☆主題研討——民法典編纂中的時(shí)效問題研究
論我國民法上“民事責(zé)任”與訴訟時(shí)效的脫節(jié)……李永軍 / ２
論不適用訴訟時(shí)效的請求權(quán)——我國《民法總則》第196條的問題與解決……楊 巍 / 12
論權(quán)利失效的立法……蔣言 / 25
☆經(jīng)濟(jì)刑法
緘默形式詐騙罪的表現(xiàn)及其本質(zhì)……蔡桂生 / 38
廉潔性不是貪污賄賂犯罪的法益……馬春曉 / 50
☆專 論
人大主導(dǎo)立法的幾個(gè)重要問題……劉松山 / 60
法律制裁論能證明守法義務(wù)嗎……汪雄 / 79
刑法中的犯罪合作模式及其適用范圍……姜濤 / 93
“履行費(fèi)用過高”作為排除履行請求權(quán)的界限
——“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”評析……劉洋 / 105
☆爭鳴園地
中國憲法學(xué)言論自由觀的再闡釋
——與徐會平先生商榷……孟凡壯 / 121
形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭的出路……羅世龍 / 130
☆實(shí)務(wù)研究
不干預(yù)、規(guī)制與自律：限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為的法解釋學(xué)分析……王新紅 / 141
認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的檢視與完善……錢春 / 150
☆民法典編纂中的時(shí)效問題研究
編者按：時(shí)效制度的存在既可以從正向督促權(quán)利人積極行使其權(quán)利，又能夠從反向避免權(quán)利人濫用權(quán)利而侵害相對人的利益，它對民事權(quán)利的保護(hù)具有舉足輕重的作用。在我國現(xiàn)行法中，有關(guān)時(shí)效的規(guī)則尚存在不少問題，有待進(jìn)一步闡釋、厘清和完善。鑒于此，本期特選取三篇文章，分別從民事責(zé)任與訴訟時(shí)效的關(guān)系、不適用訴訟時(shí)效的請求權(quán)以及權(quán)利失效三個(gè)不同的視角，對我國時(shí)效規(guī)則中存在的若干重要問題展開分析研討，以期為我國民法典編纂過程中相關(guān)內(nèi)容的完善提供有益的參考。
論我國民法上“民事責(zé)任”與訴訟時(shí)效的脫節(jié)
李永軍（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）
摘要：在我國民法立法、裁判和學(xué)理方面，并沒有建立起的完整的“請求權(quán)體系”，民事權(quán)利（請求權(quán)）、民事義務(wù)和民事責(zé)任并沒有很好協(xié)調(diào)，整個(gè)民法的規(guī)范體系并沒有按照“權(quán)利——請求——抗辯”的一般邏輯進(jìn)行，尤其是“民事責(zé)任”這種根深蒂固的概念嚴(yán)重破壞了民法權(quán)利本位的基本立場。在民事責(zé)任與訴訟時(shí)效關(guān)系中，兩者明顯地脫節(jié)：我國《民法通則》和我國《民法總則》都明確規(guī)定“訴訟時(shí)效是向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利”的制度，在訴訟時(shí)效中斷的事由方面，卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出“向人民法院請求”的范疇，甚至只要有行使權(quán)利的意思表示就能夠中斷時(shí)效；立法者確立訴訟時(shí)效是向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的話，“民事責(zé)任”屬于民事權(quán)利就不合邏輯。特別是經(jīng)過法院判決確定后的“民事責(zé)任”與未經(jīng)法院判決確定的民事責(zé)任是否適用訴訟時(shí)效就成為問題。我國司法執(zhí)行實(shí)踐中普遍適用的“債權(quán)憑證”制度，基本上廢止了訴訟時(shí)效制度，其合法性值得懷疑。應(yīng)該從理論和立法上徹底拋棄“民事責(zé)任”的概念，回歸于民法“權(quán)利本位”的概念體系，讓“請求權(quán)”與訴訟時(shí)效對接，真正實(shí)現(xiàn)訴訟時(shí)效的使命——對請求權(quán)的公力救濟(jì)。
關(guān)鍵詞：訴訟時(shí)效；民事責(zé)任；請求權(quán)；債權(quán)憑證
論不適用訴訟時(shí)效的請求權(quán)*——我國《民法總則》第196條的問題與解決
