·國際法結(jié)構(gòu)變革專題
我們需要怎樣的國際多邊體制?……車丕照(3)
立憲時(shí)刻:國際法發(fā)展的困境與契機(jī)……何志鵬(14)
·合憲性審查專題·
論備案審查結(jié)果的溯及力
——以合憲性審查為例……王鍇(26)
論法律規(guī)范合憲性審查的體系化……朱學(xué)磊(38)
·民法典專題
民法典視野下土地經(jīng)營權(quán)全部債權(quán)說駁議……屈茂輝(47)
論農(nóng)墾職工基本田承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)與構(gòu)造
——兼論《民法典》中土地經(jīng)菅權(quán)的規(guī)定……高海(58)
債權(quán)轉(zhuǎn)讓中對(duì)債務(wù)人的程序性保護(hù):債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知……朱虎(68)
中國刑法學(xué)研究:現(xiàn)狀梳理、問題分析與發(fā)展前瞻……張旭(78)
背信及其刑法規(guī)制……彭文華(88)
商事合同效力判定中公共利益條款適用的泛化與矯正……汪青松(99)
著作權(quán)法的理論前提:從“經(jīng)濟(jì)人假設(shè)”到“社會(huì)人假設(shè)”……呂炳斌(109)
涉家暴離婚訴訟中的照顧者正義……張琪(120)
刑事缺席審判被告人權(quán)利保障問題研究……楊宇冠(129)
中國“智慧法院”在線調(diào)解機(jī)制研究……鄭維煒(141)
“化家為國”:傳統(tǒng)中國治理中的家族規(guī)約……王帥一(149)
我們需要怎樣的國際多邊體制?
作者：車丕照，清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：國際多邊體制的選擇僅僅表明了國家對(duì)治理模式的一種偏好，更深層次的問題是我們需要什么樣的多邊體制。理想的多邊體制應(yīng)能有效應(yīng)對(duì)人類社會(huì)共同面臨的挑戰(zhàn)，有效實(shí)現(xiàn)各成員國的共同努力，并能公平地惠及各成員方和國際社會(huì)�，F(xiàn)存的國際多邊體制經(jīng)常會(huì)受到其個(gè)別成員尤其是強(qiáng)國的挑戰(zhàn)甚至威脅。多邊體制的薄弱，從根本上說是源自國際社會(huì)自身的特點(diǎn)。在我們無法杜絕個(gè)別成員對(duì)多邊體制的離心離德甚至有意毀損的情況下，不能期待任何一個(gè)多邊體制是盡善盡美且可長久依靠的；為了防止多邊體制由于個(gè)別成員的作為或不作為而陷于癱瘓，在最初的體制設(shè)計(jì)時(shí)就應(yīng)該有替代方案的儲(chǔ)備；同時(shí)，各國應(yīng)共同努力來確立國際社會(huì)的共同價(jià)值，妥善處理本國利益與多邊體制的關(guān)系。
關(guān)鍵詞：多邊體制；國際治理；體制擇優(yōu)；以諾為則
立憲時(shí)刻：國際法發(fā)展的困境與契機(jī)
作者：何志鵬，吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心、法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：21世紀(jì)逆全球化情況的累加和堆疊使得國際法面臨數(shù)個(gè)領(lǐng)域和層次的危機(jī)，國際社會(huì)已經(jīng)初步具備面臨新一輪立憲時(shí)刻的資格�；仡櫼酝鶉H法立憲時(shí)刻的歷史經(jīng)驗(yàn)，世界各國和國際組織需要進(jìn)一步厘清20世紀(jì)20年代國際關(guān)系與國際法的現(xiàn)實(shí)，中國作為備受關(guān)注的發(fā)展中大國，需要提升對(duì)于國際法地位和作用的認(rèn)知，并且在深入調(diào)查研究國際關(guān)系結(jié)構(gòu)和問題的基礎(chǔ)上確立目標(biāo)、形成標(biāo)準(zhǔn)、明晰路徑，為規(guī)劃和建構(gòu)國際法的新框架、新體系而努力；同時(shí)也需在法律技術(shù)上精研微行，爭取個(gè)案主動(dòng)性。
關(guān)鍵詞：立憲時(shí)刻；國際關(guān)系；國際法；困境；契機(jī)
·合憲性審查專題·
論備案審查結(jié)果的溯及力
——以合憲性審查為例
