《當代法學(xué)》2023年第3期摘要
部門法前沿
當代中國人權(quán)的人學(xué)基礎(chǔ)
作者：齊延平，北京理工大學(xué)法學(xué)院講席教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：中西人權(quán)差異實質(zhì)是“人”之形象與概念預(yù)設(shè)與規(guī)定的殊途異向。生活世界中人的形象是“自在”的，人權(quán)根源于生活世界中的人，中國人權(quán)建基于人的“中國性”。理念世界中人的概念是“預(yù)設(shè)”的，“獨在人”預(yù)設(shè)對應(yīng)單薄人權(quán)，“共在人”預(yù)設(shè)對應(yīng)厚實人權(quán)。規(guī)范世界中人的形象與概念是“規(guī)定”的，憲法上的人權(quán)客觀/主觀二元體系、人的全體/個體雙重面向、人權(quán)的公性/私性雙階功能，構(gòu)成當代中國人權(quán)的規(guī)范事實�；凇瓣P(guān)系/他者/責(zé)任”的“共在人”，構(gòu)成當代中國人權(quán)的人學(xué)基礎(chǔ)。當代中國人權(quán)理論應(yīng)以生活世界中的人為根據(jù)，以規(guī)范世界中的人為對象。
關(guān)鍵詞：當代中國人權(quán)；中國性；共在人；厚實人權(quán)；責(zé)任倫理
排除非法證據(jù)的制度反思
作者：卞建林，深圳大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：非法證據(jù)排除規(guī)則自2012年《刑事訴訟法》修改正式入法已屆十年。期間隨著依法治國的全面推進和司法改革的不斷深入，非法證據(jù)排除規(guī)則持續(xù)受到關(guān)注，不斷豐富發(fā)展，但在制度設(shè)計和實務(wù)運作方面仍存在一些問題和困惑，影響非法證據(jù)排除規(guī)則的實施和完善。本文著重從制度層面圍繞非法證據(jù)排除規(guī)則的幾個主要問題進行探討，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用價值應(yīng)由重視實質(zhì)真實發(fā)現(xiàn)、防止認定事實錯誤，轉(zhuǎn)向強調(diào)程序正義價值，突出程序制裁功能；非法證據(jù)排除規(guī)則適用對象針對的是偵查人員違法取證情形，保障的是證據(jù)的合法性，而不應(yīng)與保障證據(jù)真實性的證據(jù)審查、認定、采納的規(guī)則混為一談；在排除非法言詞證據(jù)方面應(yīng)尊重被訊問人意志自治，并最終確立自愿供述規(guī)則，而無須糾纏于非法取證的表現(xiàn)形式；將非法證據(jù)排除貫穿于刑事訴訟各階段的現(xiàn)行做法既不符合訴訟規(guī)律，也不切合司法實際；我國排除非法證據(jù)制度的完善要著力構(gòu)建以憲法為統(tǒng)領(lǐng)、以權(quán)益保護為核心的排除非法證據(jù)規(guī)則體系，并建立健全保障非法證據(jù)排除規(guī)則有效實施的源頭規(guī)則和配套措施。
關(guān)鍵詞：非法證據(jù)；排除規(guī)則；正當程序；程序制裁；自愿供述
我國貿(mào)易反制措施的國內(nèi)法依據(jù)：構(gòu)建與完善
作者：陳衛(wèi)東，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：作為抗衡美國301條款的法律武器，貿(mào)易反制的核心理念是“后發(fā)制人”，目的是“以打促談”或“以打促和”，最終通過對話磋商平息和解決沖突。從中美貿(mào)易戰(zhàn)的經(jīng)歷及未來中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系的前景看，貿(mào)易反制措施有助于遏制和反擊美國單邊主義和保護主義措施，發(fā)揮了并將繼續(xù)發(fā)揮著維護新形勢下作為中美貿(mào)易關(guān)系“護欄”的非歧視原則的作用，因而具有不可或缺的長期戰(zhàn)略意義。