·民法典專題·
情事變更原則探微………………………………………………………………………崔建遠(yuǎn)(３)
《民法典》視閾下保險(xiǎn)賠償?shù)慕蛘J(rèn)定……………………………………………夏慶鋒(１２)
民法典體系下協(xié)助決定與替代決定的擇優(yōu)實(shí)現(xiàn)……………………………………陳嘉白(２２)
·民法典與公法對話·
民法典對憲法秩序建構(gòu)的回應(yīng)及其反思…………………………………………任喜榮(３３)
作為介入和擴(kuò)展私法自治領(lǐng)域的行政法…………………………………………章劍生(４３)
被規(guī)避的反壟斷法……………………………………………………………………李劍(５５)
投訴舉報(bào)人原告資格認(rèn)定的司法理性………………………………………………周雷(６８)
妨害傳染病防治罪罪過形式的確定
——對傳統(tǒng)罪過理論的復(fù)歸…………………………………………………………蔡榮(７８)
智能時代算法專利適格性的理論證成……………………………………………張吉豫(８９)
證人出庭難的應(yīng)對方案…………………………………………………………李昌盛(１０１)
辯護(hù)律師忠誠義務(wù)的三種模式…………………………………………………劉譯礬(１１２)
按撤訴處理的邏輯變遷與程序再造………………………………………………吳俊(１２５)
WTO改革背景下《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》中“公共機(jī)構(gòu)”
法律解釋的反思…………………………………………………………………張軍旗(１３７)
論唐律規(guī)定的官吏言論犯罪……………………………………………………王立民(１５１)
·民法典專題·
情事變更原則探微
作者：崔建遠(yuǎn)，清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要:《民法典》明確規(guī)定情事變更原則，且相較于此前司法解釋關(guān)于情事變更原則的規(guī)定更為完善，系立法的進(jìn)步。該原則的成立所需要的情事，其構(gòu)成固然有單一元素的情形，但由若干元素共同組合而成情事的可能更為常見，因?yàn)榇颂幩^情事必須是對合同關(guān)系及合同履行產(chǎn)生影響的情形，如導(dǎo)致等值障礙或者導(dǎo)致給付標(biāo)的適用性終結(jié)。對于情事變更原則成立所需要的情事變更系當(dāng)事人各方在締約時所不可預(yù)見的這一要件，在判斷標(biāo)準(zhǔn)方面不可過嚴(yán)而應(yīng)適中，應(yīng)把當(dāng)事人作為經(jīng)濟(jì)人、理性人對待，不應(yīng)把當(dāng)事人作為政治家、軍事家來對待。作為情事變更原則效果之一的再協(xié)商，既是義務(wù)也是權(quán)利，重在協(xié)商的過程，不苛求協(xié)商必定達(dá)成一致意見，其表現(xiàn)形式可以是言辭商討，也可以是以行為表達(dá)，可以是變更合同，也可以是終止合同關(guān)系。
關(guān)鍵詞：情事變更原則；不可預(yù)見；不可歸責(zé)；再協(xié)商；解除合同
《民法典》視閾下保險(xiǎn)賠償?shù)慕蛘J(rèn)定
作者：夏慶鋒，國際關(guān)系學(xué)院法學(xué)院講師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：保險(xiǎn)近因原則來源于英美法，其設(shè)定目的在于明確保險(xiǎn)事故與損害之間的因果關(guān)系并認(rèn)定賠償責(zé)任。我國保險(xiǎn)法學(xué)界對保險(xiǎn)近因及相關(guān)理論早有研究，但囿于保險(xiǎn)近因內(nèi)容本身的復(fù)雜性以及立法上的缺失，司法實(shí)踐中較多參照侵權(quán)近因的概念與賠償理論，進(jìn)而在判定保險(xiǎn)賠償責(zé)任的有無與大小時表現(xiàn)出不一致甚至相矛盾的情形�！睹穹ǖ洹防^承了《侵權(quán)責(zé)任法》對因果關(guān)系的界定，保證了審判實(shí)務(wù)中找法、用法的科學(xué)性與體系性，但并未解決保險(xiǎn)賠償糾紛中對侵權(quán)近因理論的濫用問題。將侵權(quán)近因理論代入保險(xiǎn)關(guān)系中以分配社會責(zé)任和賠償義務(wù)雖能實(shí)現(xiàn)個案的解決或?qū)θ鮿萑后w的救濟(jì)，但在處理私法主體作為當(dāng)事人的合同關(guān)系時卻是一種不具有正當(dāng)性的錯誤行為。對保險(xiǎn)近因的確定是當(dāng)事人自由意愿的外向表現(xiàn)，是一種內(nèi)在的公正價(jià)值需求的有體化，應(yīng)以當(dāng)事人的合理期望為前提并注重因果關(guān)系的直接性特征。