楊巍 （武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢 430072）
摘要：我國《民法總則》第196條以列舉方式規(guī)定不適用訴訟時(shí)效的請求權(quán)，其不是法律移植的結(jié)果，而是選擇性接受既有理論共識并進(jìn)行一定程度理論創(chuàng)新的體現(xiàn)。該條的規(guī)范涵義可結(jié)合立法目的、法條文義、其他相關(guān)規(guī)則等因素予以確定。該條存在的問題是：遺漏了賠禮道歉和消除影響、恢復(fù)名譽(yù)請求權(quán)；返還原物請求權(quán)的規(guī)定失之草率；基于身份關(guān)系產(chǎn)生的請求權(quán)范圍過于狹窄；兜底條款遺漏了“依性質(zhì)不適用訴訟時(shí)效的其他請求權(quán)”。對于這些問題，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用目的性擴(kuò)張解釋等方法予以解決。
關(guān)鍵詞：訴訟時(shí)效；請求權(quán)；民法總則；返還原物請求權(quán)
論權(quán)利失效的立法*
蔣言（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872）
摘要：我國民法典關(guān)于權(quán)利失效的立法應(yīng)當(dāng)尊重現(xiàn)行實(shí)定法業(yè)已形成的法律傳統(tǒng)。法律條款是否為權(quán)利失效規(guī)則，可遵循時(shí)間、狀況和信賴的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行正向判斷，并以法律效果標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行反向排除檢驗(yàn)�，F(xiàn)行實(shí)定法中，我國《物權(quán)法》第202條、我國《合同法》第157條和第158條、我國《擔(dān)保法》第25條和第26條在解釋上應(yīng)歸入權(quán)利失效規(guī)則。未來我國民法典權(quán)利失效的規(guī)定應(yīng)以分則特別條款規(guī)定權(quán)利失效的典型情形，以誠實(shí)信用原則調(diào)整例外情形，在保留實(shí)定法相關(guān)條款的基礎(chǔ)上，增設(shè)合同解除權(quán)和返還原物請求權(quán)權(quán)利失效的特別條款。
關(guān)鍵詞：權(quán)利失效；判斷標(biāo)準(zhǔn)；訴訟時(shí)效；一般條款；特別條款
☆經(jīng)濟(jì)刑法
緘默形式詐騙罪的表現(xiàn)及其本質(zhì)
蔡桂生 （中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872）
摘要：人際間交往模式的變化，開始影響人們對于知識和信息、信任和自由的理解。以信息傳遞（意思互動）作為本質(zhì)內(nèi)容的詐騙罪，在信息化的進(jìn)程中，也出現(xiàn)了匿名、緘默化的特點(diǎn)。詐騙罪乃是經(jīng)由溝通交流促成財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)犯罪，其表現(xiàn)形式有三：明示的詐騙、默示的詐騙和不作為形式的詐騙。默示的詐騙和不作為形式的詐騙皆具有緘默的特點(diǎn)。在默示的欺騙行為中，仍可由被告人的言行推導(dǎo)出相應(yīng)的意思表示內(nèi)容；而在不作為形式的詐騙中，則需結(jié)合保證人地位，才可擬制出相應(yīng)的意思表示內(nèi)容。無論是明示詐騙、默示詐騙還是不作為詐騙，均侵犯到了被害方獲取與財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移決策相關(guān)聯(lián)的真實(shí)信息的權(quán)利。與財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移決策無直接關(guān)聯(lián)的信息，不屬于詐騙罪保護(hù)的范圍。被害人明知財(cái)產(chǎn)決策所依賴的信息屬于虛假，卻仍然轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，也不宜認(rèn)定詐騙罪。
關(guān)鍵詞：意思互動；緘默形式；默示詐騙；不作為詐騙；真實(shí)信息
廉潔性不是貪污賄賂犯罪的法益*
馬春曉（南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 210093）