鑒于實踐中貿(mào)易反制措施存在法律依據(jù)不夠明確、法律適用不夠嚴謹?shù)葐栴}，為構(gòu)建與完善我國貿(mào)易反制措施的國內(nèi)法依據(jù)，有必要在擬提請審議的《關(guān)稅法》中設(shè)置反制性關(guān)稅條款，專門規(guī)定實質(zhì)條件、決策機制、涉及的各類決定以及各部門職能；同時，修改完善《對外貿(mào)易法》相關(guān)條款，推動安全例外條款在貿(mào)易反制方面更有效地發(fā)揮作用；還須重視《對外貿(mào)易法》第7條的運用，完善和加強相關(guān)執(zhí)行機制。根據(jù)中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系發(fā)展的實際情況，我國或會迫不得已再次使用貿(mào)易反制，或仍備而不用。貿(mào)易反制制度彰顯了中國維護國家主權(quán)、安全和發(fā)展利益的決心與能力，無疑將對美起到重要的威懾作用。
關(guān)鍵詞：貿(mào)易反制；對外貿(mào)易法；進出口關(guān)稅條例；關(guān)稅法
數(shù)字平臺創(chuàng)新與反壟斷專題
反壟斷法促進數(shù)字平臺創(chuàng)新的法經(jīng)濟學(xué)分析
作者：吳子熙，鄭州大學(xué)法學(xué)院講師，理論經(jīng)濟學(xué)博士，法學(xué)博士后。
內(nèi)容提要：我國修訂后的《反壟斷法》明確將創(chuàng)新作為其立法目的和立法價值之一。在《反壟斷法》實施過程中，如何實現(xiàn)反壟斷效果與促進數(shù)字平臺創(chuàng)新的雙重目的成為反壟斷法需要研究的課題。依據(jù)法經(jīng)濟學(xué)理論，探索反壟斷法促進數(shù)字平臺創(chuàng)新的理論邏輯，厘清研究的基本思路；運用法經(jīng)濟學(xué)擅用的博弈分析方法，構(gòu)建以政府和數(shù)字平臺為主體的Stackelberg和Cournot博弈模型，探索反壟斷法促進數(shù)字平臺創(chuàng)新的實現(xiàn)路徑。應(yīng)將謙抑性原則引入反壟斷法并進行準確適用；應(yīng)針對數(shù)字行業(yè)生命周期的不同階段適用不同的反壟斷監(jiān)管強度；應(yīng)對龍頭平臺和小微平臺采取有差別的反壟斷監(jiān)管強度；應(yīng)通過反壟斷罰沒收入的再分配平衡社會福利損失。
關(guān)鍵詞：反壟斷法；數(shù)字平臺；法經(jīng)濟學(xué)；博弈分析
數(shù)據(jù)驅(qū)動型并購中隱私損害的反壟斷審查
作者：王磊，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院講師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：數(shù)據(jù)驅(qū)動型并購引發(fā)了巨大的隱私風(fēng)險。既有隱私保護模式——“賦予用戶數(shù)據(jù)權(quán)利”與“強化平臺數(shù)據(jù)義務(wù)”無法有效解決數(shù)據(jù)驅(qū)動型并購中因市場競爭弱化而導(dǎo)致的隱私風(fēng)險問題。反壟斷法保護市場競爭的特殊功能定位決定了它在防范因競爭弱化而導(dǎo)致的隱私風(fēng)險方面具有獨立價值。在數(shù)據(jù)驅(qū)動型并購場景下，純粹的隱私保護問題于反壟斷法無涉，隱私進入反壟斷法的調(diào)整范圍需要滿足三要件：其一，合并前，合并各方等圍繞隱私保護展開競爭；其二，合并后，隱私保護水平可能下降；其三，隱私保護水平下降與合并引發(fā)的競爭弱化之間存在因果關(guān)系。數(shù)據(jù)驅(qū)動型并購中的隱私損害是一類新型的競爭損害，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以借助定性分析、定量分析的方法去評估與測度，同時應(yīng)當構(gòu)建起一套行為救濟的方案體系以消除潛在的隱私損害，切實保護用戶的隱私。
