《法商研究》2020年第5期要目
民法典擔保物權制度新規(guī)釋評 劉保玉
論我國留置權的規(guī)范適用與體系整合——民法典時代的變與不變 章程
論片面對向犯 劉明祥
放火罪“危險犯說”之檢討 張亞平
我國地方稅收優(yōu)惠政策的檢視與法律治理——以競爭中立原則為指引 曹勝亮
論統(tǒng)一的過錯證明責任分配規(guī)則 陳巍
論文化權利與表達自由的界分 屠凱
普通法系法官背離先例的經驗及其啟示 孫海波
新興權利間接入法方式的類型化分析 王慶廷
船舶二重買賣中善意取得的邏輯構成與信賴基礎 胡緒雨
鄉(xiāng)村振興視閾下互聯網金融法律制度的構建 張雙梅
特別減輕處罰制度多維探析 程紹燕
過期專利許可費條款的反壟斷法規(guī)制 周圍
我國涉外知識產權法律適用規(guī)則的檢視與完善 黃志慧
民法典擔保物權制度新規(guī)釋評
作者：劉保玉（中國政法大學法律碩士學院教授、博士生導師）
內容摘要：以為優(yōu)化營商環(huán)境提供法治保障和制度供給為宗旨,借鑒功能主義的實質性擔保物權立 法模式,《中華人民共和國民法典》對擔保物權制度作了重要修改:拓展了擔保合同的范圍、明確了非 典型物的擔保地位;改變了擔保財產的描述方式、擴張了擔保財產的范圍;統(tǒng)一了擔保物權登記制度、 完善了擔保物權順位規(guī)則;改進了流擔保效力規(guī)則的表述、統(tǒng)一了擔保物權實現規(guī)則;并對抵押權制 度進行了重大修改。關于共同擔保中擔保人之間的追償權、流押和流質條款的效力、登記備案的不動 產租賃權與抵押權的效力關系、抵押權和其他擔保物權的行使期間、可以出資的財產權利范圍的封閉 式兜底條款、登記設立的權利質權的追及效力、商事留置權的適用條件等方面的問題,則有待進一步 的司法解釋或制度完善。
關鍵詞：民法典 擔保物權 非典型擔保 擔保合同
論我國留置權的規(guī)范適用與體系整合
——民法典時代的變與不變
作者：章程 （浙江大學光華法學院講師）
內容摘要：我國留置權體系自《中華人民共和國民法通則》以至《中華人民共和國合同法》一直存在規(guī)定特別留置權的傳統(tǒng)，《中華人民共和國物權法》規(guī)定一般留置權后，即帶來規(guī)范適用與體系整合的難題。這一難題在《中華人民共和國民法典》整并以上諸法之后愈加凸顯。通過對特別留置權的分析可以發(fā)現，在先后給付關系中，我國留置權規(guī)范在合同之債中適用于先行給付增益物之價值的情形，照體系解釋而言，就法定之債中的無因管理與支出型不當得利亦應有留置權適用之可能，而于侵權行為與侵害型不當得利則不應適用。與此相對，在合同解除及撤銷后的返還關系中，則應首先考慮解除及撤銷效果與物權變動的關系，進而結合實體法與程序法兩個面向決定是否適用留置權。
關鍵詞：一般留置權 特別留置權 留置抗辯權 物權變動模式 混合繼受
論片面對向犯
作者：劉明祥 （中國人民大學刑事法律科學研究中心教授、博士生導師）
內容摘要：在片面對向犯中，不處罰一方的參與行為，是立法者基于刑事政策的需要或立法技術的考量所做的一種選擇。對法無明文規(guī)定予以處罰的一方參與行為，雖然在原則上不處罰，但是如果該參與行為超出立法者預想的定型性、通常性的范圍，那么就有可能與相對方構成共同犯罪，應予處罰。在具體判斷行為是否可罰時，應綜合考慮多種因素。我國已有兩項司法解釋的有關規(guī)定與此相關，盡管受到較多的非議，但是與我們應采取的判斷規(guī)則并不沖突。如果第三方參與實施片面對向犯的一個參與行為，那么可以視為對雙方均給予了幫助或教唆，這與一行為觸犯數罪名的想象競合犯相似，可以根據從一重處斷的原則按可罰的參與行為處罰。
關鍵詞：片面對象犯 參與行為 可罰性 第三方參與行為
放火罪“危險犯說”之檢討
