法治熱點問題
1. 地名變更的法律規(guī)制
章志遠 華東政法大學法律學院
摘要：地名隨意變更現(xiàn)象在我國社會轉(zhuǎn)型時期的涌現(xiàn)，既源于城鎮(zhèn)化進程不斷加快、地方政府經(jīng)濟社會發(fā)展沖動的客觀情勢，也與重大決策正當程序理念失落、地名管理行政法治滯后息息相關(guān)。依靠法治實現(xiàn)地名變更的規(guī)則之治，既是履行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護國家義務(wù)、落實憲法文化國家目標條款的內(nèi)在要求，也是踐行公共決策民主協(xié)商和公眾地名使用權(quán)保護的應(yīng)有之意。為了有效遏制地名隨意變更現(xiàn)象的蔓延，應(yīng)當在更新地名立法理念的基礎(chǔ)上，從實體法、程序法和救濟法3個維度建立行之有效的法律控制機制。地名變更良法善治的實現(xiàn)，有助于推進我國城市治理法治化的進程。
關(guān)鍵詞：地名變更；法律規(guī)制；地名基本法；城市治理
2. 政府引導(dǎo)農(nóng)地制度創(chuàng)新的法制回應(yīng)
——以發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用為視角
秦小紅 江西財經(jīng)大學法學院
摘要：完善農(nóng)地產(chǎn)權(quán)體系和建立適度規(guī)模經(jīng)營體系是農(nóng)地制度創(chuàng)新的根本目標。在傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)向現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展的轉(zhuǎn)型期，農(nóng)地制度創(chuàng)新離不開更好發(fā)揮政府的作用。政府引導(dǎo)農(nóng)地制度創(chuàng)新應(yīng)以完善農(nóng)地產(chǎn)權(quán)法律制度為基礎(chǔ)，以發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用為核心，促進承包經(jīng)營權(quán)權(quán)能的發(fā)展，并建立與農(nóng)民產(chǎn)權(quán)處分能力和市場成熟程度相適應(yīng)的調(diào)控能力。法律制度應(yīng)約束政府引導(dǎo)行為的再公益化取向，使之回歸市場環(huán)境下的法益平等保護。從行政干預(yù)到“議價組織者”角色再到維護市場在資源配置中的決定性作用，反映了農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化對政府引導(dǎo)行為的基本要求。
關(guān)鍵詞：農(nóng)地制度創(chuàng)新；三權(quán)分置；農(nóng)地產(chǎn)權(quán)體系；農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系
基金項目：國家社會科學基金項目(11BFX095)； 江西財經(jīng)大學校級重點課題(14FX01)； 江西省社會科學規(guī)劃項目(15FX12)
3. 我國威懾型環(huán)境執(zhí)法困境的破解
——基于觀念和機制的分析
何香柏