關(guān)鍵詞：民法典；保險(xiǎn)近因；侵權(quán)近因；合理期望原則；直接性特征
民法典體系下協(xié)助決定與替代決定的擇優(yōu)實(shí)現(xiàn)
作者：陳嘉白，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生。
內(nèi)容提要：隨著對監(jiān)護(hù)制度尤其是成年人監(jiān)護(hù)制度的理解不斷加深，成年人監(jiān)護(hù)制度用更有時代性的協(xié)助決定模式取代傳統(tǒng)的替代決定模式，已愈加廣泛地被接受為轉(zhuǎn)型方案。盡管我國法并未完全采取協(xié)助決定模式，但與《民法通則》完全采納替代決定模式相比，《民法典》已然在監(jiān)護(hù)制度中吸納了協(xié)助決定的理念，這為在法律適用中選擇協(xié)助決定規(guī)范創(chuàng)造了條件。與替代決定模式相比，協(xié)助決定模式的價(jià)值取向更為進(jìn)步，關(guān)系結(jié)構(gòu)更為合理，保護(hù)機(jī)制更為科學(xué)。深刻理解這兩種監(jiān)護(hù)模式的差異及優(yōu)劣，有助于在監(jiān)護(hù)制度適用中做出更優(yōu)選擇，逐漸使協(xié)助決定的價(jià)值理念轉(zhuǎn)化為實(shí)踐中的法律適用效果，最終實(shí)現(xiàn)我國監(jiān)護(hù)制度以協(xié)助決定模式為主要實(shí)現(xiàn)機(jī)制的實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)型。
關(guān)鍵詞：民法典；監(jiān)護(hù)制度；協(xié)助決定；替代決定
·民法典與公法對話·
民法典對憲法秩序建構(gòu)的回應(yīng)及其反思
作者：任喜榮，吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心、吉林大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：民法典的編纂和頒布受到了憲法理論研究的持續(xù)關(guān)注。憲法學(xué)對于民法典表現(xiàn)出從立法技術(shù)、制度結(jié)構(gòu)到制度精神的至少三個層面的理論關(guān)切。對此，民法典也進(jìn)行了系統(tǒng)性回應(yīng)，包括確認(rèn)憲法的法律位階秩序、鞏固憲法上的國家基本制度以及重申憲法共識等。憲法與民法的調(diào)整對象與調(diào)整方法雖有顯著區(qū)別，但就國家憲法秩序的建構(gòu)而言，在相互尊重和保持自身法體系邊界的基礎(chǔ)上，民法典與憲法應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)法律功能上的銜接與協(xié)調(diào)，共同致力于控制國家權(quán)力、保障個人權(quán)利之終極法治目標(biāo)。
關(guān)鍵詞：民法典；憲法秩序；功能協(xié)調(diào)；回應(yīng)性建構(gòu)
作為介入和擴(kuò)展私法自治領(lǐng)域的行政法
作者：章劍生，浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：行政法經(jīng)歷了從行政管理法到管理行政法的一個歷史變遷過程。當(dāng)民法與行政法相遇時，公、私法交織現(xiàn)象就已經(jīng)難以避免。作為介入私法自治領(lǐng)域的行政法，本質(zhì)上是行政權(quán)對平等主體之間私法自治內(nèi)容和范圍的限制，在方式上可以分為直接介入和間接介入，在形態(tài)上可以分為行政許可與民事爭議的預(yù)防、行政確認(rèn)與民事權(quán)利的保護(hù)、強(qiáng)制性規(guī)范與民事法律行為無效以及行政裁決與民事爭議的判定。作為擴(kuò)展私法自治領(lǐng)域的行政法，行政法不是私法自治領(lǐng)域的“入侵者”，毋寧是強(qiáng)有力的保護(hù)者。擴(kuò)展私法自治領(lǐng)域的路徑是充分尊重私權(quán)，限縮行政空間，并以助力民法守衛(wèi)和擴(kuò)展私法自治領(lǐng)域作為解釋《民法典》中行政法規(guī)范的價(jià)值目標(biāo)。
