目錄
·民法典專題·
《民法典》物權(quán)編用益物權(quán)制度立法得失之我見…………………………………陳小君 （3）
中國民法上的“公開權(quán)”
——《民法典》人格標識許可使用規(guī)定之解析……………………………………溫世揚 （14）
《民法典》統(tǒng)轄下的知識產(chǎn)權(quán)單行法修訂………………………………………劉鐵光 （24）
·RCEP 專題·
RCEP爭端解決機制：為亞洲打造的自貿(mào)區(qū)爭端解決機制………………………孔慶江 （34）
RCEP投資章節(jié)：亞洲特色與全球意蘊……………………………………………王彥志 （44）
·“十四五規(guī)劃” 的經(jīng)濟法解讀·
宏觀經(jīng)濟治理的經(jīng)濟法之道…………………………………………………………劉紅臻 （59）
市場事前監(jiān)管向事中事后監(jiān)管轉(zhuǎn)變的經(jīng)濟法闡釋…………………………………董淳鍔 （69）
公私合作監(jiān)管的原理與策略
——以土地復墾為例…………………………………………………………………趙 謙 （82）
為風險刑法辯護………………………………………………………………………姜 濤 （92）
公司類型的差序規(guī)制與重構(gòu)要素……………………………………………………劉 斌 （105）
刑事訴訟個人信息保護論綱…………………………………………………………鄭 曦 （115）
民事訴訟事實認定的智能化…………………………………………………………王 琦 （125）
民事鑒定程序啟動中的職權(quán)與權(quán)利配置……………………………………………曹志勛（134）
唐古之奇《縣令箴》的建樹與影響
——法官箴言系列之六……………………………………………………霍存福 何 君 （147）
·民法典專題·
《民法典》物權(quán)編用益物權(quán)制度立法得失之我見
作者：陳小君，中南財經(jīng)政法大學法學院教授，博士生導師，廣東外語外貿(mào)大學土地法制研究院特聘教授。
內(nèi)容提要：《民法典》物權(quán)編之“用益物權(quán)”分編在新舊制度取舍上的“變”與“不變”，體現(xiàn)了立法者保守與進取并存的矛盾立場：用益物權(quán)種類體系和具體規(guī)則構(gòu)建中對“物權(quán)法定”的堅守與緩和并存；引致條款雖欲構(gòu)建靈活開放的規(guī)則體系，但眾多“脫實向虛”和“以虛向?qū)崱钡臈l款設(shè)計卻適得其反；居住權(quán)入法和熱點制度缺失的鮮明對比表現(xiàn)出新舊制度入法標準的模糊和錯位。居住權(quán)入法體現(xiàn)了《民法典》的時代作為和保障人民居住需求的人文關(guān)懷，但居住權(quán)因其權(quán)能特征對以住宅為客體的權(quán)利利用體系的沖擊不可避免。為應對此種沖擊，居住權(quán)的“得喪變更”規(guī)則有待補全且配套政策尚需完善。建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)則仍以國有建設(shè)用地為要，集體建設(shè)用地使用權(quán)基本未入法眼�！锻恋毓芾矸ā纷鳛椤睹穹ǖ洹返囊聦ο�，雖在集體建設(shè)用地入市問題上亮點突出，但受限于公權(quán)主導的現(xiàn)實而難有所作為。集體建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利彰顯，仍有待其私權(quán)回歸及完整規(guī)則構(gòu)建。
關(guān)鍵詞：用益物權(quán)；居住權(quán)；建設(shè)用地使用權(quán)；土地承包經(jīng)營權(quán)；宅基地使用權(quán)
中國民法上的“公開權(quán)”
——《民法典》人格標識許可使用規(guī)定之解析
作者：溫世揚，中南財經(jīng)政法大學法學院教授，博士生導師，法學博士。
內(nèi)容提要：《民法典》人格權(quán)編規(guī)定的“公開權(quán)”并不是一項具體人格權(quán)，也不屬于一般人格權(quán)范疇，而是某些具體人格權(quán)特有的一項權(quán)能�！睹穹ǖ洹返�993條僅適用于“標表型人格權(quán)”，其他人格權(quán)無“許可使用”規(guī)則之適用余地。對“姓名”“名稱”應作廣義解釋，“其他人格標識”包括聲音和形象。人格標識許可使用可采取獨占許可、排他許可或普通許可方式，許可使用合同適用“有利解釋”規(guī)則和“任意解除權(quán)”規(guī)則有其合理性。
