《當代法學(xué)》2024年第3期摘要
部門法前沿
論體系化視角下的替代交易——以《合同編通則解釋》第60條為中心
王利明，中國人民大學(xué)民商事法律研究中心研究員，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士；包丁裕睿，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：替代交易規(guī)則體現(xiàn)了違約損害賠償旨在實現(xiàn)的公平和效率價值，也為法官計算可得利益提供了明確的方法。替代交易規(guī)則不僅是可得利益的計算方式，還是違約損害賠償規(guī)則體系化的關(guān)鍵環(huán)節(jié)：替代交易規(guī)則的要件和法律效果反映了損益相抵規(guī)則；替代交易是減損義務(wù)的一種形態(tài)；可預(yù)見性規(guī)則的運用使實施了替代交易的非違約方一般不得再另行主張間接損失。體系化視角有助于《合同編通則解釋》中替代交易規(guī)則的理解與適用：替代交易規(guī)則與市場價格法則構(gòu)成不可分割的完整體系，利潤計算法僅在無法適用替代交易規(guī)則和市場價格法則的情況下才能適用，替代交易規(guī)則也不以合同解除為前提。
關(guān)鍵詞：替代交易；可得利益；違約損害賠償；市場價格法則；減損義務(wù)
刑法修正與單位行賄罪的懲處
孫國祥，南京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：落實“受賄行賄一起查”，必須加大單位行賄罪的懲治力度�！缎谭ㄐ拚福ㄊ穼挝恍匈V罪刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整和直接責任人員法定刑的提高，緩解了單位行賄罪與行賄罪刑罰配置失衡的問題，充足了單位行賄罪的刑罰供給。司法對單位行賄罪的懲治，需要精準把握單位行賄罪的構(gòu)成要件要素，從出于單位意志以及不正當利益的歸屬兩個方面厘清其與行賄罪的界限，防止個人行賄借單位行賄通道規(guī)避處罰。單位行賄罪的法定量刑情節(jié)有一定的特殊性，應(yīng)結(jié)合單位犯罪的特點予以適用。單位行賄罪的主體大都是民營企業(yè)，單位行賄罪處罰力度的加大同時意味著增加了民營企業(yè)和民營企業(yè)家的刑事風險。作為懲處和治理企業(yè)腐敗犯罪的一種替代方式，企業(yè)合規(guī)改革在懲治單位行賄罪中應(yīng)該繼續(xù)發(fā)揮作用，司法應(yīng)鼓勵企業(yè)建立預(yù)防行賄的合規(guī)機制，對符合企業(yè)合規(guī)改革條件的涉案企業(yè)進行合規(guī)整改。在合規(guī)整改過程中，對涉案企業(yè)予以刑事政策上的激勵，實現(xiàn)對單位行賄治罪和治理的統(tǒng)一。
關(guān)鍵詞：受賄行賄一起查；《刑法修正案（十二）》；單位行賄罪；企業(yè)合規(guī)改革
企業(yè)行政合規(guī)：功能主義的一塊試驗田
熊樟林，東南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：“方林富案”與“毒芹菜案”等極端個案的頻發(fā)，預(yù)示著行政執(zhí)法個案正義需求正在逐漸增長。在傳統(tǒng)規(guī)范主義框架中，實現(xiàn)個案正義的目標被機械主義法解釋規(guī)則所嚴重束縛，需要轉(zhuǎn)變到更為實質(zhì)的公法哲學(xué)上尋找答案。對此，現(xiàn)有的功能主義盡管能夠提供一定的變革指引，但由于我國行政權(quán)過于強大，功能主義只能朝向更為內(nèi)卷的控權(quán)立場發(fā)展，個案正義無法在其中獲得滿足。因此，我們需要為功能主義添加新的制度工具。目前看來，行政合規(guī)是一個可供選擇的試驗場域。行政合規(guī)是典型實用主義法學(xué)產(chǎn)物，具有濃厚的實踐理性色彩。它既是一種權(quán)力釋放和收縮機制，也可以滿足個案正義需求，實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一；同時行政合規(guī)也要接受全流程控權(quán)監(jiān)督，符合功能主義行政自治的裁量控制要求。
關(guān)鍵詞：功能主義；規(guī)范主義；企業(yè)行政合規(guī)