關(guān)鍵詞：公法；私法；行政法；民法典；私法自治
被規(guī)避的反壟斷法
作者：李劍，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：中國市場規(guī)制領(lǐng)域的立法并沒有因?yàn)椤斗磯艛喾ā返念C布而剝離反壟斷條款，反而通過各種方式予以保留和創(chuàng)設(shè)。這導(dǎo)致了法律適用上的沖突，進(jìn)而引發(fā)規(guī)避反壟斷法的問題。當(dāng)代反壟斷法以市場力量概念為基礎(chǔ)而構(gòu)建適用條件，通過對市場行為的篩選來節(jié)省法律實(shí)施成本并確保自由競爭的空間。反壟斷法規(guī)避現(xiàn)象的出現(xiàn)有其歷史淵源，也是經(jīng)濟(jì)法追求實(shí)質(zhì)公平的產(chǎn)物。而對反壟斷法的規(guī)避會過度干預(yù)市場競爭并削弱反壟斷法的威懾效果。對此，推動反壟斷法理論共識的達(dá)成、市場規(guī)制法的體系化具有根本性作用；采用限縮解釋方法、促進(jìn)執(zhí)法機(jī)構(gòu)內(nèi)部協(xié)調(diào)以及司法解釋的出臺則具有現(xiàn)實(shí)意義。
關(guān)鍵詞：反壟斷法；規(guī)避；市場力量；原因與危害；解決路徑
投訴舉報(bào)人原告資格認(rèn)定的司法理性
作者：周雷，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生。
內(nèi)容提要：投訴舉報(bào)類行政訴訟案件的難點(diǎn)在于投訴舉報(bào)人原告資格的認(rèn)定。現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)存在局限性，無法在中國的司法場域內(nèi)實(shí)現(xiàn)邏輯自洽。其中，“私益—公益”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛，可能將一部分不正當(dāng)?shù)�、不�?yīng)予以保護(hù)的利益納入保護(hù)范圍，而保護(hù)規(guī)范理論則過于狹窄，會排除一部分正當(dāng)?shù)�、�?yīng)受保護(hù)的利益。因此，對投訴舉報(bào)人原告資格的判斷應(yīng)回歸“利害關(guān)系”這一傳統(tǒng)理論共識。通過對“合法權(quán)益”“不利影響”進(jìn)行契合投訴舉報(bào)人特性的解釋和具體化，應(yīng)當(dāng)建構(gòu)“法定職責(zé)—不利影響”分析框架。法定職責(zé)要件用以判斷行政機(jī)關(guān)對投訴舉報(bào)事項(xiàng)是否承擔(dān)受理和處理職責(zé)，不利影響要件用以判斷行政機(jī)關(guān)的處理結(jié)果對投訴舉報(bào)人的利益造成何種不利影響。這一分析框架有助于提升投訴舉報(bào)人原告資格認(rèn)定的理性化。
關(guān)鍵詞：投訴舉報(bào)；原告資格；利害關(guān)系；法定職責(zé)；不利影響
妨害傳染病防治罪罪過形式的確定
——對傳統(tǒng)罪過理論的復(fù)歸
作者：蔡榮，南昌大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：妨害傳染病防治罪的罪過形式爭議較多，依照不同的罪過理論，存在過失說、故意說以及并存罪過說之爭。故意說著眼于拒絕執(zhí)行防疫措施的行為，過失說強(qiáng)調(diào)引起甲類傳染病傳播的結(jié)果。并存罪過說違背罪刑均衡原則不應(yīng)被提倡，罪過形式應(yīng)是以對犯罪結(jié)果的心理態(tài)度為一般的判定標(biāo)準(zhǔn)。將本罪認(rèn)定為過失犯罪，既是遵從刑法條文和解釋性文件的邏輯內(nèi)涵，又充分體現(xiàn)了本罪所包含的傳染病防治秩序、公共安全、個人人身權(quán)益等多重法益，并與立法上所配置的法定刑幅度相適應(yīng)，是自覺遵循罪刑均衡的必然結(jié)論。
關(guān)鍵詞：罪過形式；妨害傳染病防治罪；過失說
智能時代算法專利適格性的理論證成
作者：張吉豫，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授、未來法治研究院研究員，理學(xué)博士。