關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)驅(qū)動型并購；隱私損害；反壟斷審查；行為救濟
基因科技倫理的法理劃界：以人權(quán)為中心展開
作者：鄭玉雙，中國政法大學(xué)法學(xué)院副教授，錢端升青年學(xué)者，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：基因科技的治理和法律規(guī)制應(yīng)當以科技倫理作為價值支撐和約束，然而基因科技倫理的基點存在框架不清和內(nèi)涵模糊等問題。既有研究圍繞人的尊嚴、技術(shù)風(fēng)險、平等和社會正義等視角展開爭論，但作為人類實踐之核心的人權(quán)價值卻未受到足夠重視。生命科技對人的自然屬性、道德地位和能動性等概念的建構(gòu)產(chǎn)生沖擊，借助于以規(guī)范能動性為內(nèi)涵的人權(quán)觀念可以重構(gòu)生命科技的價值評估體系，并展現(xiàn)規(guī)范能動性與基因科技之間的規(guī)范關(guān)聯(lián)。確立人權(quán)價值在基因科技的倫理討論中的價值中樞地位，可以為生命科技的法律規(guī)制劃定清晰的倫理輪廓和法理邊界。
關(guān)鍵詞：基因科技；人權(quán)；規(guī)范能動性；人的尊嚴
我國合憲性審查銜接聯(lián)動機制的構(gòu)建
作者：馬洪倫，曲阜師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：《中華人民共和國立法法》（2023年修訂）新增備案審查工作的銜接聯(lián)動機制，這是健全完善我國體系化合憲性審查制度的重要舉措。在《立法法》的宏觀制度設(shè)計之下，有必要對我國合憲性審查制度做精細化建構(gòu)，以強化其功能發(fā)揮。在啟動程序上，構(gòu)建合憲性審查要求權(quán)主體與合憲性審查工作機構(gòu)的協(xié)商機制，解決應(yīng)要求審查方式實踐中的制度壁壘與法律文化障礙；在審查對象上，對于可同時作合憲性審查與合法性審查的法規(guī)而言，應(yīng)先作合憲性審查，再作合法性審查，建立二者協(xié)同模式；在審查方法上，推動合憲性審查與憲法解釋以及立法解釋的貫通融合，激活憲法解釋制度，通過合憲性解釋方式處理部分法律的違憲性問題，彌補合憲性審查對象不能涵蓋法律的制度缺陷；在審查主體上，推動合憲性審查工作機構(gòu)與權(quán)力機關(guān)職權(quán)配置的規(guī)范化與合理化，保障作為合憲性審查核心手段的憲法解釋與立法解釋發(fā)揮真正法律效力。
關(guān)鍵詞：合憲性審查；合法性審查；審查要求權(quán)；立法解釋；合憲性解釋
襲警罪中“暴力”要素認定的泛化與教義學(xué)限縮
作者：姚萬勤，西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授，西南政法大學(xué)人工智能法律研究院研究員，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：《刑法修正案（十一）》將襲警行為獨立成罪以來，關(guān)于入罪的“暴力”要素的認識分歧逐漸成為困擾司法實務(wù)部門與理論學(xué)界的重要問題。通過對襲警罪正式生效以來的176起有效案件進行分析，可以發(fā)現(xiàn)司法機關(guān)在認定襲警罪中的“暴力”時，并未充分關(guān)注實施暴力的具體手段以及暴力所造成的傷害程度，因而對其認定呈現(xiàn)泛化現(xiàn)象。究其根源，與“法益認定不明”“文義解釋的隨意發(fā)揮”以及“司法解釋不當”等因素休戚相關(guān)�；貧w問題的實質(zhì)，對于“暴力”的認定應(yīng)當從其內(nèi)涵以及外延兩個方面進行把握。在內(nèi)涵上，需要重點關(guān)注“暴力”的客觀面以及主觀面；在外延上，需要正確解讀“人民警察”以及“正在執(zhí)行職務(wù)”兩個構(gòu)成要件要素的范圍界限。此外，雖然襲警罪與妨害公務(wù)罪的要素中均有“暴力”的規(guī)定，但并不意味著在行為人不符合襲警罪的情況下，就必然構(gòu)成妨害公務(wù)罪。《刑法》第277條第5款的后半段應(yīng)當屬于襲警罪情節(jié)加重犯的規(guī)定，因而在情節(jié)加重犯的手段行為能夠獨立成罪的情況下，需要具體分析罪數(shù)問題。
