《政治與法律》2020年第11期要目
【主題研討——行政協(xié)議難點問題研究】
論行政協(xié)議無效 余凌云
相對人不履行行政協(xié)議的解決路徑 徐鍵
行政協(xié)議可撤銷的判斷標準及其修正 張彧
【經(jīng)濟刑法】
網(wǎng)絡(luò)不作為參與行為不法類型的重塑 敬力嘉
生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪及其特殊罪名的犯罪對象區(qū)分——以“銷售假口罩案”為例 賀衛(wèi)
【專論】
論憲法漏洞的填補 柳建龍
應(yīng)急征用權(quán)限及其運行的法律控制——基于我國《突發(fā)事件應(yīng)對法》第12條的法釋義學(xué)分析 張亮
跨界流域生態(tài)系統(tǒng)利益補償法律機制的構(gòu)建——以區(qū)域協(xié)同治理為視角 邵莉莉
【爭鳴園地】
單一正犯視角下的身份犯的共犯問題 劉明祥
人工智能算法可專利性研究 王翀
【實務(wù)研究】
我國《民法典》個人信息合理使用的情形清單與評估清單——以“抖音案”為例 盧震豪
自動駕駛交通事故責(zé)任的民法教義學(xué)解釋進路 宋宗宇 林傳琳
編者按：行政協(xié)議如同古羅馬保護神雅努斯，始終以讓人捉摸不透的兩種面目示人，即“行政性”與“協(xié)議性”的相互交織、難解難分；實務(wù)界與學(xué)術(shù)界在行政協(xié)議的性質(zhì)判斷、履約手段、效力認定、監(jiān)督方式等方面發(fā)生了諸多爭議。不過，行政協(xié)議的實踐活動始終受到司法機關(guān)態(tài)度與認識的影響。2014年修改后的我國《行政訴訟法》將行政協(xié)議納入行政訴訟的受案范圍，其后，最高人民法院便持續(xù)對行政協(xié)議的裁判方式作出細化規(guī)定，2019年12月更是發(fā)布了內(nèi)容全面的《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》。至此，行政協(xié)議方面的爭議解決有了明確的裁判依據(jù)，行政機關(guān)也據(jù)此調(diào)整了訂立與履行行政協(xié)議的具體方式。上述司法解釋實施近一年來，不少學(xué)者對其做了理論探討和實證分析，客觀展示了法院在規(guī)范變遷中的審判邏輯的變化，進一步揭示了有關(guān)制度的缺陷與不足，并結(jié)合新出臺的我國《民法典》提出了司法審查的改進方案。本期主題研討欄目特選取幾篇具有一定代表性的論文，以回應(yīng)行政實踐和司法審判的現(xiàn)實之需，嘗試解決行政協(xié)議“雙面性”的難題，為實務(wù)界提供一些可選擇、可借鑒的思路與方案。
論行政協(xié)議無效
作者：余凌云（清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士研究生導(dǎo)師）
內(nèi)容摘要：行政訴訟法與有關(guān)司法解釋羅列的有名行政協(xié)議都是“混合契約”，是兼有公法關(guān)系與私法關(guān)系的混合體。我國《行政訴訟法》第75條和民法關(guān)于合同無效的規(guī)定僅在公法關(guān)系上共同適用，在私法關(guān)系上仍適用民法規(guī)定。民法上的“轉(zhuǎn)介條款”無法完全涵攝我國《行政訴訟法》第75條，后者還有獨立適用的價值。該條的適用應(yīng)當盡量維持行政協(xié)議的存續(xù)，不得輕易判決行政協(xié)議無效。
關(guān)鍵詞：行政協(xié)議；無效；行政訴訟法
相對人不履行行政協(xié)議的解決路徑
作者：徐鍵（上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士）
內(nèi)容摘要：行政協(xié)議對當事雙方具有受法律保護的拘束力。當相對人不履行協(xié)議時，因協(xié)議的高權(quán)性及行政訴訟的單向性，行政機關(guān)無法尋求訴訟解決；又因協(xié)議的對等性，行政機關(guān)也不能強制執(zhí)行或申請法院強制執(zhí)行。司法解釋確定的轉(zhuǎn)介強制執(zhí)行，容許行政機關(guān)另行作出要求協(xié)議相對人履行協(xié)議的書面決定，進而申請法院強制執(zhí)行。因協(xié)議關(guān)系的對等性及“兩種行為并行禁止原則”，轉(zhuǎn)介強制執(zhí)行的正當性并不充分。根據(jù)功能及基礎(chǔ)關(guān)系，行政協(xié)議可以分為等級關(guān)系協(xié)議和對等關(guān)系協(xié)議。等級關(guān)系協(xié)議旨在通過對具體行政行為的替代來便宜地實現(xiàn)行政目的，相對人的不履行將使該目的落空，行政機關(guān)應(yīng)回轉(zhuǎn)至原有的具體行政行為模式。對等關(guān)系協(xié)議旨在通過公私合作共同履行行政職責(zé)，當相對人不履行協(xié)議時，應(yīng)根據(jù)不履約是否影響協(xié)議目的分別加以處理。