關(guān)鍵詞：公開權(quán)；人格標識；有利解釋；任意解除權(quán)
《民法典》統(tǒng)轄下的知識產(chǎn)權(quán)單行法修訂
作者：劉鐵光，蘇州大學王健法學院教授，博士生導師。
內(nèi)容提要：《民法典》統(tǒng)轄知識產(chǎn)權(quán)單行法的邏輯基礎(chǔ)包括兩個方面：一是民事權(quán)利屬性統(tǒng)領(lǐng)下的權(quán)利平等保護，二是《民法典》相對于知識產(chǎn)權(quán)單行法所具有的“基本法”、上位法與一般法之地位。《民法典》知識產(chǎn)權(quán)條款整體上提升了知識產(chǎn)權(quán)的地位，強化了對知識產(chǎn)權(quán)的保護，但知識產(chǎn)權(quán)單行法存在與《民法典》統(tǒng)轄之邏輯基礎(chǔ)不契合之處。2020年修訂的《專利法》和《著作權(quán)法》在訴訟時效制度、作品類型的法律規(guī)定模式與知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)热齻�方面回歸了《民法典》，為知識產(chǎn)權(quán)單行法的未來修訂提供了有益經(jīng)驗。為了促進知識產(chǎn)權(quán)單行法全面回歸《民法典》的統(tǒng)轄，知識產(chǎn)權(quán)單行法需要在以下三個方面進行修訂：一是部分權(quán)利類型應與知識產(chǎn)權(quán)在《民法典》中的法定專有權(quán)地位相匹配，二是《民法典》原則性規(guī)定在知識產(chǎn)權(quán)單行法中的全面落實，三是消除知識產(chǎn)權(quán)單行法與《民法典》絕對權(quán)法定原則的不一致之處。
關(guān)鍵詞：《民法典》；民事權(quán)利；知識產(chǎn)權(quán)單行法；法律修訂
·RCEP專題·
RCEP爭端解決機制：為亞洲打造的自貿(mào)區(qū)爭端解決機制
作者：孔慶江，中國政法大學教授，博士生導師。
內(nèi)容提要：爭端解決機制幾乎已是自由貿(mào)易協(xié)定中的標配，《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）也以專章設(shè)計了其爭端解決機制，作為融政治解決模式與司法解決模式于一體的混合模式，RCEP的爭端解決機制的設(shè)計不以過高標準為單一標準，而是充分考慮到亞洲地區(qū)的特征，特別是不同經(jīng)濟體各異的發(fā)展水平和對待爭端解決的傳統(tǒng)。在RCEP構(gòu)建爭端解決機制的談判過程受到東盟為一方的現(xiàn)有自貿(mào)協(xié)定爭端解決機制的影響，體現(xiàn)了各締約方對待爭端解決的傳統(tǒng)態(tài)度。RCEP爭端解決機制的特點表現(xiàn)在RCEP爭端解決機制的諸多方面，包括爭端解決機制的適用范圍、爭端方在爭端解決程序中的自主權(quán)、磋商、斡旋、調(diào)停和調(diào)解等機制的引入、爭端解決程序的透明度等內(nèi)容。RCEP爭端解決機制的運行有賴于加強對區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制的治理和保證RCEP規(guī)則解釋與理解的一致性，這就需要充分發(fā)揮聯(lián)絡(luò)點的作用和RCEP聯(lián)合委員會解釋規(guī)則的功能。
關(guān)鍵詞：區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定；爭端解決機制；自由貿(mào)易協(xié)定；東盟
RCEP投資章節(jié)：亞洲特色與全球意蘊
作者：王彥志，吉林大學法學院教授，吉林大學國家發(fā)展與安全研究院研究人員，博士生導師。