摘要：我國現(xiàn)行刑法將侵犯廉潔性作為貪賄犯罪的本質(zhì)特征，延續(xù)了兩罪同罪同罰的立法傳統(tǒng)，深化了對腐敗犯罪的認(rèn)知。將廉潔性作為法益統(tǒng)攝貪賄犯罪，造成法益與構(gòu)成要件關(guān)系的緊張，混淆兩罪侵財(cái)與瀆職的性質(zhì)，引發(fā)罪名體系和定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)構(gòu)性矛盾。廉潔性是國家工作人員必須遵守的行為規(guī)范，而非規(guī)范所保護(hù)的對象化客體�，F(xiàn)行的相關(guān)立法并不具有根據(jù)法益安排貪賄犯罪罪名體系的理論自覺。貪污罪和受賄罪具有不同的不法內(nèi)涵，前者侵犯的是國家法人的財(cái)產(chǎn)，本質(zhì)上是一種個(gè)人法益；后者侵犯的則是職務(wù)行為的不可收買性，是一種集體法益。由此可以澄清現(xiàn)有立法和司法的誤區(qū)，明確貪賄犯罪的立法方向。
關(guān)鍵詞：廉潔性；行為規(guī)范；集體法益；財(cái)產(chǎn)法益；貪污罪；賄賂罪
☆專 論
人大主導(dǎo)立法的幾個(gè)重要問題
劉松山 （華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海 200042）
摘要：人大主導(dǎo)立法有利于促進(jìn)民主立法，提高立法質(zhì)量；主導(dǎo)具有行政權(quán)的特點(diǎn)，與人大行使權(quán)力的規(guī)律不甚相符。人大主導(dǎo)立法需要處理好與黨領(lǐng)導(dǎo)立法以及其他主體依法參與立法的關(guān)系。在克服部門利益和發(fā)揮人大立法引領(lǐng)推動作用等立法活動中，如何把握人大主導(dǎo)立法的內(nèi)涵與界限，需要慎重研究。不宜將委員長會議、專門委員會和常委會工作機(jī)構(gòu)在立法中發(fā)揮作用等同于人大主導(dǎo)立法，這些主體行使職權(quán)的邊界，需要研究和規(guī)范。在立法活動中，人大固然是人民意志的代表機(jī)關(guān)，但“一府兩院”等立法參與主體也從不同側(cè)面代表了人民意志，不能將人大設(shè)想成民意的唯一代表機(jī)關(guān)，進(jìn)而不適當(dāng)?shù)貜?qiáng)調(diào)人大主導(dǎo)立法。
關(guān)鍵詞：人大主導(dǎo)；部門利益；委員長會議；專門委員會；法律起草
法律制裁論能證明守法義務(wù)嗎*
汪雄（首都師范大學(xué)政法學(xué)院，北京 100049）
摘要：學(xué)界有多種理論可以證明我國《憲法》第53條規(guī)定的守法義務(wù)，以奧斯丁為代表的法律制裁論是其中之一，也是被使用得最為頻繁的理論。奧斯丁通過把制裁嵌入法律規(guī)則的途徑來說明法律的性質(zhì)，進(jìn)而解釋公民負(fù)有守法義務(wù)的原因即避免惡。這種對守法義務(wù)的解釋邏輯不僅面臨情境情形的困境，而且把實(shí)現(xiàn)欲望作為目的，加上采取手段與目的的論證方法，在解釋守法義務(wù)時(shí)會導(dǎo)致邏輯漏洞。更嚴(yán)重的問題是，法律制裁論只有將強(qiáng)內(nèi)在理由論修復(fù)為弱內(nèi)在理由論才能成功解釋守法義務(wù)。以法律制裁論解釋守法義務(wù)還受制于“避免惡”的預(yù)設(shè)、“避免惡”是高階欲望、欲望的排序難題、守法理性所內(nèi)含的具有規(guī)范性的預(yù)設(shè)目的與手段的關(guān)系依賴于人的正確認(rèn)識等諸多限度。
關(guān)鍵詞：守法義務(wù)；法律制裁論；欲望；內(nèi)在理由論
刑法中的犯罪合作模式及其適用范圍*
姜濤 (南京師范大學(xué)法學(xué)院,江蘇南京 200024)
摘要：社會轉(zhuǎn)型時(shí)期法定犯數(shù)量大量增加，帶來司法實(shí)踐中嚴(yán)重的“刑、民交叉”“刑、行交叉”問題，故有必要重視犯罪合作模式。犯罪合作模式意味著行為人在犯罪后以自身的努力彌補(bǔ)犯罪帶來的損失，從而使其行為被評價(jià)為犯罪的意義降低，雖具有應(yīng)罰性，但并無需罰性。犯罪合作模式作為責(zé)任折抵的方式，具有重要的激勵效應(yīng)，符合比例原則的要求，因而會帶來犯罪赦免效果。犯罪合作模式不是基于報(bào)應(yīng)，而是立足于恢復(fù)，需要在應(yīng)罰性基礎(chǔ)上判斷需罰性，當(dāng)行為人的行為具有應(yīng)罰性而欠缺需罰性時(shí)，就不再追究刑事責(zé)任，故其與目的理性的犯罪論體系具有高度契合性。我國刑法有關(guān)犯罪合作模式的規(guī)定屬于立法創(chuàng)新，有助于劃清刑、民邊界和完善輕罪體系，并具有擴(kuò)大適用的必要。