關(guān)鍵詞：行政協(xié)議；相對人不履行；轉(zhuǎn)介強制執(zhí)行；程序回轉(zhuǎn)；監(jiān)督指揮權(quán)
行政協(xié)議可撤銷的判斷標準及其修正
作者：張彧（東南大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)博士研究生；東南大學(xué)法治政府研究中心研究人員）
內(nèi)容摘要：《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第14條與第16條第2款分別針對“行政協(xié)議”和“行政機關(guān)變更、解除行政協(xié)議的行政行為”規(guī)定了兩種可撤銷標準，改變了以往法院在行政協(xié)議案件中或適用行政行為可撤銷規(guī)則或適用民事合同可撤銷規(guī)則的“單一判斷標準”。這種“區(qū)分判斷標準”雖然克服了“單一判斷標準”的絕對化缺陷，卻因為僵化理解行政協(xié)議的雙重屬性而面臨要件懸置、邏輯混亂等適用障礙。應(yīng)當立足這兩種撤銷之訴的司法審查對象分別屬于“協(xié)議撤銷權(quán)（利）”與“行政優(yōu)益權(quán)（力）”的本質(zhì)差異，在行政法與民法的交互視角下以“利益衡量標準”修正行政協(xié)議可撤銷規(guī)則，就“重大誤解可撤銷”與“行政優(yōu)益權(quán)可撤銷”兩種情形分別構(gòu)建具體規(guī)則。
關(guān)鍵詞：行政協(xié)議；撤銷；單一判斷標準；區(qū)分判斷標準；利益衡量標準；重大誤解；行政優(yōu)益權(quán)
【經(jīng)濟刑法】
網(wǎng)絡(luò)不作為參與行為不法類型的重塑
作者：敬力嘉（武漢大學(xué)法學(xué)院講師；武漢大學(xué)信息管理學(xué)院博士后研究人員）
內(nèi)容摘要：在傳統(tǒng)犯罪迅速網(wǎng)絡(luò)化的當下，不作為與作為犯罪參與，以及不作為犯罪參與和日常不可罰行為的界限都日趨模糊，需要在層次化的歸責(zé)判斷中，明確其行為不法類型。通過厘定不作為犯罪參與的評價對象為行為人意圖控制下的容許行為，判斷標準為具體構(gòu)成要件中的作為義務(wù)違反，歸責(zé)結(jié)果為舉止規(guī)范層面統(tǒng)一評價、制裁規(guī)范層面區(qū)別處遇的“類單一正犯”不法結(jié)構(gòu)，可以實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)不作為參與行為不法類型的重塑，明確刑法的處罰標準。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)不作為參與；層次化歸責(zé)判斷；容許行為；作為義務(wù)違反；類單一正犯
生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪及其特殊罪名的犯罪對象區(qū)分
——以“銷售假口罩案”為例
作者：賀衛(wèi)（同濟大學(xué)法學(xué)院博士研究生）
內(nèi)容摘要：應(yīng)當將制售偽劣口罩行為認定為一般偽劣產(chǎn)品犯罪還是特殊偽劣犯罪，存在爭議。我國最高司法機關(guān)的答復(fù)一定程度上解決了上述分歧，也為類似案件的區(qū)分提供了思路。一是厘清日常用品的含義、分類及其背后可能涉及的法益，尤其是不同使用環(huán)境下的不同刑法意義。二是作為認定依據(jù)的前置法必須是現(xiàn)行有效的行政法規(guī)，部門規(guī)章及其他內(nèi)部規(guī)范性文件不宜作為認定依據(jù)。三是以個案事實為依據(jù)并結(jié)合常理認定行為人主客觀方面，其主觀上明知或應(yīng)知其生產(chǎn)、銷售的是特殊偽劣產(chǎn)品，客觀上可能危及特殊法益，才能認定為特殊偽劣產(chǎn)品犯罪。另外，此種認定存疑時，應(yīng)根據(jù)“疑罪從無”、“罪疑從輕”原則作出有利于被告人的解釋。
關(guān)鍵詞：醫(yī)療器械；偽劣產(chǎn)品；口罩；犯罪
【專論】
論憲法漏洞的填補
作者：柳建龍（中國社會科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士）
