《東方法學(xué)》2019年第4期目錄
理論前沿
論公安機(jī)關(guān)刑事執(zhí)法規(guī)范化……卞建林
平臺經(jīng)濟(jì)時(shí)代快遞增值服務(wù)的立法規(guī)制……鄭佳寧
同業(yè)競爭：一個(gè)被忽視的強(qiáng)制披露的制度功能……趙堯
智慧法治
論個(gè)人信息的界定、分類及流通體系……陽雪雅
人工智能體法律主體地位的法理反思……馮潔
本期關(guān)注
刑事法理論批評與重構(gòu)
“三角詐騙”的法理質(zhì)疑與實(shí)踐批判……楊興培
刑法溯及力應(yīng)全面堅(jiān)持從舊兼從輕原則……姜濤
“情節(jié)嚴(yán)重”司法解釋的紕繆及規(guī)范性重構(gòu)……陳洪兵
司法改革
遠(yuǎn)程審判的雙重張力……段厚省
域外之窗
案件管理與一體化背景下的歐洲大陸法系
民事訴訟發(fā)展動(dòng)向……紀(jì)格非
美國不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)證券化法律問題研究……王志勤
教育法治
教育公益訴訟：受教育權(quán)司法保護(hù)的新途徑……崔玲玲
青年論壇
兒童監(jiān)護(hù)模式的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型與民法典的妥當(dāng)安置……馮源
理論前沿
論公安機(jī)關(guān)刑事執(zhí)法規(guī)范化
內(nèi)容摘要：公安執(zhí)法規(guī)范化是全面推進(jìn)依法治國的客觀要求，是評價(jià)公安隊(duì)伍建設(shè)與公安工作進(jìn)步的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組審議通過《關(guān)于深化公安執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)的意見》標(biāo)志著公安機(jī)關(guān)執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)已經(jīng)成為一項(xiàng)重要的依法治國方略。在此形勢下，厘清公安刑事規(guī)范化的內(nèi)涵，審視公安刑事執(zhí)法規(guī)范化的發(fā)展，展望刑事執(zhí)法規(guī)范化的目標(biāo)，明確刑事執(zhí)法規(guī)范化的重點(diǎn)，對加強(qiáng)公安執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)意義重大。公安執(zhí)法規(guī)范化以嚴(yán)格、規(guī)范、公正、文明為內(nèi)容，以刑事執(zhí)法規(guī)范化為核心，是全面建設(shè)法治公安的切入點(diǎn)和落腳點(diǎn)。公安刑事執(zhí)法規(guī)范化的不斷深化帶動(dòng)了刑事執(zhí)法理念、刑事執(zhí)法權(quán)力運(yùn)行、刑事監(jiān)督管理的轉(zhuǎn)變。公安刑事執(zhí)法規(guī)范化的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是踐行程序法治、保障基本人權(quán)、尊重司法規(guī)律，重點(diǎn)包括落實(shí)證據(jù)裁判原則、完善偵查監(jiān)督體制和保障犯罪嫌疑人辯護(hù)權(quán)。
關(guān)鍵詞：公安法治 刑事執(zhí)法規(guī)范化 司法改革 法治國家
作者：卞建林，中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院院長，教授，博士生導(dǎo)師
平臺經(jīng)濟(jì)時(shí)代快遞增值服務(wù)的立法規(guī)制
內(nèi)容摘要：優(yōu)化現(xiàn)代物流體系，加強(qiáng)產(chǎn)業(yè)融合，提升快遞服務(wù)質(zhì)量是釋放平臺經(jīng)濟(jì)潛力，促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必由之路。作為我國快遞行業(yè)的全新領(lǐng)域，快遞增值服務(wù)具有延伸產(chǎn)業(yè)鏈條、提升附加價(jià)值的經(jīng)濟(jì)意義，同時(shí)推動(dòng)快遞服務(wù)合同向綜合多元服務(wù)的轉(zhuǎn)身，其中以收件人付費(fèi)服務(wù)、保價(jià)服務(wù)、代收貨款服務(wù)最具典型意義。在收件人付費(fèi)服務(wù)中，對交付障礙快件的處置應(yīng)當(dāng)遵照寄件人指示行事，例外情況下適用法定處置規(guī)則。在保價(jià)服務(wù)中，賠償范圍的確定應(yīng)當(dāng)以聲明價(jià)值與實(shí)際價(jià)值中較低者為判定依據(jù)，并由寄件人就實(shí)際價(jià)值承擔(dān)舉證責(zé)任。在代收貨款服務(wù)中，應(yīng)當(dāng)建立及時(shí)報(bào)告規(guī)則與資金分離規(guī)則，課以快遞企業(yè)報(bào)告義務(wù)，實(shí)現(xiàn)貨款與固有資產(chǎn)之間的相對分離。
