證的本體論視角進(jìn)行修正和完善。作為證明方法的印證，具有對象特定性和信息完整性，是對案件確定事實(shí)的不斷追尋。印證的原理需要從命題論、過程論、融貫論和科學(xué)論四個(gè)方面進(jìn)行分析和闡釋，最終通過印證的分類適用來實(shí)現(xiàn)其有效性。
關(guān)鍵詞：刑事錯(cuò)案；印證；自由心證；命題論；融貫論
中圖分類號：DF6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-6128（2016）06-0173-15