關(guān)鍵詞：襲警罪；暴力；法益；妨害公務(wù)罪；情節(jié)加重犯
算法“監(jiān)護”未成年人的規(guī)范應(yīng)對
作者：林洹民，浙江大學(xué)光華法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：算法誘導(dǎo)未成年人進行特定行為或養(yǎng)成特定的思維方式，一定程度上扮演“算法監(jiān)護”的角色，不利于未成年人的健康成長�！秱�人信息保護法》要求個人信息處理者處理不滿十四周歲未成年人個人信息的，應(yīng)當取得未成年人的父母或者其他監(jiān)護人的同意。但監(jiān)護人既沒有意識與能力對抗算法，也可能會過度侵犯未成年人的發(fā)展權(quán)，年滿十四周歲的未成年人也更容易受到算法的不利影響。法秩序應(yīng)直接規(guī)范算法設(shè)計與算法應(yīng)用，不但應(yīng)要求算法使用人運用輕推技術(shù)與適齡設(shè)計引導(dǎo)未成年人積極行使權(quán)利，還應(yīng)直接禁止商業(yè)性數(shù)字畫像算法對未成年人的應(yīng)用。列舉式的規(guī)則設(shè)計具有滯后性，通過規(guī)范平臺這一算法應(yīng)用的數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)，能夠避免掛一漏萬。從避風(fēng)港原則到守門人規(guī)則的轉(zhuǎn)變，表明超大型平臺應(yīng)承擔(dān)更為積極的義務(wù)，盡最大努力規(guī)范平臺內(nèi)算法活動，從而實現(xiàn)對未成年人網(wǎng)絡(luò)利益的全面保護。
關(guān)鍵詞：算法監(jiān)護；未成年人保護；監(jiān)護人同意；守門人規(guī)則；最大努力義務(wù)
論國有企業(yè)的人民性目標及其治理機制
作者：龔浩川，吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心、司法數(shù)據(jù)應(yīng)用研究中心研究員，吉林大學(xué)法學(xué)院副編審，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：國有企業(yè)目標的爭論肇因于國有企業(yè)本質(zhì)屬性認識的分歧。國有企業(yè)的本質(zhì)是人民性的，企業(yè)目標也應(yīng)是人民性的。國有企業(yè)的人民性目標應(yīng)以“增進人民福祉”為內(nèi)核，統(tǒng)合經(jīng)濟目標、社會目標、合規(guī)目標、宏觀戰(zhàn)略目標等內(nèi)容，形成具有包容性、體系性、協(xié)同性、動態(tài)性的目標體系。國有企業(yè)人民性目標的實現(xiàn)需要人民性的治理機制。中國共產(chǎn)黨代表人民，國有企業(yè)作為人民性的企業(yè)需要“黨的領(lǐng)導(dǎo)”。國有企業(yè)應(yīng)依憑黨組織的人民性優(yōu)勢，結(jié)合自身特點完善人民性目標內(nèi)容，整合黨領(lǐng)導(dǎo)下的決策機制、問責(zé)機制和激勵機制，構(gòu)建中國特色現(xiàn)代國有企業(yè)治理機制，推進人民性目標的實現(xiàn)。公司法修訂中應(yīng)對國有企業(yè)的人民性目標及其治理機制予以肯認，助力國有企業(yè)在中國式現(xiàn)代化進程中行穩(wěn)致遠。