關(guān)鍵詞：平臺經(jīng)濟(jì) 快遞增值服務(wù) 電子商務(wù)法 快遞服務(wù)合同
作者：鄭佳寧，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師
同業(yè)競爭：一個(gè)被忽視的強(qiáng)制披露的制度功能
內(nèi)容摘要：強(qiáng)制披露制度實(shí)施以前，我國網(wǎng)絡(luò)借貸市場業(yè)已保持了近十年的上揚(yáng)態(tài)勢，但是此后卻不斷出現(xiàn)平臺爆雷的情況。對于這種“反�！爆F(xiàn)象，雖然聲譽(yù)機(jī)制能夠在一定程度上解釋此前“無需法律的秩序”，但是其自身所擁有的不足卻無法維持市場的經(jīng)久不衰。終于，強(qiáng)制披露制度不僅因其全面性、確定性和權(quán)威性的特點(diǎn)替代性地解決了聲譽(yù)機(jī)制的不足，而且還基于同質(zhì)化、集中式、準(zhǔn)確性特點(diǎn)而產(chǎn)生了一個(gè)長期被忽略的制度功能：激勵(lì)同業(yè)競爭。所以，網(wǎng)貸市場的跌宕起伏，正好反映了同業(yè)競爭推動(dòng)下的優(yōu)勝劣汰。當(dāng)然，正是基于同業(yè)競爭的需要，一方面，從責(zé)任實(shí)現(xiàn)的角度，可以利用行業(yè)協(xié)會(huì)和監(jiān)管科技來拓展信息披露的驗(yàn)證主體及其能力；另一方面，從制度邊界來看，應(yīng)當(dāng)注意強(qiáng)制披露可能誘發(fā)對策行為，并最終削弱競爭效率。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)借貸 強(qiáng)制披露 聲譽(yù)機(jī)制 同業(yè)競爭
作者：趙 堯，西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院講師，法學(xué)博士
智慧法治
論個(gè)人信息的界定、分類及流通體系
內(nèi)容摘要：《民法總則》第111條規(guī)定了個(gè)人信息，但是如何進(jìn)行法律保護(hù)并沒有具體展開�！翱勺R別性”界定個(gè)人信息更主要是從宏觀上厘清個(gè)人信息，很難從微觀上具體甄別出個(gè)人信息。因此根據(jù)個(gè)人信息不同階段評估其存在的風(fēng)險(xiǎn)來界定個(gè)人信息具有一定的合理性，只有存在主觀傷害風(fēng)險(xiǎn)或者客觀傷害風(fēng)險(xiǎn)的個(gè)人信息才是法律上界定的個(gè)人信息。信息主體具有多元性，保護(hù)也不限于排他性的方式。數(shù)據(jù)與信息既有聯(lián)系又有區(qū)別，個(gè)人信息與隱私存在交叉也存在不同，數(shù)據(jù)、個(gè)人信息、隱私的客體分別體現(xiàn)為利益、法定利益、權(quán)利。敏感信息與非敏感信息的區(qū)分是典型對極思考的方法，能窮盡所有個(gè)人信息，但是判斷“敏感性”的標(biāo)準(zhǔn)卻不夠具體。因?yàn)槭欠窬哂忻舾行员旧磉�要再進(jìn)一步判斷，該種判斷主要是價(jià)值判斷，缺乏明確的衡量依據(jù)。清晰的分類可以直觀地發(fā)現(xiàn)個(gè)人信息流通的路徑，以個(gè)人信息形成為標(biāo)準(zhǔn)的志愿者信息、政府強(qiáng)制采集的個(gè)人信息、測量信息、推測信息更易于實(shí)現(xiàn)該目的。對個(gè)人信息的保護(hù)不能只強(qiáng)調(diào)事后救濟(jì)，要防止個(gè)人信息不當(dāng)利用的重點(diǎn)還應(yīng)規(guī)范個(gè)人信息的流通。
關(guān)鍵詞：個(gè)人信息 信息分類 信息主體 個(gè)人信息處理 流通體系
作者：陽雪雅，西南大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
人工智能體法律主體地位的法理反思
