《法商研究》2020年第4期
推進國家治理現(xiàn)代化的法治邏輯 周佑勇
我國民法典人格權(quán)立法的創(chuàng)新發(fā)展 楊立新
民法典用益物權(quán)規(guī)范的修正與創(chuàng)設(shè) 房紹坤
區(qū)塊鏈類型化的法理解讀與規(guī)制思路 趙磊
區(qū)塊鏈治理的政府責任 蘇宇
大數(shù)據(jù)經(jīng)營者濫用市場支配地位的法律規(guī)制 殷繼國
比例原則的權(quán)利內(nèi)置論 于柏華
修辭、隱科層與軟暴力：人民調(diào)解個案解紛策略分析 劉坤輪
股份回購中資本規(guī)制的展開——基于董事會中心主義的考察 潘林
產(chǎn)業(yè)化犯罪的幫助人員處罰畸輕問題思考 葉小琴
投資爭端解決的“聯(lián)合控制”機制研究——由投資爭端解決機制的改革展開 何悅涵
民法典時代環(huán)境侵權(quán)的法律適用研究 蔡唱
“南醫(yī)大女生被害案”的追訴時效問題研究 王志祥
定向增發(fā)保底協(xié)議效力的司法判定 李燕
推進國家治理現(xiàn)代化的法治邏輯
作者：周佑勇 [中共中央黨校（國家行政學(xué)院）政治與法律教研部教授]
內(nèi)容摘要：法律是治國之重器，法治是國家治理體系和治理能力的重要依托，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化是一個由傳統(tǒng)治理向現(xiàn)代法治化治理轉(zhuǎn)型的過程。從法治角度看，這其中蘊含的理論邏輯與方法可以概括為良法善治論、公平正義論和法治系統(tǒng)論。在理論邏輯層面，中國法治作為現(xiàn)代法治，實質(zhì)上就是良法善治，以法治的人民性為本質(zhì)要求、以保障社會公平正義和人民權(quán)利為根本價值取向，是國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化追求的最高境界。它透過良法善治及其所蘊含的人民性與公平正義理念，不僅為國家治理現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型奠定了堅實的法治根基，也為其提供了所應(yīng)遵循的價值基準。在邏輯方法層面，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，必須堅持全面依法治國，以系統(tǒng)論方法統(tǒng)籌推進國家治理各領(lǐng)域各方面的法治建設(shè)。
關(guān)鍵詞：國家治理 治理體系 治理能力 依法治國 法治
我國民法典人格權(quán)立法的創(chuàng)新發(fā)展
作者：楊立新（天津大學(xué)法學(xué)院卓越教授，中國人民大學(xué)民商事法律研究中心研究員，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容摘要：《中華人民共和國民法典》人格權(quán)編在總結(jié)《中華人民共和國民法通則》人格權(quán)的立法經(jīng)驗、保護人格權(quán)的司法實踐經(jīng)驗以及人格權(quán)法理論研究成果的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)了對人格權(quán)立法的創(chuàng)新發(fā)展。這些創(chuàng)新主要表現(xiàn)在人格權(quán)立法體例、人格權(quán)權(quán)利性質(zhì)、人格權(quán)權(quán)利體系、人格權(quán)權(quán)利類型、人格權(quán)權(quán)利內(nèi)容、人格權(quán)行使規(guī)則、人格權(quán)保護方式和人格權(quán)具體保護方法等方面。《中華人民共和國民法典》人格權(quán)編關(guān)于人身自由、性騷擾、肖像權(quán)、榮譽權(quán)、個人信息、婚姻自主權(quán)的規(guī)定還須進一步研究。《中華人民共和國民法典》人格權(quán)編的立法創(chuàng)新得益于立法者在全面貫徹民法典編纂的人文主義立法立場、敢于應(yīng)對時代進步和科學(xué)技術(shù)發(fā)展的挑戰(zhàn)、勇于解決我國社會的現(xiàn)實需要、傳承我國當代民事立法的特色和傳統(tǒng)、吸收我國司法實踐和理論研究的創(chuàng)新成果等方面所進行的努力�！吨腥A人民共和國民法典》人格權(quán)編的立法開創(chuàng)了大陸法系國家民法的立法模式，將引導(dǎo)尊重人格尊嚴和保護人格權(quán)的良好社會風(fēng)氣，為保護好民事主體人格權(quán)提供裁判依據(jù)，鼓勵和推動人格權(quán)法理論的發(fā)展，推動社會文明的不斷進步。