摘要：我國當前的環(huán)境執(zhí)法以威懾(嚇阻)理論為基礎(chǔ)，主張通過提高違法成本來改變企業(yè)對成本和收益的計算方式，進而對企業(yè)的違法行為產(chǎn)生威懾。然而，這種威懾效果的發(fā)揮需要有特定的適用對象、執(zhí)法關(guān)系和制度環(huán)境。由于不同企業(yè)的違法原因和違法類型千差萬別，因此應(yīng)當對企業(yè)進行類型化分析以甄別威懾型執(zhí)法發(fā)揮功能的空間，而執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當突破長期以來在“單邊主義”執(zhí)法關(guān)系中形成的僵化認識和固有觀念，以建立企業(yè)守法機制為核心和目標，實現(xiàn)威懾執(zhí)法模式的內(nèi)外重構(gòu)。
關(guān)鍵詞：威懾型環(huán)境執(zhí)法；違法成本；守法意愿；守法能力
4. 城市化進程中城鎮(zhèn)居民住房保障法律制度重構(gòu)
鄧海峰 清華大學法學院
摘要：為全體國民平等提供基本的住房保障是國家的公共職能之一。受制度內(nèi)生機理失衡與治理機制缺陷耦合的影響，當前城鎮(zhèn)居民住房保障制度在成本負擔、制度銜接和實踐效果等方面均缺失正當性。為此，應(yīng)通過確立城鎮(zhèn)居民用地配額制度這一起點公平、聯(lián)通城鄉(xiāng)、惠益全民的新型住房保障制度對現(xiàn)行城鎮(zhèn)居民住房保障體系進行重構(gòu)。以需求側(cè)補償和全民覆蓋為特征的城鎮(zhèn)居民用地配額制度是土地發(fā)展利益全民共享的實踐載體，通過其項下的配額分類和折算制度可實現(xiàn)城市化進程中城鄉(xiāng)住房保障機制的有效銜接。
關(guān)鍵詞：城市化進程；城鎮(zhèn)居民住房保障制度；土地發(fā)展利益；居民用地配額
基金項目：國家社會科學基金重大項目(14ZDC030)
法學新視野
5. 法律經(jīng)驗研究的機制分析方法
陳柏峰 中南財經(jīng)政法大學法學院
摘要：法律經(jīng)驗研究的任務(wù)，是對法律現(xiàn)象作出質(zhì)性判斷，分析法律現(xiàn)象或要素之間的關(guān)聯(lián)和作用機制。機制分析是行之有效的方法。它要求先正確解讀法律現(xiàn)象，再著力解釋法律現(xiàn)象。在宏觀理論前提下，從經(jīng)驗進路展開解釋，辨析因果關(guān)系，探究因果關(guān)系鏈條。在法律經(jīng)驗研究中，田野工作至關(guān)重要，它是問題意識的來源，也是機制分析的場域。田野工作要求“經(jīng)驗飽和”，并在此狀態(tài)下建構(gòu)、驗證因果關(guān)系鏈條。長期田野工作中積累的“經(jīng)驗質(zhì)感”，有助于產(chǎn)生問題意識、探究因果關(guān)系鏈條、展開機制分析。比較分析與集體調(diào)研，是卓有成效的田野工作策略。
關(guān)鍵詞：法律經(jīng)驗研究；機制分析；因果關(guān)系；經(jīng)驗質(zhì)感
基金項目：國家社會科學基金重點項目(15AFX008)
6. 基層法治的實踐生成
——以鄂西地區(qū)儀式性人情異化的治理為切入點
朱政 湖北民族學院法學院
摘要：對于鄂西地區(qū)不斷加劇的儀式性人情異化問題，當?shù)丶o委印發(fā)“紅頭文件”進行專項治理。然而，圍繞“紅頭文件”產(chǎn)生了一系列“爭議”。這恰恰蘊含了基層法治兩個重要的實踐問題:一是合法性與有效性的沖突，即在基層社會國家權(quán)力的運作如何能同時滿足合法性與有效性的要求；二是針對基層法治復(fù)雜性的沖擊，如何認識并回應(yīng)沖擊，改進基層執(zhí)法的過程與實效。面對合法性與有效性的沖突，公權(quán)力需要在有所作為的前提下，時時自省、處處審慎；面對基層法治的復(fù)雜性，基層政府應(yīng)當對各種“爭議”保持敏感，正視矛盾，進而致力于將人民群眾的擁護建制化，強化國家權(quán)力建設(shè)的某些方面。在廣義的基層執(zhí)法中，對這兩個實踐問題的有效處理和應(yīng)對，在實質(zhì)意義上能夠促成基層法治的生成。