作者：王鍇，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：備案審查的結(jié)果是否產(chǎn)生溯及力，不僅關(guān)系到備案審查制度的實(shí)效性，而且關(guān)系到未來備案審查工作能否順利開展。從德國的合憲性審查制度來看，雖然法律規(guī)定對(duì)于違憲的法律可以宣告無效，但到底是自始無效還是自宣告之日起無效，經(jīng)過了長期的爭論，并且影響到對(duì)無效判決的溯及力的理解。最終，《聯(lián)邦憲法法院法》第79條對(duì)無效判決的溯及力進(jìn)行了限制，從而避免了違憲的法律自始無效對(duì)法安定性的影響。不僅如此，德國司法實(shí)踐中更是用宣告不一致判決、警告性判決、合憲性解釋來盡可能減少宣告無效判決的使用，從而排除無效判決的溯及力。上述經(jīng)驗(yàn)對(duì)解析我國備案審查結(jié)果的溯及力問題具有啟發(fā)意義。不同于德國的宣告無效，我國備案審查最嚴(yán)重的結(jié)果是撤銷，未來有必要在備案審查程序中對(duì)撤銷決定的溯及力進(jìn)行專門規(guī)定。
關(guān)鍵詞：備案審查；合憲性審查；宣告無效；溯及力；法安定性
論法律規(guī)范合憲性審查的體系化
作者：朱學(xué)磊，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：針對(duì)法律規(guī)范合憲性審查主體的范圍，理論界和實(shí)務(wù)界出現(xiàn)了一元論與多元論的觀點(diǎn)對(duì)立。究其原因在于，盡管相關(guān)立法對(duì)法律規(guī)范從制定到實(shí)施的各個(gè)階段均規(guī)定了合憲性審查義務(wù)，但各級(jí)立法主體該如何履行該義務(wù)卻并不明確。以行為內(nèi)容而非主體身份為依據(jù)來定義合憲性審查，可以發(fā)現(xiàn)多元論是比一元論更為合理的主張。在此基礎(chǔ)上，可以將多元主體的審查行為分為三個(gè)層次：各級(jí)立法主體的初始審查、憲法和法律委員會(huì)的復(fù)核審查以及全國人大常委會(huì)的終局審查，它們構(gòu)成了體系化的法律規(guī)范合憲性審查工作機(jī)制。從體系化的視角來看，我國的法律規(guī)范合憲性審查工作還有較大發(fā)展空間。
關(guān)鍵詞：法律規(guī)范；合憲性審查；憲法理解；憲法解釋；體系化
·民法典專題·
民法典視野下土地經(jīng)營權(quán)全部債權(quán)說駁議
作者：屈茂輝，湖南大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：土地經(jīng)營權(quán)的定位與定性是“三權(quán)分置”農(nóng)地新型權(quán)利體系最重要的一環(huán)，但目前立法并未對(duì)其作出準(zhǔn)確界定。部分學(xué)者認(rèn)為，土地經(jīng)營權(quán)只能是債權(quán)，否定物權(quán)性土地經(jīng)營權(quán)的存在。實(shí)則土地經(jīng)營權(quán)全部債權(quán)說難以經(jīng)受權(quán)利體系邏輯的考驗(yàn)，無法建構(gòu)科學(xué)的“三權(quán)分置”農(nóng)地權(quán)利體系。若土地經(jīng)營權(quán)僅能為債權(quán)，《民法典》與《農(nóng)村土地承包法》所建構(gòu)的“三權(quán)分置”權(quán)利體系無法體現(xiàn)較“兩權(quán)分離”的進(jìn)步性，而且還使得“三權(quán)分置”權(quán)利體系邏輯不自洽。同時(shí)，土地經(jīng)營權(quán)全部債權(quán)說并未理順“三權(quán)分置”的內(nèi)在機(jī)理，而且其曲解了物權(quán)性土地經(jīng)營權(quán)對(duì)集體土地所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)的影響，以至于其對(duì)物權(quán)性土地經(jīng)營權(quán)的批判存在邏輯謬誤�！叭龣�(quán)分置”體系中的土地經(jīng)營權(quán)本質(zhì)是外延不確定的財(cái)產(chǎn)權(quán)概念，根據(jù)其流轉(zhuǎn)方式，其既可以是債權(quán)性權(quán)利，亦可以是物權(quán)性權(quán)利，不可能全是債權(quán)性權(quán)利。
關(guān)鍵詞：三權(quán)分置；土地經(jīng)營權(quán)；民法典；物權(quán)；債權(quán)
論農(nóng)墾職工基本田承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)與構(gòu)造
——兼論《民法典》中土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)定