內(nèi)容提要：《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）是東南亞國家聯(lián)盟（ASEAN）主導、中國積極推動、ASEAN其他亞太重要伙伴國積極參與達成的超大規(guī)模自由貿(mào)易協(xié)定。RCEP投資章節(jié)體現(xiàn)并推進了兼顧投資保護、促進、自由化、便利化和東道國正當公共政策目標規(guī)制權(quán)的高水平、平衡化的全球發(fā)展趨勢。RCEP投資章節(jié)具有諸多亞洲特色，主要包括：審慎節(jié)制的投資保護條款、漸進務(wù)實的投資準入自由化條款、具體細化的投資促進與便利化條款、以例外條款為主的東道國規(guī)制權(quán)和社會條款、靈活包容的發(fā)展條款、暫時擱置的投資者與國家間爭端解決條款。RCEP投資章節(jié)存在若干不足，主要包括：過度限制了公平公正待遇、可能過度限制了間接征收認定標準、缺失了合作性的可持續(xù)發(fā)展與社會條款、擱置了投資爭端解決條款、增加了國際投資法的復雜性。RCEP投資章節(jié)將來需要進一步完善。
關(guān)鍵詞：區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定；投資保護；投資自由化；可持續(xù)發(fā)展；亞洲特色
·“十四五規(guī)劃”的經(jīng)濟法解讀·
宏觀經(jīng)濟治理的經(jīng)濟法之道
作者：劉紅臻，吉林大學法學院副教授、吉林大學理論法學研究中心研究員，法學博士。
內(nèi)容提要：《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二○三五年遠景目標的建議》從全局和戰(zhàn)略的高度，對健全宏觀經(jīng)濟治理體系、完善宏觀經(jīng)濟政策制定和執(zhí)行機制、提升宏觀經(jīng)濟治理能力做出了系統(tǒng)安排，明確了完善宏觀經(jīng)濟治理的戰(zhàn)略方向和重點舉措。經(jīng)濟法處于宏觀經(jīng)濟治理法治化的核心地帶，《建議》關(guān)于完善宏觀經(jīng)濟治理的部署，對經(jīng)濟法提出了優(yōu)化制度安排、提升制度效能的要求，也為其進一步發(fā)展指引了方向。宏觀經(jīng)濟治理的經(jīng)濟法之道，應放置于全面深化改革、國家治理現(xiàn)代化和全面依法治國的語境中來探尋。經(jīng)濟法致力于宏觀經(jīng)濟治理的著力點在于其將國家治理宏觀經(jīng)濟的問題轉(zhuǎn)變?yōu)榉芍卫韲液暧^經(jīng)濟治理權(quán)力的問題，在于其為宏觀經(jīng)濟政策的制定和實施所設(shè)定的體制結(jié)構(gòu)和程序機制，即以通貫良法善治邏輯的體制、機制和程序設(shè)計來確�？茖W合理公平的宏觀經(jīng)濟政策的制定和實施。根據(jù)“有效市場”和“良法善治”的內(nèi)在要求與基本邏輯，經(jīng)濟法對宏觀經(jīng)濟治理的制度安排應遵循“法治與正當程序”原則和“民主與多元共治”原則，其主要內(nèi)容包括宏觀經(jīng)濟治理權(quán)的體制性配置和宏觀經(jīng)濟政策制定和實施機制的設(shè)計，核心領(lǐng)域是國家規(guī)劃法、現(xiàn)代財稅體制、現(xiàn)代金融監(jiān)管體系的制定、健全與完善。
關(guān)鍵詞：十四五規(guī)劃；建議；宏觀經(jīng)濟治理；經(jīng)濟法
市場事前監(jiān)管向事中事后監(jiān)管轉(zhuǎn)變的經(jīng)濟法闡釋
作者：董淳鍔，中山大學法學院副教授，法學博士。
內(nèi)容提要：中國市場監(jiān)管立法改革的核心問題，是市場監(jiān)管資源的優(yōu)化配置。規(guī)范分析表明，是否需要將某一領(lǐng)域的事前監(jiān)管轉(zhuǎn)變?yōu)槭轮惺潞蟊O(jiān)管，取決于被監(jiān)管事項可能造成的損害后果的救濟成本與事中事后監(jiān)管成本的總和是否低于事前監(jiān)管總成本。對于需要改革的領(lǐng)域，在取消事前監(jiān)管之后，立法機關(guān)和監(jiān)管部門應強化法律私人實施理念，健全激勵型監(jiān)管措施：一是對經(jīng)營者進行守法激勵，二是對違法經(jīng)營信息提供者實行物質(zhì)獎勵，三是積極對待懲罰性賠償制度的激勵功能，統(tǒng)一其司法適用標準，四是激勵行業(yè)組織和專業(yè)服務(wù)機構(gòu)參與市場共治。
關(guān)鍵詞：市場監(jiān)管；職能轉(zhuǎn)變；立法改革；事前；事中事后