關(guān)鍵詞：犯罪合作模式；犯罪赦免；需罰性；責(zé)任折抵；目的理性犯罪論體系
“履行費(fèi)用過高”作為排除履行請求權(quán)的界限
——“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”評析
劉洋（浙江大學(xué)，浙江杭州 310008）
摘要：我國《合同法》第110條第2項(xiàng)后半句為實(shí)際履行請求權(quán)設(shè)置了排除規(guī)則，其正當(dāng)性基礎(chǔ)并非合同目的不能實(shí)現(xiàn)或者經(jīng)濟(jì)效益分析，誠信原則的解讀進(jìn)路亦不盡妥當(dāng)，對意思自治和自我決定的尊重才是其正當(dāng)性來源。就規(guī)范功能而言，本規(guī)則屬于法定的風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則，以履行障礙之額外費(fèi)用負(fù)擔(dān)的配置為宗旨。具體操作上，應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人利益與債務(wù)人負(fù)擔(dān)進(jìn)行評估和對比，并在個(gè)案中經(jīng)由綜合衡酌進(jìn)行判斷，其裁量導(dǎo)向須與實(shí)際履行原則的價(jià)值基點(diǎn)保持一致。就其與情勢變更原則的關(guān)系而言，應(yīng)區(qū)分對待額外費(fèi)用溢出于犧牲界限之前與之后兩種案型。在前者，我國《合同法》第110條第2項(xiàng)實(shí)際上為情勢變更原則設(shè)定了排除標(biāo)準(zhǔn)；在后者，情勢變更原則因其法律效果上的相對彈性而應(yīng)優(yōu)先適用。在實(shí)踐中，當(dāng)事人有一定的選擇權(quán)。對于不可抗力導(dǎo)致的額外費(fèi)用過高，應(yīng)排除情勢變更原則的適用，只能由履行費(fèi)用過高規(guī)則調(diào)整。
關(guān)鍵詞：履行費(fèi)用過高；履行請求權(quán)；意思自治；實(shí)際履行原則；風(fēng)險(xiǎn)分配
☆爭鳴園地
中國憲法學(xué)言論自由觀的再闡釋——與徐會平先生商榷
孟凡壯（華東師范大學(xué)法學(xué)院，上海 200241）
摘要：對我國憲法第35條性質(zhì)的認(rèn)定，僅通過文義解釋和體系解釋難以得出確切結(jié)論，更為妥當(dāng)?shù)慕忉屄窂绞腔厮莸竭@一條款制定與變遷的歷史過程。將憲法第35條解釋為源自人民主權(quán)理論的政治自由條款既符合歷史上制憲者的規(guī)范意圖，也符合強(qiáng)化對國家公權(quán)力民主監(jiān)督和制約的客觀目的。我國憲法第41條屬兼具個(gè)體自由與政治自由雙重屬性的復(fù)合性條款。在涉及對國家機(jī)關(guān)及國家機(jī)關(guān)工作人員的“批評”、“建議”和“檢舉”的規(guī)范適用中，憲法第35條與第41條屬法條競合，根據(jù)特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的規(guī)則，優(yōu)先適用憲法第41條；未能落入憲法第41條規(guī)范領(lǐng)域的政治言論在憲法第35條的保護(hù)范圍之內(nèi)。通過對我國憲法第51條“概括限制條款”的適用范圍加以嚴(yán)格限縮，能夠確保政治言論的憲法保護(hù)強(qiáng)度。憲法第35條與第41條之間的規(guī)范交織與相互協(xié)作構(gòu)成憲法上言論自由保障的規(guī)范基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：憲法；言論自由；個(gè)體自由；政治自由；法條競合
形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭的出路*
羅世龍（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北武漢 430073）
摘要：我國刑法學(xué)中的形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭存在諸多問題。兩種解釋論不僅缺乏明確、客觀的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，而且未能為問題的解決提供可被接受的方案。同時(shí)，兩種解釋論的爭論似乎已經(jīng)偏離形式與實(shí)質(zhì)的基本語義范疇。其實(shí)，兩種解釋論涉及的本質(zhì)論題是構(gòu)成要件的解釋與罪刑法定原則的符合性問題。要解決這一問題，必須及時(shí)走出形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭的“沼澤”，轉(zhuǎn)而尋求刑法解釋與刑法論證的結(jié)合。這不僅是法哲學(xué)和哲學(xué)范式轉(zhuǎn)變的必然要求，也是現(xiàn)代化背景下刑事法治建設(shè)的現(xiàn)實(shí)需要。破除對解釋者個(gè)人權(quán)威的迷信，倡導(dǎo)在開放性結(jié)構(gòu)中尋求可接受性的解釋結(jié)論，才是解釋者喧囂過后應(yīng)該追尋的足跡。