內(nèi)容摘要：人工智能技術(shù)帶來的巨大風(fēng)險(xiǎn)引發(fā)了對機(jī)器人能否具備法律主體地位的追問。從法理論的角度來看，法律上的“人”一方面應(yīng)當(dāng)擁有享有權(quán)利和履行義務(wù)的法律資格（規(guī)范條件），另一方面實(shí)際具備享有權(quán)利和履行義務(wù)的意志能力（事實(shí)條件）。從根本上說只有生物人同時(shí)滿足這兩項(xiàng)條件，法律歸根結(jié)底也是為了人類的利益。作為法學(xué)輔助概念的法人是生物人的集合，能通過“歸入”的技術(shù)與生物人的行為建立起聯(lián)系，也能更好地滿足人類的需求。相反，動(dòng)物因不具備規(guī)范性認(rèn)知能力而無法完全滿足事實(shí)條件，也不符合規(guī)范條件。機(jī)器人更接近于動(dòng)物而不是法人，賦予其法律主體地位既不可能也不可欲，它無法、也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任。在法律上為機(jī)器人行為負(fù)責(zé)的總是人類自身。
關(guān)鍵詞：機(jī)器人 法律主體 意志能力 法律資格 獨(dú)立責(zé)任
作者：馮潔，天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士
本期關(guān)注 刑事法理論批評與重構(gòu)
“三角詐騙”的法理質(zhì)疑與實(shí)踐批判
內(nèi)容摘要：“三角詐騙”是一個(gè)偽命題。正像要證明一個(gè)人的父親是個(gè)女人一樣，其命題是根本不可能成立的。如果說，“三角詐騙”的觀點(diǎn)和理論給中國的刑法理論帶來了某種虛假的繁榮景象也值得欣賞的話，那么這種理論熱鬧之后能否得出理性的結(jié)論而又經(jīng)得起證偽的質(zhì)疑？這是中國刑法理論應(yīng)該直面、必須思考的問題。如果說，“三角詐騙”給中國的刑法實(shí)踐帶來了快刀斬亂麻的“爽快”結(jié)果，那么這種沒有堅(jiān)實(shí)理論基礎(chǔ)和理論自洽支撐的刑法結(jié)論，是否是中國刑法實(shí)踐一種背離法律軌道的盲人騎瞎馬現(xiàn)象？“三角詐騙”理論違背了最基本的刑事法律關(guān)系構(gòu)造，違背了刑事司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)遵守的“循名責(zé)實(shí)”、從形而上到形而下的操作原則，違背了刑法設(shè)定詐騙罪基本概念內(nèi)在的規(guī)范要素和外在的認(rèn)定要求。因此，從刑法基本理論的層面對其進(jìn)行必要的質(zhì)疑，從而在刑事司法實(shí)踐的層面對其進(jìn)行必要的批判，是我國刑法學(xué)的職責(zé)所在。
關(guān)鍵詞：詐騙罪 三角詐騙 法律關(guān)系 法理質(zhì)疑實(shí)踐批判
作者：楊興培，華東政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師
刑法溯及力應(yīng)全面堅(jiān)持從舊兼從輕原則
內(nèi)容摘要：我國目前已經(jīng)形成刑法、刑法修正案、立法解釋、司法解釋、指導(dǎo)性案例“五位一體”的刑法規(guī)范體系。理論界以往就刑法溯及力問題堅(jiān)持的邏輯論，存在嚴(yán)重違背罪刑法定原則的重大疑問。作為罪刑法定原則的子系統(tǒng)，刑法溯及力旨在實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障，這是刑法溯及力理論的價(jià)值起點(diǎn)。刑法溯及力理論應(yīng)從邏輯論轉(zhuǎn)向道理論，強(qiáng)化一種包容刑法、刑法修正案，立法解釋、司法解釋等在內(nèi)的廣義刑法，這些刑法規(guī)范具有裁決的效力，都存在溯及力問題。當(dāng)這些刑法規(guī)范相互之間出現(xiàn)“新法、舊法”之間的適用沖突時(shí)，都應(yīng)當(dāng)按照從舊兼從輕原則進(jìn)行處理，堅(jiān)守有利于被告人原則。
關(guān)鍵詞：刑法溯及力 從舊兼從輕 廣義刑法 人權(quán)保障 邏輯論
作者：姜濤，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師
“情節(jié)嚴(yán)重”司法解釋的紕繆及規(guī)范性重構(gòu)