數(shù)字法治專題
智慧應(yīng)急法制模式之初探
戚建剛，中南財經(jīng)政法大學(xué)國家治理學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：應(yīng)急管理在信息技術(shù)和數(shù)字技術(shù)加持下更加智慧和高效。所謂智慧應(yīng)急法制模式是描述和解釋智慧應(yīng)急法制基本特征和發(fā)展趨勢的理想類型。智慧應(yīng)急法制模式以行政應(yīng)急法制與科學(xué)技術(shù)關(guān)系為總體分析背景，以反映行政應(yīng)急法制發(fā)展特色的要素為變項，包括行政應(yīng)急基本理念、行政應(yīng)急主體、行政應(yīng)急客體、行政應(yīng)急權(quán)力、行政應(yīng)急手段，通過考察五個要素顯著變化可以發(fā)現(xiàn)，與傳統(tǒng)機械型應(yīng)急法制相比，智慧型應(yīng)急法制凸顯行政應(yīng)急奉行整體性治理理念、行政應(yīng)急主體與數(shù)字技術(shù)之間呈現(xiàn)內(nèi)生性關(guān)系、作為行政應(yīng)急客體的技術(shù)風險具有高度不確定性、行政應(yīng)急權(quán)力依據(jù)數(shù)據(jù)驅(qū)動、行政應(yīng)急手段呈現(xiàn)自動化和智慧化等特征。
關(guān)鍵詞：智慧應(yīng)急；智慧型應(yīng)急法制；機械型應(yīng)急法制；數(shù)字技術(shù)
論算法推薦的版權(quán)中立性
崔國斌，清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：利用程序算法自動向用戶推薦作品內(nèi)容，已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的普遍做法。這大大提升了用戶擴散著作權(quán)侵權(quán)內(nèi)容的能力，也擴大了服務(wù)商的收益。著作權(quán)法是否應(yīng)當因此而強化算法推薦服務(wù)商的注意義務(wù)，存在很大爭論。在決策者修正現(xiàn)有法律之前，在幫助侵權(quán)框架下分析算法推薦行為的屬性，依然是合理的選擇。在算法推薦前，雖然普遍存在內(nèi)容安全審查，但是，其中的人工審查通常并不能導(dǎo)致服務(wù)商獲知多數(shù)用戶上傳內(nèi)容的版權(quán)屬性。算法推薦技術(shù)本身也沒有幫助服務(wù)商更有效地識別或預(yù)防用戶侵權(quán)行為。如果單純因為服務(wù)商采用算法推薦技術(shù)而要求服務(wù)商在預(yù)防用戶侵權(quán)方面承擔更高的注意義務(wù)，則會損害社會的整體福利。當然，內(nèi)容過濾等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進步和網(wǎng)絡(luò)商業(yè)模式的演進可能導(dǎo)致服務(wù)商承擔更多的注意義務(wù)，但算法推薦技術(shù)本身并非推動這一制度改革的原動力。算法推薦過程的確存在一定的黑箱風險，強制披露難以有效解決這一問題，通知－刪除（過濾）措施依然是更為有效的應(yīng)對措施。
關(guān)鍵詞：算法推薦；著作權(quán)；幫助侵權(quán)；算法黑箱；安全港
數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)強制執(zhí)行論
陳愛飛，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院副教授，數(shù)字法治研究院研究員，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：在數(shù)據(jù)交易日益頻繁的背景下，以數(shù)據(jù)資源要素為基礎(chǔ)衍生出一種新型的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)�！皵�(shù)據(jù)二十條”從國家政策層面確立了我國在數(shù)據(jù)確權(quán)問題上“淡化所有權(quán)、強化使用權(quán)”的基本立場，以及“三權(quán)分置”的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度框架。