關(guān)鍵詞：基層法治；鄉(xiāng)村治理；儀式性人情；紅頭文件
基金項目：2016年度教育部人文社會科學研究青年基金項目
7. 地方行政程序規(guī)定的體例構(gòu)造
熊樟林 東南大學法學院
摘要：我國自下而上的行政程序法典化活動開展已久，但地方行政程序規(guī)定究竟應(yīng)如何謀篇布局，至今仍未從理論上得到妥善解決。在體例中軸上，地方行政程序規(guī)定應(yīng)圍繞行政行為的種類展開，各類不具有共性的行政行為獨立成章，單獨設(shè)定程序規(guī)則。在內(nèi)容選擇上，應(yīng)拋棄現(xiàn)階段將重大行政決策、法律責任、行政裁決等內(nèi)容一并納入調(diào)整的做法，只對某些已經(jīng)成熟的重點行為進行規(guī)范。在編排邏輯上，要妥善處理總則與分則、實體與程序、一般與特別之間的邏輯關(guān)系。如此方能形成一部中軸清晰、內(nèi)容簡明、邏輯嚴謹?shù)牧⒎ㄎ谋尽?/span>
關(guān)鍵詞：行政程序法；地方行政程序規(guī)定；體例構(gòu)造
基金項目：國家社會科學基金青年項目(15CFX021)
8. 商事主體公益性目標的實現(xiàn)途徑及其立法規(guī)制
王繼遠 五邑大學政法學院
摘要：商事主體既是一個經(jīng)濟組織，也是一個社會組織，其營業(yè)兼具營利性和公益性雙重價值目標。營利性是商的本質(zhì)特征，而公益性則是商法賦予其履行社會責任的法定義務(wù)之一。商事主體可通過合法的營利、從事商業(yè)化公益行為和推行可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略3種途徑實現(xiàn)其公益性目標。然而，營利性和公益性目標之間也應(yīng)該有一個合理的邊界。要保障商事主體公益性目標的順利實現(xiàn)，可通過立法，從從事公益的目的、公益性行為和從事公益的主體3個方面進行規(guī)制。應(yīng)分別從商事法、慈善法層面，以營利和公益“雙重”標準，構(gòu)建商事主體公益行為法律體系，完善企業(yè)社會責任立法，使之具有操作性；嚴格界定商事主體范圍，探索通過專門立法的模式，法定化兼具公益性和營利性的“公益目的”企業(yè)。
關(guān)鍵詞：商事主體；營利性；公益性；社會企業(yè)
基金項目：教育部人文社會科學研究青年項目(11YJC820116)
法學爭鳴
9. 刑法中擬制規(guī)定與準用規(guī)定之別
趙春玉 云南大學法學院
摘要：除刑法總則有關(guān)預(yù)備犯和未遂犯處罰的規(guī)定屬準用規(guī)定外，在我國刑法分則中不存在準用規(guī)定。但是，我國司法實務(wù)界和刑法學界卻將設(shè)立準用規(guī)定的邏輯適用到對擬制規(guī)定的理解中，并且將擬制規(guī)定與準用規(guī)定等同視之，以致相關(guān)的擬制規(guī)定在適用時出現(xiàn)相當混亂的局面。準用規(guī)定通常是根據(jù)處罰的需要選擇和解釋犯罪構(gòu)成，其設(shè)立邏輯是“罪當其罰”。在罪刑法定原則之下，必須對準用規(guī)定與擬制規(guī)定做準確的區(qū)分。為確保擬制規(guī)定的適用符合現(xiàn)代刑事法治倡導(dǎo)的“罰當其罪”的設(shè)立邏輯，在對擬制規(guī)定之罪量刑時可以借鑒設(shè)立準用規(guī)定的邏輯并根據(jù)違法和責任程度的差異比照基本罪的量刑從輕或減輕處罰。