內(nèi)容摘要：有關(guān)“情節(jié)嚴(yán)重”的司法解釋普遍存在將曾受過刑事處罰、行政處罰等反映特殊預(yù)防必要性大小的預(yù)防刑情節(jié)作為責(zé)任刑情節(jié)對待，將導(dǎo)致被害人及其近親屬自殺、自殘、精神失常之類的小概率事件，將事前、事后的超出本來構(gòu)成要件評價(jià)范疇或者不具有期待可能性的事實(shí)，將不能反映法益侵害程度的違法所得數(shù)額，將不能為違法性提供根據(jù)的國家工作人員等特殊身份，將極具偶然性和不確定性的所謂“惡劣社會(huì)影響”等認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”的現(xiàn)象�！扒楣�(jié)嚴(yán)重”在階層犯罪構(gòu)成體系中，應(yīng)屬于違法性要素，不應(yīng)包括有責(zé)性以及反映特殊預(yù)防必要性大小的預(yù)防刑要素。應(yīng)從個(gè)罪所保護(hù)的法益、所屬的犯罪類型以及罪刑是否相適應(yīng)等方面，準(zhǔn)確認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”�！皵�(shù)額+情節(jié)”模式，可能是未來刑法立法的方向；應(yīng)根據(jù)數(shù)額與情節(jié)在個(gè)罪法益侵害程度評價(jià)意義上的差異，具體厘定數(shù)額與情節(jié)的關(guān)系，避免一刀切以及罪刑失衡的結(jié)果。
關(guān)鍵詞：情節(jié)嚴(yán)重 司法解釋 法益 犯罪類型 罪刑相適應(yīng)
作者：陳洪兵，東南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師
司法改革
遠(yuǎn)程審判的雙重張力
內(nèi)容摘要：借助于信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，我國有關(guān)遠(yuǎn)程審判的實(shí)踐探索正在持續(xù)進(jìn)行，互聯(lián)網(wǎng)法院的建立可以說是此種探索漸入高潮的標(biāo)志。從司法裁判的歷史來看，技術(shù)推動(dòng)司法不斷地向著公平與效率的價(jià)值目標(biāo)靠近乃是一種不可阻擋的趨勢。但是，在借助信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)革新審判方式的過程中，新型審判方式與傳統(tǒng)訴訟法理之間必然也會(huì)產(chǎn)生一系列沖突，這些沖突表現(xiàn)為遠(yuǎn)程審判對程序效率的價(jià)值追求與傳統(tǒng)訴訟法理對程序公正的價(jià)值堅(jiān)守之間的張力。此外，由于遠(yuǎn)程審判高度依賴信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，技術(shù)系統(tǒng)自身潛藏的風(fēng)險(xiǎn)就有可能傳導(dǎo)入法律系統(tǒng)中，而表現(xiàn)為訴訟程序之正當(dāng)性缺失的風(fēng)險(xiǎn)，因此遠(yuǎn)程審判所承載的法律系統(tǒng)之運(yùn)作正當(dāng)性與信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所體現(xiàn)的技術(shù)系統(tǒng)之固有風(fēng)險(xiǎn)之間也存在張力。因此，遠(yuǎn)程審判這一全新的審判方式不得不受到來自法律系統(tǒng)和技術(shù)系統(tǒng)的雙重牽制，亟須尋找消除張力的路徑。同時(shí)，由于目前遠(yuǎn)程審判方式還處在實(shí)踐探索之中，尚未形成完善的制度和成熟的理論，為消除國民疑慮，宜為此類探索設(shè)定相應(yīng)的倫理底線。
關(guān)鍵詞：遠(yuǎn)程審判 電子法庭 訴訟程序 司法裁判
作者：段厚省，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師
域外之窗
案件管理與一體化下歐洲大陸法系民訴法動(dòng)向
內(nèi)容摘要：在歐洲范圍內(nèi)，大陸法系國家民事訴訟制度的發(fā)展受到案件管理與一體化雙重的影響。案件管理注重于司法效率的提高。一體化則側(cè)重于尋求程序的共識，促進(jìn)程序的合作與融合。一體化使得大陸法系各國為提高訴訟效率所進(jìn)行的努力獲得正當(dāng)性；歐盟立法與法律解釋的英美法視角對大陸法系國家潛移默化的影響；一體化也為大陸法系國家具體制度或法律解釋的變革提供了直接的動(dòng)力。在案件管理與一體化的合力下，歐洲大陸法系各國的民事訴訟制度未來將繼續(xù)努力在司法效率與質(zhì)量之間尋求平衡。
關(guān)鍵詞：案件管理 新當(dāng)事人主義 程序公正 司法效率
作者：紀(jì)格非，2011計(jì)劃司法文明協(xié)同中心，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師