關(guān)鍵詞：民法典 民法通則 人格權(quán)編 抽象人格權(quán) 具體人格權(quán)
民法典用益物權(quán)規(guī)范的修正與創(chuàng)設(shè)
作者：房紹坤（吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心、法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容摘要：《中華人民共和國民法典》對《中華人民共和國物權(quán)法》中的用益物權(quán)規(guī)范進行了適當?shù)男拚�，并�?chuàng)設(shè)了新的規(guī)范。土地承包經(jīng)營權(quán)的修正內(nèi)容涉及期限、登記機構(gòu)、處分，建設(shè)用地使用權(quán)的修正內(nèi)容涉及設(shè)立原則、出讓合同內(nèi)容、住宅建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿后自動續(xù)期的收費等，宅基地使用權(quán)和地役權(quán)的修正內(nèi)容主要是個別表述的改變。新創(chuàng)設(shè)的規(guī)范涉及土地經(jīng)營權(quán)、居住權(quán)，明確了其權(quán)利性質(zhì)和內(nèi)容。
關(guān)鍵詞：民法典 用益物權(quán) 土地經(jīng)營權(quán) 居住權(quán)
區(qū)塊鏈類型化的法理解讀與規(guī)制思路
作者：趙磊 （中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員）
內(nèi)容摘要：根據(jù)區(qū)塊鏈技術(shù)內(nèi)部結(jié)構(gòu)的不同，可將之分為公有鏈、私有鏈與聯(lián)盟鏈3種類型。公有鏈是完全去中心化的，參與者之間形成“技術(shù)信任”機制；私有鏈是中心化的，所有參與者完全依賴主導(dǎo)者；聯(lián)盟鏈是部分中心化的，參與者通過協(xié)議進行合作。公有鏈通過算法爭奪記賬權(quán)形成共識機制，私有鏈各個節(jié)點的記賬權(quán)是中心機構(gòu)賦予的，聯(lián)盟鏈的共識機制是各個節(jié)點之間的彼此信任。聯(lián)盟鏈兼具公有鏈與私有鏈的優(yōu)勢，具有信用多元、信息共享與高效率的特點，可廣泛應(yīng)用于社會治理各方面。公有鏈的發(fā)展必須受到嚴格控制，對私有鏈要針對其應(yīng)用領(lǐng)域和法律關(guān)系進行監(jiān)管，對聯(lián)盟鏈則應(yīng)實施穿透式監(jiān)管。
關(guān)鍵詞： 區(qū)塊鏈 公有鏈 私有鏈 聯(lián)盟鏈 法律規(guī)制
區(qū)塊鏈治理的政府責任
作者：蘇宇（中國人民公安大學(xué)法學(xué)院副教授）
內(nèi)容摘要：隨著區(qū)塊鏈技術(shù)的高速發(fā)展和廣泛應(yīng)用，我國政府在區(qū)塊鏈發(fā)展與治理方面形成了比較系統(tǒng)的政策體系，相應(yīng)法律框架亦在形成之中。區(qū)塊鏈的治理責任包含戰(zhàn)略實施與風(fēng)險預(yù)防兩種不同的導(dǎo)向，政府治理責任的配置須充分考慮兩種價值導(dǎo)向的協(xié)調(diào)，公平分擔剩余風(fēng)險，以合作治理實現(xiàn)引導(dǎo)行政，并基于防止災(zāi)難原則、輔助性原則和實驗式治理原則配置具體的治理責任。