關(guān)鍵詞：形式解釋論；實(shí)質(zhì)解釋論；刑法論證；開放性；可接受性
中圖分類號：DF611文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1005-9512-（2018）02-0130-11
☆實(shí)務(wù)研究
不干預(yù)、規(guī)制與自律：限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為的法解釋學(xué)分析
王新紅 （福建師范大學(xué)法學(xué)院，福建福州 350117）
摘要：限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為是經(jīng)營者行使經(jīng)營自主權(quán)的行為，具有正當(dāng)性、合理性，法律不應(yīng)對其特別規(guī)制，《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《河南省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》等法律和地方性法規(guī)未設(shè)置禁止經(jīng)營者限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為的條款。不過，法律雖然不禁止限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為，但經(jīng)營者實(shí)施該行為，仍必須符合法律的規(guī)定，即必須履行告知和明碼標(biāo)價(jià)的義務(wù)、不與其他經(jīng)營者協(xié)同采取行動的義務(wù)、不利用格式條款損害消費(fèi)者權(quán)益的義務(wù)。行業(yè)規(guī)范是行業(yè)自律組織實(shí)現(xiàn)行業(yè)自律的工具，只能規(guī)制自愿加入該組織的經(jīng)營者的成員權(quán)，不宜規(guī)定或宣示經(jīng)營者對外享有的權(quán)利，更不能作為牟取行業(yè)不當(dāng)利益的手段。行業(yè)自律組織利用行業(yè)規(guī)范組織、引導(dǎo)經(jīng)營者實(shí)施限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為會導(dǎo)致限制競爭的后果，有損消費(fèi)者的合法權(quán)益，故行業(yè)規(guī)范不應(yīng)組織、引導(dǎo)經(jīng)營者實(shí)施該類行為，而應(yīng)當(dāng)從自律的角度對該類行為進(jìn)行規(guī)范和約束。
關(guān)鍵詞：自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)；經(jīng)營者；消費(fèi)者；行業(yè)自律
認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的檢視與完善
錢春（南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 210093）
摘要：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的改革正在我國進(jìn)行，對司法實(shí)踐中呈現(xiàn)的問題時(shí)有爭議，故學(xué)理上的深度探究依然具有必要性。如何在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中保障被追訴人協(xié)商時(shí)的自愿性，確保被追訴人具備充分的協(xié)商能力，并將協(xié)商結(jié)果最終體現(xiàn)在具有公法契約性質(zhì)的具結(jié)書中，這三個(gè)基本問題能否解決共同決定了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革是否具有合理性與科學(xué)性，因此是相關(guān)制度改革與機(jī)制構(gòu)建中的重中之重。
關(guān)鍵詞：認(rèn)罪認(rèn)罰；訴訟公正；自愿；協(xié)商；具結(jié)書