公私合作監(jiān)管的原理與策略——以土地復墾為例
作者：趙謙，西南大學法學院教授，博士生導師，法學博士。
內(nèi)容提要：土地復墾監(jiān)管作為一種土地整治領(lǐng)域中典型公私法因素交互作用的復合行政行為，兼具管理、協(xié)作、自治屬性。其在命令控制型規(guī)制層面彰顯的理念模式和自我規(guī)制層面蘊含的素質(zhì)結(jié)構(gòu)要求，與合作監(jiān)管的價值預設(shè)是基本契合的。以土地復墾為例，探究公私合作監(jiān)管的原理與策略，旨在梳理合作監(jiān)管在當事人維度的雙軌化規(guī)制進路，進而確立土地復墾合作監(jiān)管在不同規(guī)制層面所適用的規(guī)制策略。在彰顯開放性控制的理念模式方面，應厘清土地復墾合作監(jiān)管所適用的系統(tǒng)化、多元化與過程化控制策略；在強調(diào)衡平化自律的素質(zhì)結(jié)構(gòu)要求方面，應厘清土地復墾合作監(jiān)管所適用的利益協(xié)調(diào)與服務(wù)整合策略。進而在相應監(jiān)管制度中，應當明晰土地復墾合作監(jiān)管行為在命令控制型規(guī)制與自我規(guī)制層面的規(guī)范設(shè)定方向。
關(guān)鍵詞：土地復墾；合作監(jiān)管；規(guī)制策略；開放性控制；衡平化自律
為風險刑法辯護
作者：姜濤，南京師范大學法學院教授，博士生導師，法學博士，中國法治現(xiàn)代化研究院研究員，江蘇高校區(qū)域法治協(xié)同創(chuàng)新中心研究員。
內(nèi)容提要：風險刑法備受質(zhì)疑的原因是，其會無節(jié)制擴大其存在范圍。現(xiàn)代刑法強化積極的、事前的預防本身具有正當性，古典刑法事后法的屬性和以犯罪人為中心的理論邏輯，并不符合現(xiàn)代國家對風險與安全的制度預判，往往緩不濟急，反而給社會帶來更大的傷害。理性主義標簽化理解風險刑法，才是造成風險刑法被法教義學否定的原因。區(qū)別于理性主義，現(xiàn)實主義可以更好地理解刑法的道德基礎(chǔ)，現(xiàn)代刑法轉(zhuǎn)向以被害人為中心，強調(diào)刑法在被害人具有被侵害的危險時就適當介入，這種做法與公共衛(wèi)生領(lǐng)域采取的病患預防措施具有相似性。在社會風險日趨增多且不確定的時代背景下，風險刑法應當受到重視，但應嚴格限制其適用范圍。
關(guān)鍵詞：抽象危險犯；預防性國家；風險刑法；刑法風險；古典刑法
公司類型的差序規(guī)制與重構(gòu)要素
作者：劉斌，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院副教授，博士生導師，全國人大常委會法工委公司法修改專班成員。
內(nèi)容提要：公司類型應當作何調(diào)整，系當前公司法結(jié)構(gòu)性修改中的重大爭議事項，不但關(guān)涉公司法的規(guī)范體系，也存在巨大的社會溢出效應，由此決定了純粹規(guī)范研究難以提供充分論證，應當同時關(guān)注其社會經(jīng)濟效用。從規(guī)范視角觀之，公司類型重構(gòu)的基礎(chǔ)在于類型邊界的妥當界定，而公司類型差異的核心在于公司法上強制性規(guī)則的設(shè)定和任意性規(guī)則的間隙填補機制，故而應當超越純粹的概念之爭，建構(gòu)差序規(guī)制的公司類型譜系。從社會經(jīng)濟視角觀之，公司類型重構(gòu)兼具經(jīng)濟制度層面供給側(cè)優(yōu)化改革的內(nèi)核訴求，存在明顯的制度慣性、路徑依賴和重構(gòu)成本，應當以優(yōu)化法律制度供給為基調(diào)。公司類型重構(gòu)的核心在于建立差序規(guī)制的公司類型格局，并著力提供精當?shù)呐涮坠疽?guī)范供給。應當以股份轉(zhuǎn)讓的自由轉(zhuǎn)讓為公開性的判斷標尺，以封閉股份公司為模板建構(gòu)基準性或典型的公司類型；在封閉股份公司的基礎(chǔ)上規(guī)定公開股份公司的規(guī)則，以及進一步的上市公司特別規(guī)則。此外，為了完善公司類型的規(guī)制體系，填補組織類型間隙，立法上應當增加合同公司類型。
關(guān)鍵詞：公司類型；公司法修改；差序規(guī)制；法律技術(shù)；立法決斷
刑事訴訟個人信息保護論綱
作者：鄭曦，北京外國語大學法學院教授。