關(guān)鍵詞：區(qū)塊鏈 治理 政府責任 風(fēng)險預(yù)防
大數(shù)據(jù)經(jīng)營者濫用市場支配地位的法律規(guī)制
作者：殷繼國（華南理工大學(xué)法學(xué)院副教授、法治經(jīng)濟與法治社會研究中心研究員）
內(nèi)容摘要：大數(shù)據(jù)市場競爭的特殊性主要表現(xiàn)為“零價格”競爭、質(zhì)量競爭以及競爭危害的隱蔽性。在相關(guān)市場的定量分析上，可以采用基于質(zhì)量下降或成本上漲的假定壟斷者測試作為基于價格上漲的假定壟斷者測試的改進方法，但須解決質(zhì)量和成本量化難題。在市場支配地位的認定上，市場份額推定標準依然具有較強的適用性，或者綜合考慮大數(shù)據(jù)的競爭屬性、經(jīng)營者控制能力、競爭效應(yīng)、經(jīng)營者在關(guān)聯(lián)市場的市場力量等因素。濫用市場支配地位行為的判定，需要證明經(jīng)營者在無抗辯事由的情形下實施了濫用行為且造成了競爭損害。對大數(shù)據(jù)經(jīng)營者濫用市場支配地位行為的規(guī)制，在遵循回應(yīng)型法律規(guī)制路徑的前提下，應(yīng)重視大數(shù)據(jù)在賦予經(jīng)營者市場勢力中的作用，建立健全以質(zhì)量、成本為主要工具的分析范式，完善反壟斷法規(guī)則，促進我國大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)和數(shù)據(jù)驅(qū)動型經(jīng)濟的健康發(fā)展。
關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù)經(jīng)營者 相關(guān)市場 濫用市場支配地位 “零價格”競爭 反壟斷法
比例原則的權(quán)利內(nèi)置論
作者：于柏華（浙江工商大學(xué)法學(xué)院講師）
內(nèi)容摘要：比例原則在合憲性審查中的應(yīng)用導(dǎo)致憲法權(quán)利的通脹，這構(gòu)成人們質(zhì)疑比例原則此種應(yīng)用的正當性的重要理由之一。從權(quán)利的概念論角度看，運用比例原則進行合憲性審查有其理論根據(jù)。比例原則在一般正義理念中具有構(gòu)成性地位。權(quán)利作為正義的切面，同樣體現(xiàn)了比例原則。在一般意義上，權(quán)利是一種以個人利益為起點、以他人負擔義務(wù)為終點的實踐推理過程。這種實踐推理遵循比例原則，在這個意義上比例原則是權(quán)利的構(gòu)成要素。權(quán)利僅具有“有條件的阻斷性”，權(quán)利的結(jié)論意義與初顯意義兩者結(jié)合在一起構(gòu)成權(quán)利的完整形態(tài)。由此觀之，比例原則與憲法權(quán)利是一體之兩面，運用比例原則確定憲法權(quán)利的合理界限的過程，同時也是基于憲法權(quán)利為相關(guān)實踐問題給出結(jié)論的過程。
關(guān)鍵詞：權(quán)利 實踐推理 比例原則 憲法權(quán)利
修辭、隱科層與軟暴力：人民調(diào)解個案解紛策略分析
作者：劉坤輪（中國政法大學(xué)法學(xué)教育研究與評估中心副教授）
內(nèi)容摘要：作為一種解紛機制，人民調(diào)解如何在微觀層面切入具體糾紛，北京電視臺《第三調(diào)解室》的民間糾紛個案提供了分析人民調(diào)解微觀運作的具體場景，從“過程-事件”的分析框架出發(fā)，可以將人民調(diào)解介入個案的策略劃分為修辭、隱科層和軟暴力的三維解紛維度。修辭維度中所具體運用的移情策略、說理策略和論法策略，隱科層維度中的專業(yè)化或準職業(yè)化策略、合法性策略、公正策略和權(quán)威策略，軟暴力維度中的符號性策略、劇場化策略和認同策略，構(gòu)成人民調(diào)解個案解紛的整體策略，從中可以看出人民調(diào)解解決民間糾紛的運作邏輯。在這個過程中，人民調(diào)解制度的根本屬性和制度價值得以彰顯，其所具有的非職業(yè)化和準職業(yè)化、易接近性與公正性、主體性或參與性以及共識性的制度特征，顯在或隱在地貫穿于具體的糾紛解決過程之中，以切入微觀個案的策略邏輯，凸顯出人民調(diào)解制度作為社會糾紛解決第一道防線的獨特價值。