“區(qū)塊鏈+”時(shí)代比特幣侵財(cái)犯罪研究
內(nèi)容摘要：比特幣并非經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的貨幣，即使具備了部分貨幣職能，但囿于當(dāng)前其市場規(guī)模與民眾接收程度的局限性，決定了它本質(zhì)上仍然是一種商品。將比特幣定性為無記名有價(jià)證券具有民法層面的理論支撐，進(jìn)而還可將其納入刑法第92條規(guī)定的“財(cái)產(chǎn)”外延。對于比特幣侵財(cái)犯罪的刑法適用，一方面應(yīng)堅(jiān)持罪刑法定原則和侵犯財(cái)產(chǎn)罪的基本原理，另一方面要結(jié)合比特幣的自身特點(diǎn)，在判斷占有轉(zhuǎn)移、犯罪既遂形態(tài)上作出符合比特幣運(yùn)行機(jī)理的刑法解釋，同時(shí)應(yīng)注意區(qū)分交易平臺和非交易平臺情境下的行為認(rèn)定差異。
關(guān)鍵詞：不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)證券化 住房抵押貸款證券化 商業(yè)房地產(chǎn)抵押貸款證券化 次貸危機(jī) 美國金融改革
作者：王志勤，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院博士生，上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院副教授
教育法治
教育公益訴訟：受教育權(quán)司法保護(hù)的新途徑
內(nèi)容摘要：教育公益訴訟內(nèi)在的特質(zhì)決定了其可以有效地解決我國教育領(lǐng)域的諸多問題，促使教育法律法規(guī)的形成與完善，推動(dòng)教育制度變革和促進(jìn)教育制度的良性發(fā)展。目前我國設(shè)置教育公益訴訟的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，既有的立法基礎(chǔ)、司法實(shí)踐嘗試和國外的立法經(jīng)驗(yàn)保障了教育公益訴訟設(shè)置的可行性。教育公益訴訟應(yīng)首先向義務(wù)教育權(quán)利保護(hù)領(lǐng)域、學(xué)校教育方式和質(zhì)量領(lǐng)域、平等受教育權(quán)領(lǐng)域和社會(huì)教育培訓(xùn)治理領(lǐng)域開放。最終通過《民事訴訟法》《行政訴訟法》和《教育法》雙重規(guī)定的方式，在我國構(gòu)建獨(dú)具特色的教育公益訴訟制度，有力地倒逼教育體制改革。
關(guān)鍵詞：公益訴訟 教育公益訴訟 司法途徑教育體制改革
作者：崔玲玲，西北大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士研究生導(dǎo)師
青年論壇
兒童監(jiān)護(hù)模式的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型與民法典的妥當(dāng)安置
內(nèi)容摘要：兒童、家庭與國家之間存在三種相對關(guān)系，兒童地位經(jīng)歷了客體、準(zhǔn)主體與主體的變遷，家庭與國家的關(guān)系從緊張到和諧，兒童最終處于家庭之中以及國家之下，形成雙重保護(hù)的格局。歷史上的國家監(jiān)護(hù)脫胎于君權(quán)，在家庭職能弱化、失靈的情況下，國家逐漸獲得類似自然父母那樣的法律地位而保護(hù)兒童利益：形式上，國家對兒童的義務(wù)是一種非典型義務(wù)；實(shí)質(zhì)上，國家監(jiān)護(hù)是一種國家干預(yù)，其作為一種調(diào)和國家、家庭、兒童之間關(guān)系的手段，是轉(zhuǎn)移家庭監(jiān)護(hù)風(fēng)險(xiǎn)的有效選擇。民法典的編撰應(yīng)對兒童監(jiān)護(hù)模式的轉(zhuǎn)型作出回應(yīng)，用立法強(qiáng)化家庭與國家對兒童監(jiān)護(hù)的協(xié)調(diào)分工，以“區(qū)分主義”的模式，將涉及個(gè)人自治、家庭自治的監(jiān)護(hù)內(nèi)容較多規(guī)定于婚姻家庭編，將兒童監(jiān)護(hù)的國家責(zé)任更多體現(xiàn)于總則編。
關(guān)鍵詞：兒童 家庭監(jiān)護(hù) 國家監(jiān)護(hù) 婚姻家庭編 民法總則
作者：馮源，天津師范大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士