關(guān)鍵詞：擬制規(guī)定；準用規(guī)定；注意規(guī)定；罰當其罪；罪當其罰
10. 以危險方法危害公共安全罪過度適用檢討
樊建民 河南大學法學院
摘要：為迎合民意，能動司法理念異化為司法工具論；加上受缺乏明確性的兜底條款的影響以及刑法學界的不當助推，以危險方法危害公共安全罪被肆意濫用，從而引發(fā)同案不同罪、同案異罰、異案同罰、輕罪重罰的司法亂象，對罪刑法定原則、罪責刑相適應(yīng)原則以及刑法的公正性造成一定程度的損害。刑事司法者應(yīng)堅守慎刑理念，將該罪的危害對象限定為不特定多數(shù)人的人身安全，將該罪的危害行為限定在有直接性、迫切性、高度蓋然性的現(xiàn)實危險行為范疇，同時應(yīng)關(guān)注行為人的主觀罪過，合理厘定該罪與相關(guān)犯罪的界限。
關(guān)鍵詞：以危險方法危害公共安全罪；公共安全；危險行為；危害對象
11. 指導(dǎo)性案例裁判要旨概括方式之反思
孫光寧 山東大學(威海)法學院 山東大學(威海)法律方法論研究基地
摘要：備受關(guān)注的案例指導(dǎo)制度并沒有產(chǎn)生預(yù)期的積極效果，主要原因之一就是作為指導(dǎo)性案例核心內(nèi)容的裁判要旨在概括方式問題上存在一定缺陷。由于裁判要旨的概括需要從具體案情中歸納出抽象規(guī)則，對其間程度把握的不準確是裁判要旨概括存在缺陷的基本表現(xiàn)，又可以細分為完全重復(fù)現(xiàn)有的法律規(guī)定、概括過于具體和過于抽象等類型。造成裁判要旨概括方式出現(xiàn)缺陷的原因，在于最高人民法院賦予案例指導(dǎo)制度過多的目標指向，但同時又對其產(chǎn)生的社會效果缺乏準確的預(yù)測。要完善裁判要旨的概括方式，在根本上有賴于最高人民法院的整體轉(zhuǎn)型。具體措施主要包括，在保持最高人民法院概括裁判要旨主體地位的基礎(chǔ)上，將案例指導(dǎo)制度的總體進展、具體指導(dǎo)性案例的特點以及法院系統(tǒng)內(nèi)部的溝通交流等因素引入具體歸納的考量之中，通過這種動態(tài)機制來有效概括裁判要旨。
關(guān)鍵詞：指導(dǎo)性案例；裁判要旨；法律統(tǒng)一適用；公共政策
基金項目：國家社會科學基金青年項目(15CFX006)
12. 訴訟調(diào)解合意誘導(dǎo)機制研究
唐力 西南政法大學法學院
摘要：我國民事訴訟采調(diào)解優(yōu)于審判的程序設(shè)計，“以調(diào)解為主”、“著重調(diào)解”、“先行調(diào)解”等調(diào)解政策更強化了調(diào)解的優(yōu)越地位。然而，以處分權(quán)為本質(zhì)的訴訟調(diào)解，強化調(diào)解的相關(guān)政策對當事人選擇調(diào)解解決糾紛并達成調(diào)解合意并不具有意義�！罢{(diào)審合一”程序不僅無助于促進調(diào)解合意的生成，反而會導(dǎo)致調(diào)解“訴訟化”的傾向，同時也弱化了相關(guān)調(diào)解合意生成機制的作用�；谡{(diào)解法理與審判法理之差異，調(diào)解程序與審判程序應(yīng)適當分立，并建立促進當事人調(diào)解合意生成的誘導(dǎo)機制，以利益誘導(dǎo)、制度安排和程序保障等促使當事人理性選擇調(diào)解程序并達成解決糾紛的合意。
關(guān)鍵詞：調(diào)審合一；調(diào)審分立；訴訟調(diào)解；調(diào)解合意
基金項目：教育部人文社會科學研究項目(10YJA820096)
13. 混合擔保中債權(quán)人過錯對保證責任之影響
葉名怡 上海財經(jīng)大學法學院