關(guān)鍵詞：人民調(diào)解 解紛策略 修辭 隱科層 軟暴力
股份回購中資本規(guī)制的展開
——基于董事會中心主義的考察
作者：潘林（山東大學(xué)法學(xué)院副教授）
內(nèi)容摘要：股份回購受到資本規(guī)制的約束。它的經(jīng)濟實質(zhì)在于公司財產(chǎn)無對價地逆向流入股東，是公司分配的一種典型形式。我國公司法中股份回購財源約束的欠缺是一個法律漏洞，將股份回購與公司減資相關(guān)聯(lián)的漏洞填補策略混淆了兩者的邏輯關(guān)系，制造了合同約定與公司程式的矛盾。我國公司法對股份回購的規(guī)制總體上采納了事由列舉的模式，但回購事由僅僅是表象，公司財務(wù)才是資本約束的核心。應(yīng)實行統(tǒng)一的公司分配財源規(guī)制，而公司財源約束本質(zhì)上是一個商業(yè)判斷。在“主體-權(quán)力-責任”的邏輯線索中，董事會作為商業(yè)判斷主體克服了決策上的主體缺位問題，化解了決策上的責任識別問題，適應(yīng)了資本規(guī)制的進化方向。這也為我國公司法修訂中股東會中心主義與董事會中心主義的論爭提供了公司分配語境中的解答。
關(guān)鍵詞：股份回購 資本規(guī)制模式 公司分配 法律漏洞 董事會中心主義
產(chǎn)業(yè)化犯罪的幫助人員處罰畸輕問題思考
作者：葉小琴（武漢大學(xué)法學(xué)院副教授、武漢大學(xué)網(wǎng)絡(luò)治理研究院研究員）
內(nèi)容摘要：產(chǎn)業(yè)化犯罪是指為謀取同一領(lǐng)域的違法所得，具有不同分工并形成流水線式作業(yè)鏈條的犯罪樣態(tài)。幫助人員是指以獲取勞動報酬或交易對價為目的，明知他人故意實施違法犯罪活動而通過各種形式予以促進的自然人或單位，在產(chǎn)業(yè)化犯罪中具有職業(yè)化及地域化的特點。幫助人員的數(shù)量在刑事司法過程中逐環(huán)節(jié)顯著遞減所表現(xiàn)出的處罰畸輕現(xiàn)象在預(yù)防犯罪、刑法共同犯罪條款的象征化、處罰結(jié)果反制處罰方式及選擇性司法方面形成法治風(fēng)險。為確保和維持正義的社會秩序，應(yīng)以寬嚴相濟的刑事政策為基本導(dǎo)向，基于行為與行為人的雙重視角采取“程序一律從嚴、實體分層從寬”的處置模式依法從嚴處罰幫助人員。
關(guān)鍵詞：產(chǎn)業(yè)化犯罪 幫助人員 寬嚴相濟 刑事一體化 中立幫助行為
投資爭端解決的“聯(lián)合控制”機制研究
——由投資爭端解決機制的改革展開
作者：何悅涵[大連自由貿(mào)易（港）區(qū)司法研究中心助理研究員、大連海事大學(xué)法學(xué)院博士研究生]
內(nèi)容摘要：投資爭端解決機制面臨的正當性危機和可持續(xù)發(fā)展危機迫使投資條約締約國政府正視其改革的必要性，并根據(jù)各自國情踐行了不同的改革實踐。投資爭端解決的“聯(lián)合控制”機制為改革提供了新的方向。歷經(jīng)“預(yù)設(shè)解釋”“實時解釋”“爭端參與”三階段的發(fā)展后，“聯(lián)合控制”機制將適用對象擴張至涉公共利益投資爭端�！盃幎藚⑴c”式“聯(lián)合控制”機制聚焦投資條約締約主體與爭議主體不一致的問題，通過變革國家間爭端解決機制的方式實現(xiàn)由“扭曲的全球治理”向“真正的全球治理”的轉(zhuǎn)變。中國應(yīng)提高“聯(lián)合控制”機制的透明度標準并增添“必要且適當”要求，將其引入與“一帶一路”沿線國家的投資條約升級版中，助推投資條約改革中國方案的形成與推廣。
關(guān)鍵詞：投資爭端解決機制 正當性危機 可持續(xù)發(fā)展危機 “聯(lián)合控制”機制
民法典時代環(huán)境侵權(quán)的法律適用研究