內(nèi)容摘要：由于制憲工作和國家生活的復(fù)雜性、憲法的開放性、制憲者智識的有限性、情勢變更或者特殊政治考量等原因，憲法可能存在漏洞。其確定應(yīng)以實定的并不圓滿的憲法體系為出發(fā)點，并以解釋論為之；其間應(yīng)妥善處理其與憲法的開放性、不成文憲法、憲法解釋之間的關(guān)系，方能準確地發(fā)現(xiàn)憲法漏洞�？梢砸詰椃ń忉尅⒅贫ǚ�、憲法修改、憲法慣例等方式填補憲法漏洞，但不得違反憲法明文規(guī)定、目的、基本原則以及基本權(quán)利的本質(zhì)內(nèi)容。
關(guān)鍵詞：憲法漏洞；開放性；憲法解釋；基本權(quán)利本質(zhì)內(nèi)容
應(yīng)急征用權(quán)限及其運行的法律控制
——基于我國《突發(fā)事件應(yīng)對法》第12條的法釋義學(xué)分析
作者：張亮（上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員，法學(xué)博士）
內(nèi)容摘要：疫情防控中的行政征用屬于典型的應(yīng)急征用，其權(quán)限依據(jù)為我國《突發(fā)事件應(yīng)對法》第12條。基于該條內(nèi)容和結(jié)構(gòu)的規(guī)范分析以及應(yīng)急管理制度的體系性考察，應(yīng)當明確，應(yīng)急征用權(quán)限的法定主體是縣級以上人民政府及其應(yīng)急職能部門；該權(quán)限運行所指向的客體為本行政區(qū)域內(nèi)的公私財產(chǎn)（包括消耗物品）和不涉及人身的財產(chǎn)性權(quán)利，征用勞務(wù)等財產(chǎn)性權(quán)利只能由本級政府進行。為高效應(yīng)對突發(fā)事件，有必要對應(yīng)急征用權(quán)限作部分功能性松綁，同時為規(guī)制其運行時可能導(dǎo)致的權(quán)力濫用和權(quán)利侵害風(fēng)險，須結(jié)合我國《突發(fā)事件應(yīng)對法》第12條后半段與第11條的比例原則內(nèi)容進行法律控制，具體路徑包括將合理性標準細化為人身安全保障、同等法益限制、征用物合理保護等規(guī)則，以及從實定法上進一步明確征用審批、決定送達、清單登記、財產(chǎn)返還與補償?shù)然境绦蛄x務(wù)。
關(guān)鍵詞：突發(fā)事件；應(yīng)急征用；傳染病疫情；合理性；法律程序
跨界流域生態(tài)系統(tǒng)利益補償法律機制的構(gòu)建
——以區(qū)域協(xié)同治理為視角
作者：邵莉莉（北京物資學(xué)院法學(xué)院講師）
內(nèi)容摘要：跨界流域生態(tài)系統(tǒng)利益補償?shù)睦Ь吃谟诶碚撋蠈Α百r償”與“補償”概念的混淆，在實踐方面，跨界流域的供給方雖然對流域生態(tài)系統(tǒng)的維護做出了貢獻，卻往往難以得到流域非使用價值的增值受益，有必要對流域跨界轉(zhuǎn)移各參與主體對水資源的增值受益進行合理分配，并予以法律規(guī)范化調(diào)整。流域生態(tài)系統(tǒng)利益補償實際上是流域生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)價值的轉(zhuǎn)移，所以應(yīng)重視對跨界流域的整體性價值的保護�？缃缌饔蚶嫜a償?shù)姆蓪傩詰?yīng)視為流域上下游的“共同利益”。結(jié)合我國憲法規(guī)定的國家對“水流”的所有權(quán)的理解，可以總結(jié)出國家對“水流”的所有權(quán)既是國家公法上的權(quán)利也是國家公法義務(wù)的本質(zhì)。這一義務(wù)約束了創(chuàng)設(shè)權(quán)利的國家，也意味著國家需要承擔(dān)補償責(zé)任。國家補償?shù)膶ο蟀ó斔街黧w不能有效賠償時對流域利益受損者予以救濟，補償?shù)膬?nèi)容除了包括跨界流域所體現(xiàn)的經(jīng)濟價值，還包括流域的非使用價值�？缃缌饔蚶嫜a償法律機制的構(gòu)建應(yīng)該以區(qū)域協(xié)同理論為指導(dǎo)，從跨界流域利益補償?shù)谋倔w內(nèi)容、范圍、主體三方面予以構(gòu)建。
關(guān)鍵詞：跨界流域；利益補償；區(qū)域協(xié)同；國家所有權(quán)；行政協(xié)議
【爭鳴園地】
單一正犯視角下的身份犯的共犯問題
作者：劉明祥（中國人民大學(xué)法學(xué)院；中國人民大學(xué)教授；中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心研究員）