相較于實體法中數(shù)據(jù)確權(quán)研究的蓬勃之態(tài)，我國與數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)強制執(zhí)行相關(guān)的程序法理論研究與法律法規(guī)卻極為薄弱。一般而言，確認數(shù)據(jù)財產(chǎn)在流通交易中的權(quán)屬關(guān)系，是數(shù)據(jù)交易與數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)強制執(zhí)行的實體法要件，執(zhí)行標的適格則是其程序法要件。就數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行模式而言，無論是對于數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的金錢債權(quán)執(zhí)行、物之交付請求權(quán)執(zhí)行，還是行為請求權(quán)的執(zhí)行，依然是參照傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)理論與規(guī)范。我國應(yīng)遵循實體法上的數(shù)據(jù)確權(quán)基本方向，嘗試在既有規(guī)范與經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，從數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)強制執(zhí)行的規(guī)范依據(jù)、執(zhí)行措施的適用、評估與變價、豁免執(zhí)行，以及整合與完善全國統(tǒng)一的數(shù)據(jù)交易市場等方面建構(gòu)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)強制執(zhí)行體系。
關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)；數(shù)據(jù)確權(quán)；執(zhí)行標的適格；責任財產(chǎn)；強制執(zhí)行
網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪自訴程序的立案證明標準反思
謝登科，吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心教授，吉林省人民檢察院吉林大學(xué)企業(yè)合規(guī)研究中心研究員，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪不是傳統(tǒng)意義上的暴力犯罪，而是侮辱、誹謗等攻擊性言論在網(wǎng)絡(luò)空間的延伸，其本質(zhì)上屬于侮辱、誹謗等犯罪。在網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪治理中，自訴程序是處理網(wǎng)絡(luò)侮辱誹謗案件的重要程序。我國《刑事訴訟法》將自訴案件開庭審理的證明標準設(shè)置為“有足夠的證據(jù)”，但《刑訴法解釋》在自訴案件立案條件中對“有足夠的證據(jù)”予以解釋，將其細化為“有證明被告人犯罪事實的證據(jù)”，實現(xiàn)了其法律地位從“開庭證明標準”到“立案證明標準”的轉(zhuǎn)變，它要求法院在自訴案件立案時對案件事實達到70%以上的確信程度。如此之高的立案門檻，會阻礙網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪案件自訴程序的順利啟動，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪案件中公安機關(guān)協(xié)助取證、法院依申請調(diào)取證據(jù)、自訴案件和解等訴訟制度失靈，嚴重制約了網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪案件自訴程序的有效運行。