作者：張亞平 （寧波大學法學院教授）
內容摘要：我國刑法學界及司法實務界一致認為，1997年《刑法》第114條規(guī)定的放火罪是危險犯，但將該條規(guī)定的放火罪解釋為危險犯，會導致對該罪犯罪既遂和犯罪中止的認定存在一系列理論困惑和實踐偏差。該條規(guī)定的放火罪不應當解釋為危險犯，該罪從其本質看也不是危險犯。立法者設立該罪不是為了對法益進行提前保護，而是為了對公共安全進行特別保護；“足以危害公共安全”等表述并非危險犯的標志；“危險犯說”混淆了危險犯與未遂犯的界限；該罪的法定刑設置也表明不能將其解釋為危險犯。放火罪應當解釋為實害犯，“尚未造成嚴重后果”指造成了較輕的實害結果，不包括未造成任何實害結果。將放火罪解釋為實害犯，既有利于對該罪犯罪既遂和犯罪中止進行認定，也有利于對該罪進行合理的處罰。
關鍵詞：放火罪 危險犯 實害犯 結果犯
我國地方稅收優(yōu)惠政策的檢視與法律治理
——以競爭中立原則為指引
作者：曹勝亮 （武漢工程大學馬克思主義學院教授、博士生導師）
內容摘要：依照競爭中立原則的要求，稅收政策應符合“稅收中立”的要求，即稅收不應干擾和扭曲市場機制的正常運行，不對任一類市場經濟參與主體施加不合理的稅收負擔或稅收優(yōu)待。當前我國存在高度碎片化的地方稅收優(yōu)惠政策，導致實際稅負在各地區(qū)間極不平等，扭曲了市場競爭機制，與競爭中立原則的基本精神相違背。因此，應當依托于我國公平競爭審查制度的實施，實現對地方稅收優(yōu)惠政策的整合、清理、改進和修正，消除其中違背競爭中立原則的規(guī)范；爾后以稅收優(yōu)惠統(tǒng)一立法的形式，將稅收優(yōu)惠法律規(guī)范的制定權力收歸中央，各地僅在中央統(tǒng)一立法授予的裁量幅度內享有稅收優(yōu)惠政策的制定和協(xié)調職權，以確保全國統(tǒng)一市場的稅制體系均符合競爭中立原則的要求。
關鍵詞：競爭中立原則 稅收中立 稅收優(yōu)惠 公平競爭審查制度 稅收法定主義
論統(tǒng)一的過錯證明責任分配規(guī)則
作者：陳巍 （北京航空航天大學法學院副教授）
內容摘要：過錯作為侵權責任訴訟的主要事實以及證明對象，以間接證明方式為主。我國侵權責任法上并無獨立的違法性要件，過錯要件吸收了違法性要件，侵權法中阻卻違法性的抗辯事由與過錯構成同一事實的正反兩面，不可并立。傳統(tǒng)一般侵權責任中“受害人承擔過錯證明責任、侵權人承擔抗辯事由證明責任”的證明責任分配規(guī)則存在不可調和的悖論�；谏罱涷�、理論學說以及司法實踐等諸多理由，適宜將過錯與抗辯事由一并定位于權利妨礙要件，證明責任統(tǒng)一歸于侵權人承擔。作為特殊侵權類型的違反法定義務侵權責任以及嚴格責任，也都可以一并適用過錯及抗辯事由的證明責任統(tǒng)一歸于侵權人承擔的分配規(guī)則。
關鍵詞：過錯 抗辯事由 證明責任 法定義務 侵權責任法
論文化權利與表達自由的界分
作者：屠凱 （清華大學法學院副教授、博士生導師）
內容摘要：文化權利與表達自由在觀念上長期以來是一對耦合，前者被認為是后者的從屬物，通過后者的行使而實現。在很多國家，表達自由一旦受到法律嚴格限制，文化權利同罹之。但是，這種舶來觀念并不符合中國實際。文化權利與表達自由在理論話語、規(guī)范體系、治理機關等層面均可相對分開，各行其是。在我國社會功能系統(tǒng)依照現代化一般規(guī)律繼續(xù)演進的前提下，根據黨和國家機構改革的頂層設計，表達自由留于政治系統(tǒng)處理，文化權利交由法律系統(tǒng)實施，有助于為社會變遷和產業(yè)發(fā)展在法律上提供最佳保障。
關鍵詞：基本權利 文化權利 表達自由 機構改革 文化體制
普通法系法官背離先例的經驗及其啟示