內(nèi)容提要：信息時代下刑事訴訟領(lǐng)域與其他領(lǐng)域一樣存在保護個人信息的需要，然而目前我國相關(guān)法律規(guī)定零散，且重視對公權(quán)力機關(guān)的授權(quán)，忽視對公民的賦權(quán)。為確立和完善刑事訴訟個人信息保護機制，應處理好刑事訴訟信息收集使用中的權(quán)利義務(wù)與權(quán)力責任、信息收集使用的公開透明要求與刑事訴訟封閉秘密特征、個人信息保護利益與預防打擊犯罪目標及公眾知情權(quán)這幾組關(guān)系。根據(jù)區(qū)分對待原則、目的限制與比例原則、準確性原則，應當對信息主體賦予前提性權(quán)利、程序性權(quán)利和反制性權(quán)利，對公權(quán)力機關(guān)（信息控制和處理者）科以告知義務(wù)、協(xié)助義務(wù)和信息安全保障責任，并通過確立信息收集使用行為的司法令狀和內(nèi)部監(jiān)管并立體系，設(shè)置獨立的信息監(jiān)管機構(gòu)，構(gòu)建侵犯信息權(quán)利的懲戒和賠償機制等，提供保護個人信息的保障措施和救濟途徑，建立起我國的刑事訴訟個人信息保護機制。
關(guān)鍵詞：刑事訴訟；個人信息保護；信息主體；公權(quán)力機關(guān)
民事訴訟事實認定的智能化
作者：王琦，海南大學法學院教授、博士生導師，法學博士。
內(nèi)容提要：事實認定是司法裁判的起點，隨著人工智能在司法領(lǐng)域的滲透，民事訴訟事實認定的智能化成為一個值得研究的問題，其基本原理是具備事實認定知識的機器對民事證據(jù)做出合法律性、合邏輯性的判斷，從而自動查明案件事實。但由于民事訴訟證明標準的抽象性、層次性，證明規(guī)則需要價值判斷或解釋等，現(xiàn)階段民事訴訟事實認定的智能化還面臨著諸多困境。實現(xiàn)民事訴訟事實認定智能化的可能路徑是：建立事實認定流式大數(shù)據(jù)知識庫，使機器具有完備的法律知識；強化法官事實認定隱性知識的顯性化，使該知識成為機器可識別的編碼語言；推進算法研發(fā)，提高事實認定的精準度。
關(guān)鍵詞：民事訴訟事實認定；司法人工智能；隱性知識顯性化
民事鑒定程序啟動中的職權(quán)與權(quán)利配置
作者：曹志勛，北京大學法學院助理教授，法學博士。
內(nèi)容提要：在民事訴訟中啟動鑒定程序存在三種方式，體現(xiàn)了法官職權(quán)與當事人權(quán)利之間的互動關(guān)系。基于當事人證明權(quán)和比較法上證明申請制度，當事人提出的鑒定申請是啟動鑒定程序的主要方式，應約束法官對訴訟程序的推進。雖然法官可能具有鑒定所需專門知識，但是不應認為法官就此享有決定是否鑒定的裁量權(quán)。關(guān)注到專門知識在法官事實認定中的地位與審判專門化傾向，有必要重新理解現(xiàn)行法上“有專門知識的人”概念。在不針對鑒定意見時，他應可以協(xié)助當事人就法官專門知識發(fā)表意見。法官應通過鑒定釋明促使當事人提出適當鑒定申請，該義務(wù)的關(guān)鍵在于其類型與內(nèi)容。我國可以借鑒德國法證據(jù)釋明規(guī)則，根據(jù)當事人是否已提出鑒定申請，將鑒定釋明分為針對鑒定申請的“無中生有”和“去粗取精”兩種情形�？紤]到比較法上普遍承認法官依職權(quán)鑒定裁量權(quán)，我國目前司法解釋的限縮規(guī)則應擴張到《民事訴訟法》條文本意。
關(guān)鍵詞：司法鑒定；鑒定申請；法官知識；證據(jù)釋明；依職權(quán)鑒定
唐古之奇《縣令箴》的建樹與影響——法官箴言系列之六
作者：霍存福，吉林大學法學院博士生導師，沈陽師范大學特聘教授，法學博士；何君，吉林大學法學院博士研究生。
內(nèi)容提要：唐古之奇《縣令箴》當作于涇原兵變前，較元結(jié)《縣令箴》晚十幾年。重作《縣令箴》，古之奇緊扣縣令職掌，并依據(jù)兩個模范縣令的事跡提煉之，力求出新。其所總結(jié)的德目，多于元結(jié)；在表現(xiàn)手法上，也采取“如山之重，如水之清”等“明喻＋排比”的疊加方式予以呈現(xiàn)，有氣勢，有韻味。其中一些比喻如“如鏡之明，如秤之平”，成為后世《御史箴》《大理箴》等法官箴中“鑒明、衡平”的經(jīng)典之喻。古之奇雖在朱泚偽大秦國效忠過，但在官箴史上，其《縣令箴》具有重要地位，對后世影響頗大。
關(guān)鍵詞：唐代；古之奇；縣令；官箴；德目；影響