作者：高海，安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：農(nóng)墾已形成農(nóng)場國有農(nóng)用地使用權(quán)與其上派生之職工國有農(nóng)用地承包租賃權(quán)的雙層使用權(quán)制度，職工國有農(nóng)用地承包租賃權(quán)又因“兩田制”類型化為基本田承包經(jīng)營權(quán)和規(guī)模田租賃權(quán)。從法政策和實(shí)踐特征看，農(nóng)場國有農(nóng)用地使用權(quán)和職工規(guī)模田租賃權(quán)分別被定性為用益物權(quán)和債權(quán)異議不大，但職工基本田承包經(jīng)營權(quán)尚存定性爭議和適法困惑�；谵r(nóng)民集體承包地“三權(quán)分置”的學(xué)界論爭、《民法典》中土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)定和基本田實(shí)踐，宜從否認(rèn)與肯認(rèn)雙層用益物權(quán)權(quán)利結(jié)構(gòu)的不同視角，分別闡釋職工基本田承包經(jīng)營權(quán)之債權(quán)和權(quán)利用益物權(quán)的定性，并從登記公示、期限延長和處分權(quán)能等方面進(jìn)行債權(quán)物權(quán)化和權(quán)利用益物權(quán)的制度構(gòu)造；比較而言，債權(quán)定性和債權(quán)物權(quán)化構(gòu)造，更值提倡。
關(guān)鍵詞：農(nóng)墾；兩田制；承包經(jīng)營權(quán)；民法典；土地經(jīng)營權(quán)
債權(quán)轉(zhuǎn)讓中對(duì)債務(wù)人的程序性保護(hù)：債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知
作者：朱虎，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員。
內(nèi)容提要：債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知僅是對(duì)債務(wù)人發(fā)生效力的條件，并不決定債權(quán)轉(zhuǎn)讓的時(shí)間和債權(quán)的最終歸屬，其目的僅是為了保護(hù)債務(wù)人利益。較之主觀—客觀混合模式，轉(zhuǎn)讓通知這種客觀模式更有助于避免不確定性導(dǎo)致的債務(wù)人成本增加。保護(hù)債務(wù)人利益的規(guī)范目的決定了轉(zhuǎn)讓通知的具體構(gòu)成，通知形式、內(nèi)容和發(fā)出時(shí)間都要據(jù)此予以判斷，通知的發(fā)出主體僅限于讓與人，受讓人的起訴或者提起仲裁不具有轉(zhuǎn)讓通知的效力，但判決或者仲裁裁決以及債務(wù)人的確認(rèn)能夠彌補(bǔ)實(shí)踐難題。即使因債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效等原因?qū)е罗D(zhuǎn)讓通知出現(xiàn)錯(cuò)誤，讓與人撤銷轉(zhuǎn)讓通知一般也應(yīng)經(jīng)過受讓人的同意，這部分容納了表見轉(zhuǎn)讓規(guī)則且進(jìn)一步加強(qiáng)了對(duì)債務(wù)人的保護(hù)。
關(guān)鍵詞：債權(quán)轉(zhuǎn)讓；債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知；債務(wù)人保護(hù)；表見讓與
中國刑法學(xué)研究：現(xiàn)狀梳理、
問題分析與發(fā)展前瞻
作者：張旭，吉林大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：新中國刑法學(xué)研究歷經(jīng)70余年的發(fā)展，取得了驕人的成就，但回溯中國刑法學(xué)研究的歷程，審視中國刑法學(xué)研究的現(xiàn)狀，基礎(chǔ)性研究、本土化意識(shí)、整體性思考、謙抑性堅(jiān)守以及研究方法的運(yùn)用等方面的問題都需要關(guān)注和警惕。未來中國刑法學(xué)的研究應(yīng)夯實(shí)理論基礎(chǔ)，進(jìn)一步加強(qiáng)和深化刑法基本理論研究；立足國情，努力探索回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的中國方案；開闊視域，借助體系性思維從整體上展開研究；堅(jiān)守底線，全面、理性地認(rèn)識(shí)刑法謙抑的作用與精神以及科學(xué)整合，積極推進(jìn)刑法學(xué)研究在方法論建構(gòu)的方向上前行。
關(guān)鍵詞：基礎(chǔ)性研究；本土化意識(shí)；整體性思考；刑法謙抑；研究方法
背信及其刑法規(guī)制