摘要：混合擔保中，債務(wù)人提供的物保在設(shè)立、維持及利用等環(huán)節(jié)均可因債權(quán)人的過錯而導(dǎo)致最終無效用，其3種典型樣態(tài)包括疏于注意致物保合同無效、怠于行使登記(交付)請求權(quán)致使物保未設(shè)立、(準)放棄物保等行為。此過錯在性質(zhì)上系與有過錯，會造成保證人順位利益或順位信賴利益受損，故其法律效果應(yīng)是，債權(quán)人對保證人的保證給付請求權(quán)受相應(yīng)扣減。但上述3種過錯在內(nèi)涵上并非全然相同，故保證責任減免范圍亦有差異。
關(guān)鍵詞：混合擔保；與有過錯；擔保物權(quán)；保證；順位
基金項目：中國法學會2015年度部級法學研究課題[CLS(2015)C80]； 國家社會科學基金重大項目(14ZDC018)
民法典編纂研究
14. 民法總則錯誤制度構(gòu)造論
趙毅 蘇州大學王健法學院 江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心
摘要：就我國民法總則錯誤制度之構(gòu)造而言，現(xiàn)有民法總則草案有一元模式與二元模式之分，這兩種模式分別反映了錯誤制度在民法立法論上的羅馬—法國法傳統(tǒng)與德國法傳統(tǒng)。民法總則是潘得克吞體系的產(chǎn)物，二元模式符合這一體系下制度構(gòu)造之基本邏輯。從德國法到中國法，二元模式經(jīng)百年來學理、判例改造，形成穩(wěn)定的通說和大量司法實踐經(jīng)驗，并在網(wǎng)絡(luò)時代展現(xiàn)出全新的解釋力。在形式上，應(yīng)從客觀存在的動機錯誤與表示錯誤之分出發(fā)構(gòu)造錯誤制度。在實質(zhì)上，應(yīng)在承認人的有限理性之基礎(chǔ)上賦予表意人撤銷自由，并通過不以過錯為條件的信賴賠償責任實現(xiàn)交易安全之保障。二元模式的錯誤制度構(gòu)造符合民法總則之利益格局，體系化考量則在民法總則制度構(gòu)造論中扮演著重要角色。
關(guān)鍵詞：民法總則；錯誤制度；動機錯誤；表示錯誤
基金項目：國家社會科學基金重點項目(14AZD143)；江蘇高校優(yōu)勢學科建設(shè)工程資助項目(PAPD)；中華全國律師協(xié)會“2016年度全國律協(xié)研究課題”(2016XB014)
國際法與比較法
15. 論外空自由的法理內(nèi)涵與權(quán)利邊界
馮國棟 上海航天局法律事務(wù)處
摘要：自《關(guān)于各國探索和利用外層空間包括月球以及其他天體所應(yīng)遵守原則的條約》確立外空自由原則以來，外空自由的內(nèi)涵始終被不斷曲解和泛化，成為個別空間強權(quán)國家控制外空的法理基礎(chǔ)。從建立健康、永續(xù)的外空秩序出發(fā)，應(yīng)以國際法為依據(jù)，明確外空自由以排除主權(quán)主張為基礎(chǔ)，以外空飛行自由、外空信息獲取與傳導(dǎo)自由、外空科學研究自由為核心，以外空設(shè)施建設(shè)自由、外空資源采集自由為延伸的6大外空自由內(nèi)涵。同時，借鑒海洋自由權(quán)利邊界，確立外空自由基于有限資源、基于外空環(huán)境保護、基于和平利用、基于共同利益、基于國家主權(quán)延伸權(quán)益的5大權(quán)利邊界，推動建立符合人類理性和共同利益的外空法律秩序。
關(guān)鍵詞：外空自由；法理內(nèi)涵；權(quán)利邊界
基金項目：中國空間法學會研究課題(CISL-2014-01)
16. 歐盟國際投資仲裁法庭制度的緣起與因應(yīng)
黃世席 山東大學法學院