內(nèi)容摘要：德、日等國采取區(qū)分正犯與共犯的區(qū)分制體系的刑法，為解決這種犯罪參與體系帶來的對身份犯的共犯處罰不均衡的問題，其不得不對身份犯的共犯設(shè)特殊例外的定罪處罰規(guī)定。這雖然在一定程度上使對身份犯的共犯的處罰更為合理，但是卻帶來了刑法解釋論上一些新的弊病。我國刑法采取不同于德、日刑法的單一正犯體系，按我國刑法對共同犯罪的定罪處罰規(guī)定和單一正犯的解釋論，無論是真正身份犯還是不真正身份犯中的共同犯罪案件，采取與非身份犯中的共同犯罪同樣的定罪處罰規(guī)則，均能得到恰當?shù)奶幚�，因此，不�?yīng)借鑒德、日的身份犯的共犯解釋論。
關(guān)鍵詞：身份犯；共犯；主犯；單一正犯；共同正犯
人工智能算法可專利性研究
作者：王翀（湖南文理學(xué)院文法學(xué)院副教授）
內(nèi)容摘要：人工智能算法既不同于“智力活動的規(guī)則與方法”，也不應(yīng)受專利審查制度對“涉及計算機程序的發(fā)明”的限制，而是能與專利權(quán)的價值內(nèi)涵相契合的權(quán)利客體。人工智能算法在抽象思想和具體應(yīng)用之間定位于抽象思想的具體應(yīng)用，兼具思維屬性和技術(shù)屬性；具體的人工智能發(fā)明可以用專利法律制度“技術(shù)三要件”的審查標準，衡量其是否可被授予專利權(quán)。與一般的工業(yè)技術(shù)方案相比，人工智能算法發(fā)明對自然規(guī)律、自然法則和抽象思想的利用并非顯而易見，并且，人工智能算法技術(shù)與計算機程序內(nèi)置的抽象語言之間存在較高的模糊性，在明確了人工智能算法不是絕對屬于非可專利主題以后，需要結(jié)合人工智能算法發(fā)明的特點，對現(xiàn)行法確立的專利實質(zhì)要件審查標準做相應(yīng)的調(diào)整。
關(guān)鍵詞：專利法；專利；人工智能；可專利主題；發(fā)明；算法
【實務(wù)研究】
我國《民法典》個人信息合理使用的情形清單與評估清單
——以“抖音案”為例
作者：盧震豪（清華大學(xué)法學(xué)院法學(xué)博士研究生）
內(nèi)容摘要：在我國法上，結(jié)合《民法典》規(guī)范解釋與“抖音案”判決思路，比較著作權(quán)合理使用制度，個人信息合理使用的法律適用應(yīng)采“雙清單模型”即先滿足“開放情形清單”再滿足“開放評估清單”，兩者皆滿足方構(gòu)成個人信息合理使用�！伴_放情形清單”優(yōu)先適用《民法典》第1036條，其次適用第999條，再按第1023條轉(zhuǎn)致適用第1020條，其中遵循“維護公共利益與私權(quán)益”目的標準的非窮盡列舉。“開放評估清單”應(yīng)先考慮“抖音案”中司法創(chuàng)制的“三方面說”，再適用《民法典》第1035條的“三原則說”。個人信息合理使用是抗辯而非權(quán)利，因此“抖音案”存在程序瑕疵。個人信息合理使用并不排除商業(yè)使用，應(yīng)在“三方面說”的方面二中增設(shè)“轉(zhuǎn)換性因素”�；ヂ�(lián)網(wǎng)平臺商業(yè)使用的創(chuàng)新轉(zhuǎn)換性越高，構(gòu)成個人信息合理使用的可能性越大。
關(guān)鍵詞：個人信息；合理使用；民法典；情形清單；評估清單
自動駕駛交通事故責(zé)任的民法教義學(xué)解釋進路
作者：宋宗宇；林傳琳（重慶大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士；重慶大學(xué)法學(xué)院博士研究生）
內(nèi)容摘要：自動駕駛技術(shù)具有的智能性、安全性、風(fēng)險性特征導(dǎo)致其交通侵權(quán)行為主體不明、責(zé)任邊界模糊等困局。在民法教義學(xué)維度，其關(guān)鍵問題不只是在于如何應(yīng)對責(zé)任真空，更為重要的是提供合理的解釋理由與衡量多方利益�；谧詣玉{駛系統(tǒng)的弱人工智能屬性，民法應(yīng)將其“工具化”。在可允許風(fēng)險論視角下，生產(chǎn)者不應(yīng)承擔(dān)智能系統(tǒng)風(fēng)險造成的交通事故責(zé)任。由自動駕駛的汽車保有人承擔(dān)該責(zé)任時，應(yīng)當區(qū)分高度自動駕駛與一般自動駕駛。高度自動駕駛可參照適用高度危險責(zé)任，一般自動駕駛區(qū)分情形適用現(xiàn)行法。
關(guān)鍵詞：自動駕駛；民法典；機動車交通事故責(zé)任；人工智能；產(chǎn)品責(zé)任