作者：孫海波 （中國政法大學比較法學研究院副教授）
內容摘要：先例作為司法活動的直接產物，不僅直接承載著當前案件的判決結果，而且凝結著過去審判的經驗和智慧。雖然從產生的時間接點來看，它更多地源自過去乃至現在的審判活動，但通過在個案中將抽象法律具體化而產生了一種指向未來的規(guī)范性約束力，要求未來類似案件如無特定理由不得任意背棄先例既已確定的法律適用方案。但是社會在不斷發(fā)展，法律亦非絕對一成不變，在特定情形中只要滿足了特定的理由法官可以正當地背離先例，這是法律保持靈活性與追求實質正義的共同要求。同時，無論采納何種背離先例的形式，法官都負有對自己的決定提供理由加以論證的義務，這項論證負擔構成了對判例適用者的一項普遍化要求。在我國，鑒于指導性案例所具有的獨特地位，法官在司法實踐中背離它們時也應遵循相應的論證規(guī)則。
關鍵詞：區(qū)分先例 推翻先例 背離先例 論證義務 司法責任
新興權利間接入法方式的類型化分析
作者：王慶廷 （上海對外經貿大學法學院講師）
內容摘要：就新興權利的入法方式而言，既有直接入法，即在法律中直接賦予權利名號并表達相應權利內容，也有間接入法，即在法律中并不賦予權利名號但仍體現一定權利內容。相比于直接入法的簡單化，新興權利的間接入法呈現出復雜化樣貌，大致可以分為三類：一是通過法律義務的反射間接入法，主要適用于自然體的新興權利、個性自由類新興權利、成長中的新興權利、極易濫用且容易失衡的新興權利等情形；二是通過國家職權的映射間接入法，主要適用于社會權類新興權利、不宜提倡的個性自由類新興權利等情形；三是通過一般條款的涵攝間接入法，主要適用于一些零散、瑣碎的新興權利。在新興權利的立法進程中，依循溫和的實用主義進路，優(yōu)先選擇適宜的間接入法方式，不失為一種更為理性的態(tài)度。
關鍵詞：新興權利 法律義務 國家職權 一般條款 實用主義
船舶二重買賣中善意取得的邏輯構成與信賴基礎
作者：胡緒雨 （南開大學法學院教授、博士生導師）
內容摘要：關于船舶所有權變動，域外大陸法系國家多采“意思主義+登記對抗”模式，登記與占有均無公信力，不適用善意取得制度�！吨腥A人民共和國民法典》確立了船舶“交付主義+登記對抗”的獨創(chuàng)模式，除非第一次買賣采取占有改定交付方式或交付后又進行回租，否則二重買賣是滿足不了“交付”這一所有權變動生效要件的；然而在登記與占有均沒有公信力的情況下， 產生了二重買賣中是否或如何適用善意取得的問題。此種模式下，二重買賣買受人權利來源于善意取得，在適用上應結合船舶占有與登記進行綜合信賴基礎判斷，且出賣人占有背后所擁有的所有權與實質權利證據同樣是交易信賴要素，第二買受人應盡到善意標準注意和調查義務，對信賴合理性判斷宜采取較為嚴格的標準，以在靜態(tài)所有權安全與動態(tài)交易安全之間建立一種與船舶特殊性相適應的公正與合理的利益平衡機制。
關鍵詞：登記對抗 意思主義 交付主義 善意取得 信賴利益
鄉(xiāng)村振興視閾下互聯網金融法律制度的構建
作者：張雙梅 （華南師范大學新時代法治廣東建設研究中心副教授）
內容摘要：金融振興是鄉(xiāng)村振興的關鍵要素之一�；ヂ摼W金融作為利用互聯網技術從事金融運營的新興金融模式，從根本上改變了鄉(xiāng)村地帶金融信息化的落后面貌，從而為鄉(xiāng)村振興長遠發(fā)展提供強有力的支撐。從“政策引導”到“法律突圍”的頂層設計，是鄉(xiāng)村振興視閾下互聯網金融制度的發(fā)展趨勢，應當構建以《互聯網金融促進法》為主、《鄉(xiāng)村振興促進法》為輔、相關行政法規(guī)、部門規(guī)章相配套的法律制度體系。應在鄉(xiāng)村振興的背景下，充分發(fā)揮互聯網金融的鄉(xiāng)村普惠性、鄉(xiāng)村傾斜性、鄉(xiāng)村便利性三大制度特色，在“鄉(xiāng)村”二字之上巧作制度文章，協(xié)同形成助力鄉(xiāng)村振興的制度合力。