作者：彭文華，上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：故意型背信可以構(gòu)成背信犯罪，疏忽型背信、欺騙型背信不構(gòu)成背信犯罪。背信犯罪與監(jiān)守自盜型盜竊罪、侵占罪及詐騙罪等的最大不同，在于不具有非法占有目的。背信犯罪侵犯的法益具有多樣性，但侵犯的主要法益是交易信用與正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序。背信犯罪的本質(zhì)是違背義務(wù)。成立背信犯罪不應(yīng)以違背法定義務(wù)或者造成財(cái)產(chǎn)損害等為限，也不應(yīng)限于特定目的或財(cái)產(chǎn)性事務(wù)。信用關(guān)系不能針對(duì)經(jīng)濟(jì)主體內(nèi)部的勞務(wù)行為或者具有上下主從關(guān)系的職務(wù)行為。我國刑法中的背信犯罪在性質(zhì)上應(yīng)為經(jīng)濟(jì)犯罪，共包含11個(gè)罪名，其中以背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪最具代表性。我國刑法不應(yīng)增設(shè)獨(dú)立的背信罪。
關(guān)鍵詞：背信；故意型背信；違背義務(wù)；背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪；背信罪
商事合同效力判定中公共利益條款適用的泛化與矯正
作者：汪青松，重慶市人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地“市場交易法律制度研究基地”研究員，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：《合同法》第52條第四項(xiàng)規(guī)定的公共利益條款在條文表述上十分籠統(tǒng)，司法適用存在較大難度。通過對(duì)126份商事合同效力糾紛裁判文書的分析，能夠發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐中存在明顯的公共利益條款適用泛化的情形。究其原因，公共利益本身具有優(yōu)越的價(jià)值位階，但界定標(biāo)準(zhǔn)模糊；商事領(lǐng)域鼓勵(lì)交易與營業(yè)管制相互交織；合同立法民商不分并且存在邏輯缺陷。公共利益條款適用的泛化侵蝕了商事交易自由、影響了商事交易安全、損害了誠實(shí)信用基礎(chǔ)�？尚械某C正路徑包括實(shí)現(xiàn)公共利益向基本原則的歸位和促進(jìn)其向具體規(guī)則的轉(zhuǎn)化，并且應(yīng)當(dāng)在司法實(shí)踐中慎用法律原則并注重利益平衡。
關(guān)鍵詞：商事合同；合同效力；公共利益條款；比例原則
著作權(quán)法的理論前提：
從“經(jīng)濟(jì)人假設(shè)”到“社會(huì)人假設(shè)”
作者：呂炳斌，南京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：當(dāng)代著作權(quán)法的主導(dǎo)性理論是激勵(lì)理論，其中隱含著“經(jīng)濟(jì)人假設(shè)”的前提。然而，隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)達(dá)，著作權(quán)法賴以存在的生態(tài)環(huán)境已發(fā)生劇烈改變。著作權(quán)的普遍性正在增加，不再是少部分職業(yè)作者的權(quán)利；作者的創(chuàng)作動(dòng)機(jī)呈現(xiàn)多樣化，只有部分作者響應(yīng)經(jīng)濟(jì)激勵(lì)而創(chuàng)作；作者的權(quán)利意識(shí)也出現(xiàn)了分化。以產(chǎn)權(quán)激勵(lì)理論為基礎(chǔ)的著作權(quán)法的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)正在逐步瓦解，其理論前提即“經(jīng)濟(jì)人假設(shè)”也面臨著挑戰(zhàn)�！吧鐣�(huì)人假設(shè)”將是一種更為貼合社會(huì)現(xiàn)實(shí)的著作權(quán)法理論前提。提倡“社會(huì)人假設(shè)”，需要重新尋找著作權(quán)法的理論基礎(chǔ)，以及調(diào)整優(yōu)化著作權(quán)法的個(gè)別制度和規(guī)則。
關(guān)鍵詞：著作權(quán)法；激勵(lì)理論；經(jīng)濟(jì)人假設(shè)；社會(huì)人假設(shè)
涉家暴離婚訴訟中的照顧者正義
作者：張琪，吉林大學(xué)法學(xué)院博士研究生。