從域外國家和地區(qū)的自訴程序來看，它們對自訴程序啟動僅從案件范圍、主體適格、自訴書內(nèi)容等形式要件予以限定，并不設(shè)置自訴案件立案的證明標準。為了有效治理網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪，需要對親告罪案件確立“自訴－公訴”的二元化追訴模式；回歸我國《刑事訴訟法》的立法本義，取消自訴案件立案要件中對證明標準的要求，明確“有足夠的證據(jù)”屬于自訴案件開庭審理的證明標準；強化自訴案件的庭前審查程序，激活公安機關(guān)協(xié)助調(diào)查、法院調(diào)取證據(jù)等相關(guān)制度。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)暴力；自訴程序；立案；證明標準；庭前審查
重新認識“經(jīng)驗法則”——以刑事訴訟為視角
縱博，安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：經(jīng)驗法則雖名曰“法則”，但并非一種具有約束力的“規(guī)則”，而僅是通過對人類生活經(jīng)驗進行歸納獲得的蓋然性大小不同的“命題”，在證據(jù)判斷中可作為大前提而運用。經(jīng)驗法則的認定、選擇、運用具有主觀性，是自由心證的一部分，所以經(jīng)驗法則自身不可能實現(xiàn)對自由心證的制約，要求證據(jù)判斷應(yīng)“遵循經(jīng)驗法則”在邏輯上難以成立，相反，經(jīng)驗法則的運用過程才是需要進行規(guī)范的對象。經(jīng)驗法則的運用不得違背證據(jù)裁判原則，不會導(dǎo)致證明標準實質(zhì)性的降低，也不會改變證明責任分配。我國司法實踐中經(jīng)驗法則的運用存在模糊化、隨意化、單向化、修辭化等問題，潛藏著錯誤認定事實的風險，因此對于經(jīng)驗法則的運用應(yīng)進行必要的規(guī)范。國內(nèi)外學(xué)者提出以概率、類型化、證明、法律規(guī)則等方法規(guī)范經(jīng)驗法則的運用，從規(guī)范效果的直接性和可預(yù)期性來看，以法律規(guī)則對經(jīng)驗法則的發(fā)現(xiàn)、選擇、運用進行規(guī)范是相對可靠和可行的途徑。
關(guān)鍵詞：經(jīng)驗法則；蓋然性命題；自由心證；證據(jù)裁判
侵犯商業(yè)秘密罪的獲取型構(gòu)成要件研究
黃小飛，四川大學(xué)法學(xué)院助理研究員，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：出于嚴格保護商業(yè)秘密的考量，司法實務(wù)應(yīng)當活性化運用侵犯商業(yè)秘密罪的獲取型構(gòu)成要件，刑法理論也應(yīng)當跟進獲取型構(gòu)成要件的解釋論研究。侵犯商業(yè)秘密罪的不法內(nèi)涵在于“侵犯權(quán)利人的競爭優(yōu)勢”，獲取型構(gòu)成要件的處罰根據(jù)在于“不正當獲取”行為給權(quán)利人的競爭優(yōu)勢造成抽象危險�！安徽敗钡膬�(nèi)涵是“沒有付出誠實的勞動”；“獲取”是將權(quán)利人的商業(yè)秘密置于自己管理之下的行為，包括取得、領(lǐng)得、轉(zhuǎn)得這三種近似財產(chǎn)罪構(gòu)造的不法行為；為排除掉沒有處罰意義的獲取行為，可以添加“圖利加害目的”這一不成文要素。獲取型構(gòu)成要件的“情節(jié)嚴重”應(yīng)當是反映競爭優(yōu)勢遭到侵犯及其程度的事實類型，但既有司法解釋確立的一些類型存在法理或技術(shù)上的疑問，有必要在學(xué)理上予以反思重構(gòu)。
關(guān)鍵詞：侵犯商業(yè)秘密罪；獲取型構(gòu)成要件；競爭優(yōu)勢；不正當獲取；情節(jié)嚴重
沒有“后果”的公司法?——論公司法上的恢復(fù)原狀
馮成豐，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生。