關(guān)鍵詞：國有企業(yè)；人民性；企業(yè)目標；增進人民福祉；黨的領(lǐng)導(dǎo)；公司法修訂
單位負責(zé)人變更情形下限高對象的確定
作者：王琦，海南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。，
內(nèi)容提要：作為一項中國首創(chuàng)的民事間接強制執(zhí)行措施，限高在解決執(zhí)行難過程中顯現(xiàn)出較好的執(zhí)行效果。但是，當單位是被執(zhí)行人而負責(zé)人發(fā)生變更時，限高變得復(fù)雜，由此引發(fā)一些理論爭議和實踐難題，如具體對象難以確定、限高救濟的提起主體及其證明要求之間的矛盾、確定限高對象的程序不完善等。而要解決這些問題，必須重新審視單位負責(zé)人限高的法理基礎(chǔ)。單位負責(zé)人限高在性質(zhì)上是間接強制執(zhí)行措施，目的是為實現(xiàn)勝訴債權(quán)。在審執(zhí)分離背景下，單位負責(zé)人變更時限高對象的確定應(yīng)當以實現(xiàn)強制執(zhí)行目的為指向，同時兼顧單位和限高對象的合理利益。循此思路，我國制定《民事強制執(zhí)行法》需明晰單位負責(zé)人變更情形下限高對象的確定程序。具體而言，包括明確限高對象確定的啟動主體，明確單位及其原負責(zé)人在提起異議時的舉證責(zé)任、證明標準及證據(jù)方法，完善限高對象確定程序等內(nèi)容。
關(guān)鍵詞：民事間接強制執(zhí)行；單位負責(zé)人變更；限高對象；審執(zhí)分離
認罪認罰案件確定刑量刑建議的法理反思
作者：趙恒，山東大學(xué)法學(xué)院副教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，最高人民檢察院法治前海研究基地研究員。
內(nèi)容提要：隨著認罪認罰從寬制度深化適用，確定刑量刑建議備受爭議�；谝�(guī)范分析與實務(wù)考量，確定刑量刑建議中的“確定刑”是指確定的主刑而不包括確定的附加刑、緩刑。確定刑量刑建議不等同于精準刑量刑建議。確定刑量刑建議應(yīng)有嚴格的案件適用范圍。受到考核指標等諸多因素的影響，在確定刑量刑建議的形成、調(diào)整與采納領(lǐng)域，存在控辯協(xié)商色彩淡薄、違背司法責(zé)任制、“明顯不當”標準模糊、當事人訴訟權(quán)利受損、加劇法官案卷依賴程度等若干問題，亟待法學(xué)界予以關(guān)注。為此，應(yīng)當遵循科學(xué)務(wù)實的應(yīng)對之策，包括但不限于健全確定刑量刑建議運行體系、平衡確定刑量刑建議中的權(quán)責(zé)關(guān)系、優(yōu)化確定刑量刑建議考核指標、培養(yǎng)協(xié)商性司法理念社會氛圍等。
關(guān)鍵詞：確定刑量刑建議；認罪認罰從寬制度；協(xié)商性司法；控辯具結(jié)
《司法例規(guī)》的編纂與近代中國法律匯編的意義
作者：劉昕杰，四川大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，歷史學(xué)博士。
內(nèi)容提要：不同于大陸法系法律體系以法律調(diào)整對象為基礎(chǔ)的法理邏輯，傳統(tǒng)中國的法律編纂體現(xiàn)了以部門職能為基礎(chǔ)的治理邏輯和實用性。在中國法律近代化過程中，除了立法機關(guān)借鑒大陸法系的六法體系編纂部門法典之外，還保持著以部門法律適用為目的的法律匯編工作。其中以司法部門圍繞司法活動相關(guān)法律法規(guī)匯編形成的《司法例規(guī)》最具影響力。民國時期共編纂了四次《司法例規(guī)》，其分類體例和法規(guī)內(nèi)容為我們理解近代法律史的一些重要問題提供了重要線索。在中國法律體系化過程中，除了法典編纂之外，各職能部門開展的法律匯編工作也不應(yīng)被忽視。
關(guān)鍵詞：《司法例規(guī)》；法律匯編；法典編纂