內(nèi)容提要：女性作為家庭暴力事件中最主要的受害者，在司法裁判中往往面臨著法官基于照顧義務(wù)再分配而導(dǎo)致的權(quán)利義務(wù)不對(duì)等的困境。針對(duì)現(xiàn)階段我國涉家暴離婚訴訟中部分法官存在著以效益思考為導(dǎo)向、以被照顧者利益優(yōu)先于照顧者生命安全的價(jià)值判斷等問題，應(yīng)該從兩方面加以解決：一方面，需要完善以《民法典》為核心的婚姻家庭制度；另一方面，司法裁判應(yīng)當(dāng)以照顧者正義為導(dǎo)向，實(shí)現(xiàn)形式平等到實(shí)質(zhì)平等的轉(zhuǎn)向，落實(shí)受暴女性在受害者與照顧者雙重身份下的權(quán)益保障。
關(guān)鍵詞：照顧者正義；家庭暴力；女性；離婚訴訟；民法典
刑事缺席審判被告人權(quán)利保障問題
研究
作者：楊宇冠，中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院、司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心教授，中國政法大學(xué)錢端升講座教授（A層次），博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：缺席審判對(duì)于我國打擊腐敗犯罪在逃人員具有重要作用和意義，還可以解決被告人因重病、死亡等原因不能出席審判而形成的積案。與普通刑事訴訟程序相比，對(duì)潛逃境外的被告人進(jìn)行缺席審判不僅需要依據(jù)國內(nèi)法，還要考慮和研究相關(guān)國家及國際有關(guān)法律規(guī)定。缺席審判一直備受爭議，主要是缺席審判不可避免地在保護(hù)被告人權(quán)利方面有所欠缺。為了保障缺席審判的正當(dāng)性，需要對(duì)缺席審判的被告人的訴訟權(quán)利提供相關(guān)的保障措施和補(bǔ)救措施，特別是保障其知情權(quán)、辯護(hù)權(quán)、上訴權(quán)和異議權(quán)。通過對(duì)缺席審判被告人訴訟權(quán)利的補(bǔ)救，不僅對(duì)逃到境外的涉嫌腐敗犯罪的被告人進(jìn)行缺席審判是可行的，而且可以擴(kuò)大適用到境外觸犯我國《刑法》的其他嚴(yán)重犯罪的被告人。
關(guān)鍵詞：缺席審判；知情權(quán)；辯護(hù)權(quán)；上訴權(quán)；管轄權(quán)
中國“智慧法院”在線調(diào)解機(jī)制研究
作者：鄭維煒，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授，中國人民大學(xué)未來法治研究院研究員。
內(nèi)容提要：中國“智慧法院”在線調(diào)解機(jī)制是人民法院加強(qiáng)自身建設(shè)、完善自身職能并推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要舉措。隨著互聯(lián)網(wǎng)信息和通信技術(shù)的迅速發(fā)展，民事糾紛的數(shù)量、特點(diǎn)和范圍發(fā)生了改變，迫切需要構(gòu)建“智慧法院”在線調(diào)解機(jī)制，為解決糾紛提供新的可能性和方式。英國在線法院ODR實(shí)驗(yàn)項(xiàng)目是以糾紛解決、糾紛控制和糾紛預(yù)防為目標(biāo)的“接近正義”的創(chuàng)新機(jī)制。這對(duì)中國“智慧法院”在線調(diào)解機(jī)制的構(gòu)建具有重要啟示，即借鑒“三階段”糾紛解決模式，搭建法院在線平臺(tái)。此外，“智慧法院”在線調(diào)解機(jī)制應(yīng)是一套不斷發(fā)展、逐步完善的司法程序，是人民法院運(yùn)用現(xiàn)代科技推進(jìn)審判體系和審判能力現(xiàn)代化的中國方案。
關(guān)鍵詞：“智慧法院”；在線調(diào)解機(jī)制；國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化；接近正義
“化家為國”：
傳統(tǒng)中國治理中的家族規(guī)約
作者：王帥一，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：既往研究以法律多元主義或者習(xí)慣法與國家法二分為視角，對(duì)傳統(tǒng)中國的家法族規(guī)與國家制定法的關(guān)系進(jìn)行了比較充分的討論，多將其描述為二元對(duì)立或二元統(tǒng)一形式上的沖突或合一模式。將家族及其規(guī)約置于國家治理體系之中是新的理論嘗試。立足于傳統(tǒng)中國以倫理組織社會(huì)與國家的特質(zhì)，以及家族與國家分野的源頭，進(jìn)而說明傳統(tǒng)中國家族規(guī)約與國家法律在形式特征上的一致性源于二者精神內(nèi)核上的一元性。在此基礎(chǔ)之上，中國文化所塑造的治理模式之中的家族規(guī)約及其應(yīng)有之義與文化內(nèi)涵，便得以彰顯。
關(guān)鍵詞：家族組織；家族規(guī)約；國家法；習(xí)慣法；國家治理