摘要：晚近以來，國際社會不斷提出設(shè)立國際投資仲裁法庭包括上訴機制的建議。歐盟雖然在《環(huán)大西洋貿(mào)易和投資伙伴協(xié)定》投資章節(jié)草案以及與加拿大、越南締結(jié)的貿(mào)易協(xié)定中都規(guī)定了組建國際投資仲裁法庭的具體條款，包括初審法庭和上訴法庭的組成、成員的任命、道德準則等內(nèi)容，但是在法庭組織性質(zhì)、成員任職資格、締約方管制權(quán)、裁決性質(zhì)以及執(zhí)行等方面仍然有不同意見。因為同屬專業(yè)仲裁，國際體育仲裁在強制性、法律適用和管理集中性等方面可以為國際投資仲裁機制改革提供借鑒。盡管如此，國際投資仲裁機制的改革不能單獨進行，必須在遵守可持續(xù)發(fā)展原則和保障平衡東道國和投資者權(quán)益的基礎(chǔ)上，對整個國際投資法律制度尤其是其中的實體條款進行改革。
關(guān)鍵詞：國際投資仲裁法庭；投資者-國家投資爭端解決機制；國際投資協(xié)定；國際體育仲裁
基金項目：教育部人文社會科學重點研究基地項目(15JJD82022)； 山東省2014年社科規(guī)劃重點項目(14BFXJ03)
17. 中國證券市場國際化改革的法律困境及其破解
——以美國證券法制為鏡鑒
劉道遠 北京工商大學法學院
摘要：中國證券市場在改革中不斷發(fā)展，證券法制也逐步得到發(fā)展和完善。在證券市場國際化改革背景下，中國證券法制國際化改革勢在必行�！吨腥A人民共和國證券法》的修訂要堅持國際化改革方向，并在法律規(guī)則上保證國際化的實施，這是中國證券市場從不成熟走向成熟的必然要求，對中國證券市場的發(fā)展也具有十分重要的作用。證券市場國際化改革的內(nèi)容包括資本市場的國際化、投資者的國際化、法律制度的國際化、產(chǎn)品的國際化、市場的國際化、人才和服務(wù)的國際化等重要元素，但處于核心地位的是法律制度的國際化。《中華人民共和國證券法》的修訂必須因應(yīng)法律制度設(shè)計的國際化要求，構(gòu)建多層次的資本市場，建立完善的發(fā)行和交易制度，提供多樣化產(chǎn)品，保障以善法促進中國證券市場的國際化改革。
關(guān)鍵詞：證券法；證券市場；國際化；法律困境；善法
基金項目：國家社會科學基金項目(12BFX079)
創(chuàng)新型國家與知識產(chǎn)權(quán)法
18. 我國專利代理人從事訴訟代理的合法性困境與出路
焦和平 西北政法大學《法律科學》編輯部
摘要：我國現(xiàn)行立法并未賦予專利代理人從事訴訟代理的權(quán)利，但實踐中專利代理人以公民身份長期職業(yè)化、營利性地從事訴訟代理并得到司法部門的認可，這一做法面臨諸多合法性困境。已有的“全面肯定論”、“全面否定論”、“有限參與論”和“維持現(xiàn)狀論”均有偏頗之處。在考察外國立法的基礎(chǔ)上，建議允許具有律師資格的專利代理人經(jīng)歷一年法律實踐后獨立代理訴訟，同時允許達到一定執(zhí)業(yè)年限的專利代理人經(jīng)過訴訟培訓(xùn)并考核合格后與律師共同代理訴訟。為此，《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國專利法》和《專利代理條例》應(yīng)作相應(yīng)修改，以促進我國知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)的發(fā)展。
關(guān)鍵詞：專利代理人；訴訟代理；合法性；知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)
基金項目：陜西省教育廳2016年度人文社科研究計劃項目； 西北政法大學青年學術(shù)創(chuàng)新團隊項目