內(nèi)容提要：人類社會正在快速進(jìn)入智能時代，將有越來越多的關(guān)鍵技術(shù)創(chuàng)新發(fā)生在算法層面。算法的專利權(quán)保護(hù)對激勵智能科技領(lǐng)域創(chuàng)新、實(shí)現(xiàn)核心關(guān)鍵技術(shù)自主可控具有重大意義。在法律實(shí)踐中，專利局和法院面對算法的專利保護(hù)訴求不斷提煉出若干回應(yīng)型判斷方法，逐漸釋放出對算法相關(guān)發(fā)明專利權(quán)保護(hù)的制度空間。然而算法專利適格性在理論上迄今尚未形成共識，仍然存在“層次限制”“領(lǐng)域限制”等爭議。而“智力活動方法除外原則”“基礎(chǔ)理論與實(shí)際應(yīng)用界分原則”“技術(shù)領(lǐng)域限制原則”等專利適格性判斷原則由于實(shí)踐基礎(chǔ)局限和推理邏輯錯位而嚴(yán)重妨礙算法專利權(quán)保護(hù)的制度構(gòu)建和司法能動。立足人工智能產(chǎn)業(yè)的現(xiàn)實(shí)情況和促進(jìn)“新基建”的時代背景，應(yīng)當(dāng)從“算法專利適格性的問題思維”轉(zhuǎn)向“算法專利權(quán)保護(hù)的法理思維”，破解算法創(chuàng)新與應(yīng)用實(shí)現(xiàn)的絕對二元論及對算法專利權(quán)保護(hù)過度的猶疑，肯定算法的專利適格性，激勵基礎(chǔ)算法與核心技術(shù)創(chuàng)新。同時，應(yīng)從法理上確認(rèn)算法“公開換保護(hù)”的價(jià)值意涵，以推動智能時代專利制度的理論創(chuàng)新、功能發(fā)展、機(jī)制優(yōu)化，促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的良法善治。
關(guān)鍵詞：算法；專利適格性；抽象思想；技術(shù)性；人工智能；算法公開
證人出庭難的應(yīng)對方案
作者：李昌盛，西南政法大學(xué)訴訟法與司法改革研究中心教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：我國2012年《刑事訴訟法》就證人應(yīng)當(dāng)出庭作證的條件作出了規(guī)定，但司法實(shí)踐表明，證人出庭難的現(xiàn)狀并未根本改觀。為此，法律界紛紛獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策，以期解決這一難題。我們可以將這些方案分別概括為地方試點(diǎn)推進(jìn)型、司法解釋自律型、立法有限規(guī)制型和立法絕對主導(dǎo)型。前三種方案無法解決積重難返的出庭難問題，甚至有的方案會引發(fā)新的問題，導(dǎo)致公正效率兩敗俱傷。后一種方案效果更優(yōu)，但由于剛性過強(qiáng)，不具有可行性。解決我國證人出庭難問題的關(guān)鍵在于強(qiáng)化一審法院的求真義務(wù)、增強(qiáng)辯方的制約權(quán)和明確二審的裁判標(biāo)準(zhǔn)，其具體思路是明確法院保證證人到庭的責(zé)任范圍、設(shè)定由封閉性規(guī)則構(gòu)成的例外情形和以剩余證據(jù)分析法確定未盡責(zé)任的法律效果。
關(guān)鍵詞：證人出庭作證；可靠性；對質(zhì)權(quán)；剩余證據(jù)分析法
辯護(hù)律師忠誠義務(wù)的三種模式
作者：劉譯礬，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院師資博士后研究人員，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：作為辯護(hù)律師的首要職業(yè)倫理，忠誠義務(wù)是指辯護(hù)律師既要維護(hù)當(dāng)事人的利益，又要尊重當(dāng)事人的意志。在比較法的視野下，美國、德國和日本律師職業(yè)倫理中呈現(xiàn)出三種不同的忠誠義務(wù)模式，分別是“完全的忠誠義務(wù)”模式、“不完全的忠誠義務(wù)”模式和“混合的忠誠義務(wù)”模式。在這三種模式下，律師在辯護(hù)權(quán)的行使、利益沖突的處理、退出辯護(hù)的自由以及執(zhí)業(yè)行為的邊界上呈現(xiàn)出不同的特征。這三種模式的形成與律師的身份定位、刑事訴訟模式、律師職業(yè)發(fā)展傳統(tǒng)以及法律人才的培養(yǎng)方式等因素存在緊密聯(lián)系。在辯護(hù)律師忠誠義務(wù)亟待重塑的我國，有必要汲取域外經(jīng)驗(yàn)，在我國引入一種“受限的忠誠義務(wù)”模式，一方面強(qiáng)調(diào)律師要在法律不禁止的范圍內(nèi)承擔(dān)積極的維護(hù)利益義務(wù)和消極的尊重意志義務(wù)，另一方面也要求律師承擔(dān)有限的公益義務(wù)。