內(nèi)容提要：由于法律后果規(guī)范的不足，在民商合一理念的影響下，公司法上面臨著套用民法默認規(guī)則“恢復(fù)原狀”影響組織秩序穩(wěn)定的難題。該難題并沒有因為2023年《公司法》的修訂完全得到解決�！盎謴�(fù)原狀”是建立在民法上法律行為評價、民事責任承擔和法律關(guān)系后果處理的概念，以回到行為未發(fā)生時的狀態(tài)為目標。實踐表明，“恢復(fù)原狀”在公司法中的適用場景有限，公司組織行為不以“意思表示”為核心，公司組織責任也不以“財產(chǎn)關(guān)系的恢復(fù)”為結(jié)果，基于“民事權(quán)利”構(gòu)造的“民事責任”，亦不能替代基于“組織身份”產(chǎn)生的“商事責任”。因此，法律不應(yīng)預(yù)設(shè)“失敗”組織行為的當然變動方向，“恢復(fù)原狀”只能是組織財產(chǎn)變動事項的有限例外。組織行為救濟的目標不只是“回到過去”，還要“停在當下”，甚至“面向未來”。在解釋立場上，應(yīng)當認識到組織責任的特殊性，嚴格限定“恢復(fù)原狀”的適用范圍，根據(jù)公司設(shè)立、運營和終止不同階段的特點，填補組織法上法律后果的空白。
關(guān)鍵詞：恢復(fù)原狀；公司法；組織行為無效；法律后果；商事責任；民商合一
個人破產(chǎn)失權(quán)和復(fù)權(quán)制度的反思與建構(gòu)
高泓，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生，中國人民大學(xué)營商環(huán)境法治研究中心助理研究員。
內(nèi)容提要：個人破產(chǎn)失權(quán)和復(fù)權(quán)關(guān)乎自然人法律人格的圓滿與否。在制度層面上，個人破產(chǎn)的失權(quán)和復(fù)權(quán)制度是個人破產(chǎn)法律制度的重要組成部分，其存在理論和實踐上的正當性。從立法模式而言，個人破產(chǎn)失權(quán)應(yīng)采取裁判形成模式，由法院在綜合分析債務(wù)人具體情況的基礎(chǔ)上決定是否施以失權(quán)懲戒。個人破產(chǎn)復(fù)權(quán)在選擇混合復(fù)權(quán)模式，在明確幾種當然復(fù)權(quán)類型的基礎(chǔ)上由法院具體判斷是否允許債務(wù)人復(fù)權(quán)。從具體規(guī)則而言，個人破產(chǎn)失權(quán)制度應(yīng)當明確失權(quán)的權(quán)利限制類型和失權(quán)持續(xù)期限，個人破產(chǎn)復(fù)權(quán)制度則應(yīng)當明確復(fù)權(quán)的具體條件和復(fù)權(quán)程序。同時，應(yīng)構(gòu)建相應(yīng)的信用機制、責任追究機制，設(shè)立個人破產(chǎn)事務(wù)管理機構(gòu)，保障個人破產(chǎn)失權(quán)和復(fù)權(quán)制度的具體實施。
關(guān)鍵詞：個人破產(chǎn)；失權(quán)制度；復(fù)權(quán)制度；信用恢復(fù)
領(lǐng)土邊界條約二元解釋規(guī)則的理據(jù)、實然與應(yīng)然
張衛(wèi)彬，安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：領(lǐng)土邊界條約涉及一國的核心利益問題。雖然當事國都依據(jù)《維也納條約法公約》第31-32條規(guī)定的解釋規(guī)則或習慣法規(guī)則，但由于采取的方法和邏輯進路不同，分別作出符合本國利益的自行解釋。即使采取相同的解釋方法，也可能因選取的要素不同或者主張的理據(jù)各異，其得出的結(jié)果也有所不同。理論和實踐表明，對于領(lǐng)土邊界條約的解釋，可根據(jù)個案情況采取靜態(tài)或演進解釋方法，但并未厘清具體的解釋規(guī)則或?qū)嵺`指南�；诖�，應(yīng)區(qū)分領(lǐng)土主權(quán)性質(zhì)的條約和非主權(quán)性質(zhì)的條約，適用二元解釋規(guī)則：涉及主權(quán)歸屬和陸地邊界劃分性質(zhì)的條約采取靜態(tài)解釋方法，不得適用演進解釋的方法；與領(lǐng)土權(quán)利有關(guān)的條約可視具體爭議事項、國家同意等要件，決定是否采取演進解釋方法。這對于我國解決與相關(guān)鄰國的領(lǐng)土邊界條約解釋問題，進而維護國家的領(lǐng)土主權(quán)具有啟示意義，值得深入研究。
關(guān)鍵詞：實然和應(yīng)然；二元規(guī)則；靜態(tài)解釋；演進解釋