關鍵詞：互聯網金融 鄉(xiāng)村振興 金融法 鄉(xiāng)村普惠性 鄉(xiāng)村傾斜性 鄉(xiāng)村便利性
特別減輕處罰制度多維探析
作者：程紹燕 （《法學雜志》編輯部副編審）
內容摘要：特別減輕處罰制度能夠彌補罪刑法定原則的不足，有利于實現個案正義，凸顯情理法的融合。1997年《刑法》在對1979年《刑法》頒布后特別減輕處罰制度被濫用狀況進行反思的基礎上對其適用進行了嚴格限制，但是人們對于在何種情況下可以適用特別減輕處罰制度出現了不同的認識。目前該制度在司法實踐中適用率不高，且各地的司法機關在適用該制度時極不均衡，只在罪刑極不相適應的情況下才適用該制度。這種狀況表明該制度的價值遠未得到發(fā)揮，究其原因在于適用該制度的實體條件模糊、程序條件嚴苛。應對適用該制度的實體條件進行明確，規(guī)定“案件涉及國家利益或者被告人主觀惡性、人身危險性較小，判處法定最低刑還是難以實現罪刑相適應原則要求”的適用原則，并相應地進行典型情況列舉；同時應放寬適用該制度的程序條件，將適用該制度的核準權下放至各高級人民法院，并可試行特別減輕處罰聽證監(jiān)督模式，以取代現行的層級監(jiān)督模式。
關鍵詞：特別減輕處罰制度 實體條件 程序條件 層級監(jiān)督模式 聽證監(jiān)督模式
過期專利許可費條款的反壟斷法規(guī)制
作者：周圍 （武漢大學法學院特聘副研究員、武漢大學社會學院博士后流動站研究人員）
內容摘要：專利權人在專利保護期限屆滿之后繼續(xù)收取許可費會導致合同約定效力與法律強制效力產生沖突，不同法域的司法實踐對此也有著截然不同的法律立場。若從反壟斷法的角度進行分析，則能更恰當地發(fā)現過期專利許可費在提升經濟效率上的優(yōu)勢，并明確該條款的實施并不必然損害競爭公平和公共利益。僅當專利權人濫用市場支配地位、嚴重妨礙市場競爭時，其收取過期專利許可費的行為才會引起反壟斷法的關注。細致、完備的反壟斷分析框架是妥善處理過期專利許可費問題的重要條件，同時還應注重與合同法之間的協(xié)調、不同競爭情勢的商業(yè)考量、跨區(qū)域間的許可風險、競爭文化的培育以及公平競爭理念的引導等問題。
關鍵詞：過期專利許可費 專利保護期限 許可對價 反壟斷法 專利權濫用
國涉外知識產權法律適用規(guī)則的檢視與完善
作者：黃志慧 （中南財經政法大學法學院副教授）
內容摘要：作為知識產權侵權法律適用的一般規(guī)則，《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第50條規(guī)定的被請求保護地法，既遵循知識產權的地域性，也契合法律選擇的基本目標，應予接受。但是，我國法院在實踐中將“被請求保護地法”誤解為“法院地法”“侵權行為地法”或“權利來源地法”的做法，應予改正�！吨腥A人民共和國涉外民事關系法律適用法》第50條賦予當事人選法自由的做法，應予支持。但是，將當事人選法的時間限制在侵權行為發(fā)生后并無充分依據，而將當事人的選法范圍限定在法院地法具有合理性。同時，法院應對當事人所選擇的法院地法之適用范圍進行限制，并落實弱者和第三人利益的特別保護�！吨腥A人民共和國涉外民事關系法律適用法》第50條并不能妥善解決知識產權遍在侵權的法律適用問題。在以最密切聯系地法作為知識產權遍在侵權法律適用的一般規(guī)則之同時，既應設置例外的屬地性選法規(guī)則，亦應對遍在侵權規(guī)則及其指引準據法之適用范圍予以限制。
關鍵詞：知識產權侵權 被請求保護地法 意思自治 最密切聯系原則