作者：蔡唱（海南大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容摘要：《中華人民共和國民法典》侵權(quán)責任編環(huán)境污染和生態(tài)破壞責任章相關(guān)規(guī)定的法律適用須明確立法目的，并以之為指導(dǎo)，著力于實現(xiàn)填補損害的一般目的、相關(guān)條款特定目的。相關(guān)概念界定不清以及損害責任分擔條款的適用等方面會影響法律適用的穩(wěn)定性。建議將環(huán)境定義擴張至經(jīng)人工改造的環(huán)境，采狹義生態(tài)損害概念。宜科學(xué)運用公私法結(jié)合的環(huán)境救濟規(guī)則，強化對環(huán)境私益救濟的支持。在法律適用中根據(jù)一般和特殊來區(qū)分環(huán)境侵權(quán)歸責問題，區(qū)分不同層面的因果關(guān)系理論。須關(guān)注環(huán)境侵權(quán)責任承擔方式的特殊性，在實踐中貫徹完全賠償原則，注重利用分配矩陣、醫(yī)療監(jiān)測等新技術(shù)、新方法來幫助確定損害及其分配。將生態(tài)環(huán)境修復(fù)作為一般民法責任恢復(fù)原狀的特殊情形，發(fā)展其特殊規(guī)則。在法律適用中確定生態(tài)環(huán)境修復(fù)優(yōu)先于恢復(fù)原狀費用賠償?shù)脑瓌t。生態(tài)環(huán)境損害不是私益損害，不應(yīng)適用私益損害優(yōu)先的規(guī)則。
關(guān)鍵詞：民法典 環(huán)境污染責任 生態(tài)破壞責任 環(huán)境侵權(quán) 法律適用
“南醫(yī)大女生被害案”的追訴時效問題研究
作者：王志祥（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容摘要：追訴時效問題既可以是刑事實體法問題，也可以是刑事程序法問題�！澳厢t(yī)大女生被害案”的追訴時效涉及追訴機關(guān)對犯罪嫌疑人麻某鋼的涉案行為有無權(quán)力予以追訴的問題，而這顯然是一個刑事實體法的問題。從貫徹從舊兼從輕原則的角度看，對于本案的追訴時效問題，應(yīng)當適用舊法而不是新法關(guān)于追訴時效的規(guī)定加以解決。不能依據(jù)1997年《刑法》第12條關(guān)于溯及力規(guī)定中的“依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當追訴的”表述推斷出立法者在追訴時效的溯及力問題上采取的是從新原則。在追訴時效問題上，從舊兼從輕原則貫徹的結(jié)局實際上是單一的從舊原則。犯罪嫌疑人麻某鋼的行為不存在追訴時效延長的情形。對本案在報請最高人民檢察院核準追訴后有予以核準的極高可能性。適用1979年《刑法》關(guān)于追訴時效的規(guī)定解決本案的追訴時效問題，體現(xiàn)了刑法溯及力中的從舊原則，彰顯了罪刑法定原則的精神，因而是值得肯定的。
關(guān)鍵詞：追訴時效 溯及力 從舊兼從輕原則 從新原則 罪刑法定原則
定向增發(fā)保底協(xié)議效力的司法判定
作者：李燕（西南政法大學(xué)中國金融與保險法律研究中心教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容摘要：在中國證券監(jiān)督管理委員會2020年2月14日修訂《上市公司非公開發(fā)行股票實施細則》前司法實踐對定向增發(fā)保底協(xié)議效力的判定主要圍繞協(xié)議簽訂主體、協(xié)議內(nèi)容是否違反法律法規(guī)、是否構(gòu)成公開勸誘與操縱股價等要素進行綜合判定。修訂后的《上市公司非公開發(fā)行股票實施細則》明確限制了上市公司及其控股股東、實際控制人、主要股東對發(fā)行對象作出保底保收益的承諾。在法律對此無明文規(guī)定、僅有部門規(guī)章有禁止性規(guī)定的情形下，法院在判斷定向增發(fā)保底協(xié)議效力時，應(yīng)當從保底協(xié)議法律適用的規(guī)則進行分析，進行意思自治與市場秩序的價值衡量，在堅持司法權(quán)力對私法自治的介入保有限度的前提下對保底協(xié)議效力進行綜合判斷。
關(guān)鍵詞：定向增發(fā) 保底協(xié)議 效力判定 法律適用 利益衡量