關(guān)鍵詞：完全的忠誠義務(wù)；不完全的忠誠義務(wù)；混合的忠誠義務(wù)；受限的忠誠義務(wù)；公益義務(wù)；律師職業(yè)倫理
按撤訴處理的邏輯變遷與程序再造
作者：吳俊，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授，江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心研究人員，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：法解釋學(xué)將按撤訴處理的法理基礎(chǔ)立足于１９８２年《民事訴訟法(試行)》，認(rèn)為按撤訴處理與申請撤訴具有同質(zhì)性，都建立在處分原則和當(dāng)事人撤訴意愿上。雖然１９９１年《民事訴訟法》修訂了按撤訴處理的構(gòu)成要件，但撤訴權(quán)背后的處分權(quán)保障法理仍然被認(rèn)為是新法的邏輯。當(dāng)前的司法實(shí)務(wù)和裁判案例顯示，按撤訴處理超出了立法規(guī)定的適用范圍，更多發(fā)揮著失權(quán)制裁、行為懲戒等程序性制裁的功能。２０１２年修訂之后的《民事訴訟法》第６５條體現(xiàn)了緩和程序失權(quán)、保障對方當(dāng)事人程序利益的原則。基于體系自洽性的要求，對于原告遲誤庭審期日、到庭后不陳述、不及時繳納訴訟費(fèi)用等消極訴訟行為，法院應(yīng)該在區(qū)分職權(quán)調(diào)查事項(xiàng)和當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)的基礎(chǔ)上，遵循訴訟集約性、當(dāng)事人平等、程序保障等原則，在按撤訴處理與賡續(xù)程序之間做出選擇。原告妨害庭審、藐視法庭等行為，除非出現(xiàn)了到庭后不陳述的情形，否則不應(yīng)該按撤訴處理。
關(guān)鍵詞：按撤訴處理；失權(quán)制裁；行為懲戒；程序保障；平等原則
WTO改革背景下《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》中“公共機(jī)構(gòu)”法律解釋的反思
作者：張軍旗，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：WTO《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》中“公共機(jī)構(gòu)”的法律解釋問題備受爭議，也是WTO改革涉及的突出問題之一。無論是“政府控制標(biāo)準(zhǔn)”還是“政府權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)”都存在缺陷，將“公共機(jī)構(gòu)”解釋為“政府之外為政府擁有的實(shí)體”更為適當(dāng)。對我國而言，“政府權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)”并不可靠；即便依照該標(biāo)準(zhǔn)，爭端解決中我國涉案國有企業(yè)仍被認(rèn)定為公共機(jī)構(gòu)，這樣，在未來的WTO改革談判中我國繼續(xù)堅(jiān)持該標(biāo)準(zhǔn)的意義已不大，不如以之為籌碼去換取其他成員在其他方面的讓步。
關(guān)鍵詞：WTO改革；補(bǔ)貼；公共機(jī)構(gòu)；政府所有權(quán)標(biāo)準(zhǔn)；政府權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)
論唐律規(guī)定的官吏言論犯罪
作者：王立民，華東政法大學(xué)功勛教授，博士生導(dǎo)師，史學(xué)博士。
內(nèi)容提要：唐律中規(guī)定的官吏言論犯罪既包括口頭言論的犯罪，也包括書面言論的犯罪。侵犯的客體包括皇權(quán)、國家安全、官文書管理、封建官德、農(nóng)民的經(jīng)濟(jì)權(quán)、人身權(quán)。唐律規(guī)定的官吏言論犯罪中，有故意與過失的區(qū)別，有作為與不作為的區(qū)分，也有用刑輕重的差異。“疏議”對于官吏言論犯罪的規(guī)定發(fā)揮了重要作用，它既對相關(guān)律條中的字、詞、句子作了解釋，也對犯罪的主體、主觀與客觀等要件作了解釋，還對罪與非罪、此罪與彼罪作了說明，起到了不可替代的作用。唐律中有關(guān)官吏犯罪的規(guī)定得到了一定程度上的實(shí)施，還有一些案例流傳至今，具有重要的啟示與借鑒。
關(guān)鍵詞：唐律；治吏；言論犯罪；中國刑法史